《魔道祖師》《天官賜福》作者墨香銅臭是否涉嫌非法經營罪?

2020-12-12 封躍平律師

根據天眼查App顯示,11月10日,杭州市上城區人民法院公布了「楊暘、袁依楣非法經營一審刑事判決書」,案由為非法經營罪,但案件詳細信息未公開。此案中的袁依楣便是網文圈頂級流量《天官賜福》、《魔道祖師》(後被翻拍為《陳情令》)的原著作者「墨香銅臭」。

由於目前該案僅是一審判決,且具體案件事實、判決理由等我們無從得知。在此,我們拋開作者本身,僅就網文圈內可能涉及「非法經營罪」的事項進行討論,以期達到提醒和預警作用。

首先,非法經營罪是什麼?「非法經營罪」這一罪名規定在《中華人民共和國刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪這一章節,主要是打擊破壞國家規定,擾亂市場秩序的違法犯罪行為。根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規定,是指違反國家規定,有下列非法經營行為之一的犯罪:(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;(三)未經國家有關主管部門批准,非法經營證券、期貨或者保險業務的,或者非法從事資金結算業務的;(四)從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。

其次,該作者的何種行為可能涉嫌這一罪名?對於這一問題,目前爭論最多的原因有兩點:一是認為其涉嫌出版淫穢物品牟利;二是認為其未經審查、未獲書號出版個人志。下面,我們就圍繞這兩點進行討論。但在這之前,對於不看網文的圈外人而言,「個人志」這個詞彙應該很陌生。「個人志」一般是指作家不經過出版社,未經審查、沒有書號、自己印製的出版物。而我國對出版行業採取的是預防制為主,追懲制為輔的嚴格控制制度,即出版物出版前,有關部門要對其主體、內容等進行審查、批准,審查通過後獲得書號才可正式出版發行,且根據《出版管理條例》規定,即使是通過網際網路等信息網絡從事出版物發行業務的單位或者個體工商戶,應當依照條例規定取得《出版物經營許可證》。個人志便是繞過了國家的嚴格審查環節,屬非法出版物。

回歸到問題本身,「出版淫穢物品」和「非法出版」哪個可能構成「非法經營罪」?首先,我國《刑法》就出版淫穢物品單列了罪名,即《刑法》三百六十三條 製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。以牟利為目的,製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金···因此,若因出版「淫穢物品」,且符合該罪名的犯罪構成,則會被判處該罪名,而非口袋罪名「非法經營罪」。其次,雖然我國並未就非法出版單列罪名,但《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中列明,「違反國家規定,出版、印刷、複製、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(三)項的規定,以非法經營罪定罪處罰」。也就是說,因作者非法出版的「個人志」涉嫌非法經營罪的可能性更高。

具體案件事實如何,我們還需等最後的生效判決,但一審判決書已經給了我們足夠的指引信號。北京市京師律師事務所封躍平律師提醒各大網文作者:「網絡文學近幾年風頭正盛,CNNIC數據顯示,2020年中國網絡文學用戶規模將達4.4億人。中國網絡文學產業2019年營收規模達到201.7億元,同去年相比增長了26.6%。巨大的市場前景也意味著複雜的行業風險,版權侵權、非法經營、IP產業鏈不夠完善、內容缺乏規範指引、法律規制不到位等問題都還需作者、讀者以及所有行業從業人員的共同努力。」

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