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合謀輪姦中部分人未得逞亦構成輪姦
龔方海 （重慶市北碚區人民法院）
一、基本案情
2018年8月17日晚，被害人張某因與男友分手後心情鬱悶，故電話聯繫朋友李某一起喝酒聊天，在張某和李某一起喝酒期間，李某以兩人喝酒不盡興為由，提議邀約另一好友童某作陪，張某表示同意。由於張某飲酒過多逐漸失去意識，李某逐與童某將張某扶至一賓館休息，到達賓館後見張某衣冠不整，兩人心生歹意，合謀與張某輪流發生性關係，但被告人李某因自身原因未得逞。
二、分歧意見
在本案中，李某、童某的犯罪行為是否構成輪姦，存在兩種不同意見。
第一種意見認為，李某、童某不構成輪姦。成立輪姦需要行為人均親自實施姦淫並既遂，李某並未與被害人張某發生性關係，於被害人張某而言，其危害性確實較兩人均完成姦淫小，如果認定構成輪姦，不符合罪刑相適應的刑法原則。
第二種意見認為，李某、童某構成輪姦。李某、童某均具有輪姦故意，並實施了姦淫行為，即使李某因自身原因未得逞，也應認定為輪姦。
三、評析
筆者同意第二種意見，理由如下。
在二人以上輪流實施強姦的過程中，儘管有部分人因意志以外的原因未完成姦淫行為的，亦不影響其輪姦情節的認定，主要原因有以下三個方面。
1.從共同犯罪原理分析，共同犯罪的立法與理論所要解決的是將違法事實歸屬於哪些參與人的問題，要將結果歸屬於參與人的行為，就要求參與人的行為與結果之間具有物理的因果性或者心理的因果性。在成立共同犯罪的前提下，儘管查明侵害結果由其中一人直接造成，但只要能夠肯定其他參與人的行為與結果之間具有物理的或者心理的因果性，就應肯定所有參與者的行為都是結果發生的原因。輪姦是指兩名以上男子輪流對同一女子實施強姦的行為，李某與童某合謀輪流強姦張某，並實施了強姦行為，雖然李某因意志以外的原因未得逞，但在整個犯罪過程中施加了原因力，按照共同犯罪的原理並不影響輪姦性質的認定。
2.從犯罪客體角度分析，輪姦之所以系強姦罪的法定刑升格要件，就在於輪姦不僅嚴重侵害被害人的性自主決定權，而且這種行為無視被害人的基本尊嚴和自由，表明行為人無視正常社會倫理秩序，人身危險性很大。李某與童某合謀輪流強姦張某，雖然李某因意志以外的原因未得逞，但李某與童某的行為已經充分表明行為人的主觀惡性和人身危險性，認定其構成輪姦情節有利於實現罪刑相適應。
3.從預防犯罪視角分析，刑法通過法定刑的設置、適用，對潛在的違法行為人予以警示，從而起到威懾、預防犯罪的目的。將「二人以上輪姦」作為強姦罪的加重處罰情形，並將其法定量刑幅度提高到十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，正是為了預防現實中輪姦行為的發生，對女性的性自主決定權給予特殊保護。如果嚴格限定行為人構成輪姦情節必須是親身犯，那將必然消解刑法預防犯罪的功能，不符合高法定刑的設立初衷。
綜上所述，筆者認為，在上述案件中，儘管被告人李某因自身原因未實際完成姦淫行為，但李某、童某的犯罪行為均構成輪姦。
載《人民法院報》2020.9.24