近段時間，深圳一樓盤的「打新」潮，引發了各界對「代持購房」法律風險的高度關注。
廣東晟典律師事務所合伙人李奔科律師在接受記者採訪時表示，房產代持情況下，實際出資人要面臨代持人主張代持房產為其所有的風險；代持人擅自轉賣代持房產、擅自在代持房產上設置抵押權、擅自出租代持房產並辦理租賃備案等風險；代持房產被認定為代持人夫妻共同財產予以分割的風險；代持房產被認定為代持人遺產予以分割的風險；代持人的債權人起訴代持人償債，查封或執行代持房產的風險等。2021年1月1日《民法典》施行後，事實上還存在代持人擅自設置居住權的風險。
代持人與賣方籤訂《房屋買賣合同》，若因實際出資人的原因無法履行合同，基於合同相對性原則，代持人需先向賣方承擔違約責任。若實際出資人未按時供樓，將會影響代持人的徵信。
通常情況下，《房產代持協議》被認定是合法有效的。然而記者查詢中國裁判文書網發現，近年來在深圳各區人民法院審理案件時對於代持房產行為有不同的認定。2020年6月1日南山區人民法院的一起借款合同糾紛執行審查類執行裁定書中顯示，代持人的債權人要求執行代持房產，法院予以支持。法院還認為實際出資人在本人及家庭並無購房資格的情況下，借用他人名義購買房屋勢必擠佔第三人的合法資源，炒高房價，損害社會公共利益。
無獨有偶，在2019年10月福田區人民法院的一起涉及代持人債務的民事糾紛案判決中，法院也認為房屋登記機構是對房屋產權登記確權的唯一法定部門，房產登記的公示效力遠遠大於雙方當事人籤訂的產權歸屬約定，因而代持房產不排除執行。
深圳知名房產律師、北京盈科(深圳)律師事務所高級合伙人張茂榮表示，借名買房到底能不能排除執行？無論在理論方面、司法文件方面，還是實踐案例方面都存在完全相反的兩種觀點。他認為借名買房協議有效，但借名買房屬於債權，而非物權關係，實際出資人享有債權，不享有物權，有權要求過戶，不能確認所有權。
李奔科律師認為，涉及合同效力的認定，已經超出政府的職權範圍，建議政府推動立法機關對「房產限購」進行立法，這樣法院便可據此認定《房產代持協議》無效，甚至可立法規定「視為對代持人的贈與」，從而使得房產代持失去生存空間。他還建議，應給予改善性需求家庭以三成首付購房的機會，從而降低離婚率，減少房產代持。
近日，深圳監管部門表示正在研究綜合調控政策，堅決打擊市場投機炒作行為。在房住不炒的政策風向下，正視代持打新的法律風險，勿碰紅線，理性投資方為上道。
（文章來源：深圳商報）