作者 | 孫山 西北政法大學經濟法學院副教授
摘 要：體育賽事節目的屬性及其類型決定了法律保護的基本框架。國內部分學者與法官認為，體育賽事節目具有一定的獨創性，但達不到作品所需的高度，只能定性為錄像製品。《著作權法》中作品與製品的區別，在於獨創性的有無，而非獨創性的高低。將具有一定獨創性的體育賽事節目定性為錄像製品，既與法理、邏輯相悖，也無法在現行法框架下找到救濟依據，更不符合修法的趨勢，根本無力為體育賽事產業提供法制保障。以錄像製品的定性來保護體育賽事節目，存在方向性錯誤，屬於緣木求魚，應予糾正。
關鍵詞：體育賽事節目；獨創性；作品；錄像製品
2018年3月30日，北京智慧財產權法院就北京新浪互聯信息服務有限公司與北京天盈九州網絡技術有限公司等不正當競爭糾紛案（以下簡稱「中超賽事轉播案」）作出二審判決，認為涉案兩場賽事公用信號所承載連續畫面雖具有一定的獨創性，但達不到電影作品的固定要件，也未能達到電影作品所要求的獨創性高度，故不構成電影作品[1]，只能歸為錄像製品，從而推翻了一審法院作品屬性的認定[2]。當然，判決本身並沒有否定特定情形下體育賽事節目可以構成作品的可能性，只是對該案得出結論。該案二審判決並沒有徹底消弭爭議，儘管有學者對裁判結果作了肯定[3]，但二審判決中的部分法律解釋工作，卻帶來了更多的疑問。從體育賽事節目法律保護的既有研究成果來看，立法論與司法論視角區分的並不是很清楚，其司法適用的建議往往就是立法建議。單從立法論視角來解決實踐問題，勢必無法滿足司法適用的需求。
體育賽事節目司法保護的建議，主要有以下五種：
一是認定為類電作品[4]，改造信息網絡傳播權等為「向公眾傳播權」[5]或播放權，以此涵蓋相應行為；
二是認定為類電作品，適用「其他權利」條款提供保護[6]；
三是分解體育賽事節目的組成內容，認定為彙編作品[7]；
四是認定為錄像製品，以信息網絡傳播權規制網絡直播行為[8]；
五是認定為錄像製品，擴張廣播組織的主體範圍，將網絡媒體納入其中，擴充解釋轉播權[9]。
北京智慧財產權法院在「中超賽事轉播案」中對第一、二、四種學說都進行了回應，建議以第五種學說作為未來修法的方向，但沒有在「中超賽事轉播案」裁判文書中明確體育賽事節目是否構成彙編作品。
然而，將具有一定獨創性的體育賽事節目定性為錄像製品，既與法理、邏輯相悖，也無法在現行法框架下找到救濟依據，更不符合修法的趨勢，根本無力為體育賽事產業提供法制保障。定性為錄像製品後由錄像製作者將相關權利許可廣播組織、擴充解釋廣播組織權中的轉播權以涵蓋定時轉播行為的嘗試，奠基於錄像製品說這一空中樓閣之上，同樣也是不能有效解決問題的。以錄像製品的定性來保護體育賽事節目的學理研究和司法實踐的走向，屬於緣木求魚，路徑選擇是不妥當的。
一、空中樓閣——體育賽事節目的錄像製品定性
將具有一定獨創性但達不到電影作品和類電作品要求高度的體育賽事節目歸類為錄像製品的理論依據，是作者權體系與版權體系二分框架下以獨創性之高低加有無區分保護視聽類表達的嘗試。以法、德為代表的作者權體系國家，注重作品的精神價值與人格屬性，獨創性要求高，對於作品傳播過程中生成的不具有獨創性的表達，以鄰接權之名加以保護，而其理由，主要是保護投資、促進作品的傳播。所以，作者權體系國家立法普遍有狹義著作權和鄰接權的二元結構，表演者權、錄音製作者權和廣播組織權成為鄰接權的主要內容。按照作者權體系國家的立法邏輯，特定表達的規範評價存在三種可能[10]：徹底不保護；通過鄰接權制度獲得保護；通過狹義著作權制度獲得保護。以英、美為代表的版權體系國家，注重作品的財產價值，作品的門檻很低，只要求具有最低程度的獨創性，沒有鄰接權制度產生的理論空間。因此，特定表達在版權體系國家只能獲得如下兩種規範評價結果：要麼不保護，要麼以作品身份獲得保護。我國《著作權法》採二元結構，整體制度上屬於作者權體系，有一定獨創性但達不到作品高度的視聽類表達和沒有任何獨創性的視聽類表達都被歸入錄像製品的範疇。進而，獨創性略低的體育賽事節目，就被一些學者歸類為錄像製品：「構成作品所需要的獨創性並不是有和無，而是程度高與低的問題」[11]。
然而，作者權體系下狹義著作權和鄰接權在對象上的區別是獨創性的有無而非高低，鄰接權產生於作品的傳播過程之中，體育賽事節目錄像製品說的定性與此不符。就作者權體系下各國立法中的鄰接權而言，無論是表演、錄音，還是節目信號，這些權利對象都沒有任何著作權法意義上的獨創性可言，納入調整範圍的理由，全在於保護投資。也就是說，對於其他作者權體系國家而言，狹義著作權與鄰接權在權利對象上的差別是獨創性的有無這一質性的判斷，不涉及高或低的數量層面的判斷。以創作高度的不同區分作品和製品非常困難，導致司法的不確定性[12]。按此，我國立法中出現的錄像製品，沒有獨創性可言，有一定獨創性但又達不到類電作品高度的體育賽事節目無法歸入其中。鄰接權產生於作品的傳播過程中，由作品的傳播者享有，立法目的在於「鼓勵有益於社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播」[13]。鄰接權保護投資，但只保護為傳播作品而完成的投資。體育賽事本身並非作品，體育賽事節目自然與「作品的傳播」無關，也就不應當產生鄰接權。以錄像製品之名保護體育賽事節目，勢必將具有一定獨創性的體育賽事節目納入其中，「中超賽事轉播案」二審法院即主張「電影作品和類電作品」與錄像製品的區別在於獨創性的高低而非有無。如此操作，與著作權制度的基本邏輯和價值追求完全相悖，曲解了現行法的內容。
從我國修法的過程來看，「錄像」一詞的含義逐漸被純化，單指沒有任何獨創在其中的影像攝錄製作。1990年立法之時，錄像製品就被納入我國《著作權法》。與此同時，1990年《著作權法》第三條第（五）項中又出現了「電影、電視、錄像作品」。錄像製品與錄像作品共存於一部法中，錄像製品又與錄音製品規定在相同的條文中[14]，按照體系解釋的規則，錄像作品與電影、電視作品都具有獨創性，而錄像製品與錄音製品都不具有獨創性。所以，1990年《著作權法》中的錄像製品，只能是沒有任何選擇空間的單純錄製，毫無獨創性可言。2001年《著作權法》第一次修訂之後，立法者保留錄像製品，但刪去了錄像作品，將「電影、電視、錄像作品」改為「電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品」。按照官方解釋，以拍攝電影方式製作的電視片、錄像片和電影一樣屬於作品[15]，故而整理歸類為類電作品。至此，整部《著作權法》中「錄像」只與「製品」相連，不再充當「作品」的限定詞，這一變化也表明立法者認為錄像行為本身沒有任何選擇空間，錄像的結果——錄像製品——沒有獨創性。
從體系解釋和目的解釋來看，我國《著作權法》中的錄像製品不存在任何程度上的獨創性，錄像製品與「電影作品和類電作品」間的區分在於獨創性的有無而非多少，體育賽事節目則具有一定程度的獨創性，以錄像製品定性體育賽事節目是脫離我國現行立法的單方想像，並非各方共識。《著作權法實施條例》第二條中將「具有獨創性」規定為作品的構成要件，而第五條第（二）、（三）項對錄音製品和錄像製品的定義中沒有出現「獨創性」。結合我國《著作權法》所採的二元結構與反對解釋、體系解釋的規則可以得出如下結論：錄音製品和錄像製品，同其他鄰接權的對象一樣，不具有任何獨創性。我國《著作權法》對包括錄音錄像製作者權在內的「與著作權有關的權益」，「側重保護的是傳播作品過程中投入的勞動和資金」[16]，勞動和資金沒有任何獨創性可言，傳播而非創作作品範圍界定同樣排除了獨創性理論對於相關權利保護的決定性作用。至此，我國立法上對於視聽類表達的保護分為三個層次：徹底不保護，因不具有獨創性而以錄像製品身份獲得保護，因具有獨創性而以電影作品和類電作品身份獲得保護。按照立法，錄像製品並不如一些學者和法官所主張的，包含具有一定程度獨創性的視聽類表達，而是專指沒有任何獨創性的視聽類表達。王遷教授認為，從著作權法的結構和各類保護的邏輯關係來看，英美法系國家以作品之名保護體育賽事直播畫面的做法，對於我國而言基本沒有借鑑意義[17]。照搬版權體系國家立法與理論當然是盲目的，照搬作者權體系國家立法與理論同樣是盲目的，從我國現行法出發分析體育賽事節目的屬性才是可取之道。有無借鑑意義的判斷標準，不在於法系的條框桎梏，而在於問題本身的有效解決。我國立法並沒有對作品和製品按獨創性之高低區分保護，而是按照獨創性的有無區分保護錄像製品與「電影作品和類電作品」。所以，具有一定程度獨創性的體育賽事節目，不屬於我國《著作權法》意義上的錄像製品。
從產業發展的歷史、現狀及其趨勢來看，沒有任何選擇的、原始意義上的錄像製品已經幾乎沒有任何市場流通的空間，包括體育賽事節目在內的各種視聽類節目的製作，正在加入越來越多的個人選擇，錄像製品本身受保護的必要性已經不存在了。1990年立法之所以會保護原始意義上的錄像製品，是因為立法時文化產品供給不足而大眾需求旺盛，沒有任何選擇的、原始意義上的錄像製品也有廣闊市場，不保護不足以維護正常市場秩序。時過境遷，如今文化產品供給早已趨於飽和，大眾對於文化產品的要求越來越高，沒有任何選擇的、原始意義上的錄像製品根本沒有市場。不但如此，大眾獲得、欣賞文化產品的方式越來越多樣，藉助網際網路等技術手段和功能、品質不斷提升的智能終端產品，人們不再需要錄製品，未經許可複製錄像製品成為無利可圖之事，無人侵權，則立法者所創設的權利，也就成了空中樓閣。對於以體育賽事節目為代表的視聽類表達而言，現今的攝製手段及其內容已經完全不同於錄像製品入法之初立法者所想像的單純錄製，具有一定獨創性但達不到作品所需高度的所謂錄像製品大量出現。為保持邏輯上的一致，錄像製品保留論者只能將分類標準從獨創性的有無改為獨創性的高低。「中超賽事轉播案」一審裁判中法院判斷獨創性的參照系是原始意義上的錄像製品，沒有任何個人選擇在其中；二審裁判中法院判斷獨創性的參照系則換為有一定選擇的所謂「錄像製品」。二審法院的判斷沒有考慮立法時的時代背景，無視當時的產業發展水平與攝製技術，對立法者原意作了曲解，擴大了錄像製品的範圍，強行給已經沒有存在必要性的錄像製品延長壽命，是錯誤的。
從我國修法趨勢來看，錄像製品會被刪去，未來將無法通過錄像製品的定性來保護體育賽事節目。《著作權法》第三次修訂過程中，修改草案第一、二、三稿及送審稿中均刪去了錄像製品，用涵涉更廣的視聽作品取代原來的「電影作品和類電作品」。毫無疑問，修法意見高度一致，屬於各方共識。如果認可這種嘗試的話，那就意味著錄像製品與「電影作品和類電作品」間在獨創性差別上，不是少和多，而是無和有。按此，體育賽事節目只能被歸類為視聽作品。有學者即從《修訂草案（送審稿）》出發，討論體育賽事節目的作品屬性[18]。雖然第三次修法從整體上堅持二元結構，但就錄像製品與「電影作品和類電作品」而言，已經改為了一元結構——統一為視聽作品，排除了以鄰接權方式保護所謂錄像製品的可能性。「中超賽事轉播案」二審法院在判決書中用較長篇幅論證我國《著作權法》上作品與製品的區別在於獨創性之高低而非有無，完全無視立法趨勢，盲目維持現行法中疊床架屋的繁冗保護模式。一些學者的觀點與二審法院相同，主張根據體育賽事節目獨創性之高低分別認定為錄像製品和作品進行保護[19]，這種看似客觀的態度將導致修法通過後部分體育賽事節目因錄像製品的刪去難以獲得救濟，裁判結果大相逕庭，直接影響到司法的權威性。以獨創性之有無而非高低作為區分狹義著作權與鄰接權對象的標準更為簡潔、明了、確定，同時也對狹義著作權與鄰接權的二元結構不產生影響，有益無害。在修法方向已經大致明朗的情況下仍然將具有獨創性的體育賽事節目認定為錄像製品，這種做法並不足取。
從比較法上來看，錄像製作者權也只是作者權體系個別國家的立法創製，並非各國通例。以中國人民大學智慧財產權學院組織翻譯的《十二國著作權法》為例[20]：除去三個典型的版權體系國家（英國、美國、南非），剩餘九個作者權體系國家中，只有法國在其《智慧財產權法典（法律部分）》第二卷「著作權之鄰接權」下第五章「錄像製作者權利」第215-1條中規定了錄像製作者權，其他國家都只是規定了錄音製作者權。就國際公約而言，有1961年《保護表演者、錄音製品製作者和廣播組織羅馬公約》，但沒有保護錄像製作者的國際公約。而在《羅馬公約》制定的年代，錄像製品早就大量出現了，將錄像製品排除在外，至少能夠說明各國對鄰接權是否包含錄像製作者權有分歧。結合上述典型國家立法，我們可以得出如下結論：錄像製品的鄰接權保護只是個別國家的立法創製，並非值得學習的先進經驗。我國雖然也有類似規定，但立法者態度長期搖擺不定，從錄像作品、錄像製品並行到錄像製品獨存，再到未來勢必會出現的錄像製品之刪除，此種立法邏輯的演變恰恰說明了錄像製作者權違反了基本法理與市場實踐。
以錄像製品的定性保護體育賽事節目，看似是可選路徑，實則不然，保護的規範基礎——錄像製品本身是沒有立法保護的必要性的。恰如上文所析，體育賽事節目有獨創性，而我國立法上的錄像製品與獨創性絕緣，錄像製品也沒有多少市場流通的價值，自然也就沒有立法保護的動力，我國《著作權法》第三次修改的立法動向和比較法上的考察驗證了這一點。
二、鞭長莫及——以錄像製作者權保護體育賽事節目的權原之殤
即便不考慮上述因素，只以現行法作為唯一的評判標準，將我國《著作權法》中的錄像製品強行解釋為既包括完全沒有獨創性也包括具有一定程度獨創性但達不到作品要求的視聽類表達，錄像製品說的支持者們也無法按照現行法為體育賽事節目提供有效保護，錄像製作者享有的各項權利不能有效規制網絡定時轉播行為，如何制止他人的盜播行為就成為難以破解的困局。
總體而言，錄像製品所能受到的保護必然弱於類電作品，將具有獨創性的體育賽事節目定性為錄像製品，難以滿足相關產業發展的現實需求。在現行法框架下，體育賽事節目可能被歸類為錄像製品或類電作品。如果定性為錄像製品，根據《著作權法》第四十二條和第四十六條的規定，錄像製作者享有複製發行權、出租權、信息網絡傳播權和廣播權四項權利。定性為類電作品，按照《著作權法》第十條的規定，作者享有四項人身權、十二項財產權和一項兜底性質的「其他權利」。從權利內容來看，錄像製品所受保護弱於類電作品。顯然，採作品說，著作權人可以利用體育賽事節目製作遊戲、MV、開發廣告等，而錄像製作者並不享有改編權等權利，利用方式極其有限。從權利期限來看，可以得出同樣的結論。對於權利人而言，權能越多、期限越長，保護自然也就越強，而推動其繼續先前行為的動力自然會越大。因此，如果不考慮具體權能的適用範圍，那麼錄像製品定性下的體育賽事節目所能獲得的保護弱於類電作品的定性。
從錄像製作者享有的具體權利來看，信息網絡傳播權無法有效規制對體育賽事產業發展影響最大的網絡定時轉播行為。定性為作品的話，體育賽事節目之上就會產生《著作權法》第十條所列十七項權利，存在較大的解釋空間。定性為錄像製品，則體育賽事節目之上只能產生四項權利，而與禁止盜播行為有關的權利，僅限於信息網絡傳播權和廣播權。同樣是認定構成錄像製品，廣州市中級人民法院在「德巴女足賽案」[21]中認為信息網絡傳播權可以規制網絡直播行為，而深圳市福田區人民法院在「巴西VS.克羅埃西亞隊案」[22]中則主張信息網絡傳播權不能規制網絡直播行為，只能通過《反不正當競爭法》保護。實際上，我國《著作權法》上的信息網絡傳播權，只能針對同時可以選定時間和地點的「交互式」傳播行為[23]，對於定時轉播無可奈何，但這種「非交互式」傳播行為恰恰是最常見且對體育賽事節目權利人影響最大的。有法官主張將認定侵害信息網絡傳播權的核心確立為通過信息網絡的「提供行為」，播放方式不影響侵權行為的認定[24]。「提供行為」與「交互式傳播」是並列而非遞進關係，只關注「提供行為」的認識完全不符合現行法的規定，違反了智慧財產權法定原則中的內容法定，是錯誤的。正如一些學者指出的那樣，《著作權法》與《世界智慧財產權組織版權公約》規定不一致，前者只規定了該公約第八條中「包括」部分的內容，遺漏了「非交互式」網絡傳播行為[25]。面對此種立法上的無奈，國內學者的普遍共識是在修法時貫徹技術中立原則，設立「向公眾傳播權」和擴張轉播權[26]，涵蓋各類傳播行為，不再考慮傳播時的技術特點。修法固然是根本解決之道，但法院不可能在等到修法之後再作出裁判，信息網絡傳播權無法充當體育賽事節目保護的權原。
錄像製作者享有的廣播權同樣不能涵蓋網絡定時轉播行為。按照《著作權法》第四十六條的規定，電視臺播放他人錄像製品時須徵得許可並支付報酬，可以反推出錄像製作者享有廣播權，官方釋義中同樣認可了這一推論[27]。官方釋義同時指出，《著作權法》第十條中規定的著作權人享有的廣播權所針對的「有線方式」，是以無線方式廣播或傳播作品為前提的：「通過『有線方式』，如通過有線廣播或者有線電視傳播或者轉播無線電臺、電視臺『廣播的作品』，而不是直接以有線的方式傳播作品」[28]。第三人直接以有線方式傳播作品，不在廣播權範圍之內，這是2001年修法時立法者的原意。舉重以明輕，按照鄰接權的保護水平不能超越著作權的基本原則，以錄像製品身份保護體育賽事節目必然弱於類電作品身份保護體育賽事節目。因此，錄像製作者享有的廣播權也只能調整以無線廣播作為初始傳播方式的各種行為，直接以有線方式傳播錄像製品的行為不受該種權利控制。進而言之，以信息網絡直接傳播體育賽事節目被排除在廣播權的效力範圍之外。騰訊公司在2015年初以5億美元拿到2015-2020賽季NBA數字媒體獨家直播權，2019年中又以5年15億美元拿下2020-2025NBA數字媒體獨家直播權。顯然，當NBA聯盟作為錄像製作者授權時，其享有並許可給騰訊公司的廣播權不能涵蓋網絡定時轉播行為，將體育賽事節目定性為錄像製品無法充分保障被授權方的合法權益。
最後需要說明的是，錄像製品強調視聽類表達已經被固定下來，錄像製作者根本無權禁止未經許可而定時轉播體育賽事節目的行為。所謂錄像製作者，「是指錄像製品的首次製作人」[29]。既然權利主體是首次製作人，那麼在首次製作完成之前，錄像製作者權是根本不存在的。而在體育賽事節目定時轉播過程中，作為重要組成部分的同步直播畫面和解說，尚處於正在形成的過程之中，並沒有最終製作完成，相關主體還未轉化為錄像製作者。因此，錄像製品說的定性極大限制了錄像製作者主張救濟的時間，面對定時轉播體育賽事節目的行為無可奈何。
三、南轅北轍——錄像製品定性基礎上的廣播組織權保護說
面對信息網絡傳播權的適用困境，一些學者主張擴充解釋轉播權，通過錄像製作者的許可，授權給其他組織使用以明確救濟的權原[30]，曲線救國解決網絡定時轉播問題，北京智慧財產權法院在「中超賽事轉播案」二審判決書中也給出了類似的立法建議[31]。廣播組織者權中包括轉播權，轉播的內容無非是作品和製品兩種，當錄像製作者許可廣播組織使用其體育賽事節目或廣播組織自行攝製體育賽事節目時，廣播組織者就可以此為基礎構建權利救濟的法理與規範體系了。然而，這種嘗試是不合法理與邏輯的。
第一，從權利對象來看，單靠廣播組織權只能解決傳輸信號的保護，對傳輸內容，也就是體育賽事節目本身的保護，仍然無能為力。面對錄像製作者權難以提供有效保護的現狀，王遷教授堅持錄像製品的定性，但將保護路徑改為完善廣播組織權的規定，理由在於保障廣播組織權的意義[32]。按照《著作權法》第四十四條第一款第（一）項的規定，廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的轉播行為。轉播廣播、電視的原意，「指的是通過電磁波從一個收發射系統轉到另一個收發射系統，而不是轉播廣播、電視『節目』，節目能否為另一個廣播組織使用時著作權和相關權人的權利，廣播組織僅有對於轉播的禁止權」[33]。也就是說，廣播組織權的權利對象是電磁信號，並非電磁信號承載的節目。而按照該條第（二）項的規定，廣播電臺、電視臺享有錄製、複製權，但此種「錄製、複製權僅限於為播放而為之」[34]，複製、發行節目本身還需徵得節目原權利人同意，也就是作者、表演者和錄音錄像製作者。如果沒有節目原權利人的授權，廣播組織就不能對所播放節目進行後續利用，而這種狀況顯然是廣播組織者不願意接受的。
第二，從權利內容來看，轉播權不能涵蓋網絡定時轉播行為，擴充解釋超出了可能的文義範圍。現行《著作權法》第四十五條第一款只是籠統規定廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的「轉播」行為，但對於「轉播」行為本身，該法及其實施條例都沒有作任何解釋。按照官方釋義，轉播是一個廣播組織的節目被另一個廣播組織同時廣播，既包括無線方式，也包括有線廣播的方式，但廣播組織對有線轉播的禁止權，限定為著作權人對有線廣播享有的權利[35]。所以，未經許可直接以有線方式傳播作品或製品的行為不能以「廣播權」禁止。廣播組織者享有的轉播權也只能小於等於著作權人享有的廣播權。同理，廣播組織者享有的轉播權只能小於等於錄像製作者享有的廣播權。如前所析，錄像製作者享有的信息網絡傳播權和廣播權都不能有效規制網絡定製轉播行為。至此，不論是廣播組織者自身基於節目播放而享有的轉播權，還是基於錄像製作者的授權而享有的廣播權和信息網絡傳播權，都無法充當網絡定時轉播行為的救濟權原。2008年奧運會期間，相關主管部門專門發文，對「轉播」作了擴充解釋，「轉播」「指通過網際網路或移動平臺同步或不同步地傳輸奧運賽事及相關活動的行動」[36]。聯合發文的原因，正是在於《著作權法》上的「轉播」並不包括上述行為。但是，該通知的法律效力非常有限，只能充當行政執法的依據，不能成為法院的裁判依據。信息網絡傳播屬於有線方式，通過信息網絡轉播體育賽事節目的行為，超出廣播電臺、電視臺享有的轉播權的可能文義範圍。體育賽事節目的保護，需要更高層級的法律規範變更「轉播」的含義後方才能作為裁判依據。
第三，從權利主體來看，按照嚴格的文義解釋和體系解釋，網絡媒體更不是廣播組織，網絡媒體無權以廣播組織的身份禁止網絡定時轉播行為。節目直播的授權許可，如祝建軍法官所指出的，是體育賽事節目權利人授權許可市場的最核心利益[37]。廣播組織能否許可給其他組織使用，不能簡單套用法不禁止皆自由的法理。法不禁止皆自由是建立在不影響他人自由的行為選擇之上的，一旦涉及到創設絕對權，對他人自由課加普遍性的限制，就必須以法定為限。因此，作為對世權的物權和智慧財產權，只能實行權利法定原則，權利的內容和種類只能由法律明文規定和限定[38]。許可使用屬於權能，當然應以法定為限，不能通過類推方式創設。按照《著作權法》第四章第四節的規定，被明確列舉的廣播組織只有廣播電臺和電視臺，此種列舉為封閉性列舉，條文措辭中未出現可用於開放解釋的「等」，網絡媒體被排除在廣播組織的範圍之外，不能以廣播組織者的身份獲得保護，也不能藉助許可使用合同尋求救濟。早在「德巴女足賽案」中，法官即在判決中明確廣播組織權的行使主體僅限於廣播電臺、電視臺，法律沒有規定允許廣播電臺、電視臺將該權利授予其他主體[39]。結合《廣播電視管理條例》與《著作權法》的規定，廣播組織僅限於廣播電臺和電視臺，這是沒有任何疑問的。但是，當下對體育賽事產業推動巨大的網絡媒體，卻被完全排除在外，廣播組織權說不能解決許可使用情形下許可給其他組織的說理問題。宋海燕指出，將體育賽事節目歸類於音像製品和否認廣播組織在網際網路領域享有鄰接權，造成網絡盜播的無解[40]。在現今的法律框架下，新浪、騰訊等網絡媒體是無法以廣播組織的身份獲得救濟的，廣播組織權保護說無異於畫餅充飢。
四、結語
體育賽事節目蘊藏著巨大的商業價值，而錄像製品說的保護路徑，不足以為其提供長期、有效、合理的司法救濟。因此，無論是訴諸於錄像製作者權，還是繞道廣播組織權，都是缺乏法理、邏輯和現實基礎的想像，更與《著作權法》第三次修訂中刪去「錄像製品」的立法趨勢相違背。將體育賽事節目定性為錄像製品，此種嘗試屬於緣木求魚，存在方向性錯誤，應予糾正。分析表明，《著作權法》中作品與製品的區別，是獨創性的有無而非高低。對於具有一定獨創性但又達不到「電影作品和類電作品」要求高度的體育賽事節目，時下應歸類為《著作權法》第三條第（九）項中的「其他作品」，這是修法之外司法機關回應體育賽事節目保護問題的最為妥當的現實選擇，對此，筆者將另文證成。
注釋
1．參見北京智慧財產權法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書。
2．參見北京市朝陽區人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。
3．參見褚瑞琪、管育鷹：《網際網路環境下體育賽事直播畫面的著作權保護——兼評「中超賽事轉播案」》，《法律適用》2018年第12期，第39-48頁。
4．為敘述方便和節約文字計，本文採學界通行做法，除直接引用他人著述和法條原文外，均以「類電作品」作為「以類似攝製電影的方法創作的作品」的簡稱，後文不再贅述。前引判決書中「電影作品」，實際上是「電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品」的簡稱。
5．參見宋海燕：《論中國如何應對體育賽事轉播的網絡盜版問題》，《網絡法律評論》2011年第2期，第217-236頁。
6．如戎朝：《網際網路時代下的體育賽事轉播保護——兼評「新浪訴鳳凰網中超聯賽著作權侵權及不正當競爭糾紛案」》，《電子智慧財產權》2015年第9期，第16-17頁。
7．參見叢立先：《體育賽事直播節目的版權問題析論》，《中國版權》2015年第4期，第9-12頁。
8．參見朱文彬：《體育賽事節目的著作權保護——央視公司訴世紀龍公司侵害信息網絡傳播權糾紛案評析》，《科技與法律》2013年第2期，第67-72頁。
9．參見褚瑞琪、管育鷹：《網際網路環境下體育賽事直播畫面的著作權保護——兼評「中超賽事轉播案」》，《法律適用》2018年第12期，第39-48頁。
10．此處及下文中所說的規範評價可能，只涉及本文所設定的著作權法框架下，並不包括依據《反不正當競爭法》、《侵權責任法》等獲得相應的規範評價。
11．王遷：《論體育賽事現場直播畫面的著作權保護——兼評「鳳凰網賽事轉播案」》，《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第1期，第186頁等。↑
12．參見盧海君：《論體育賽事節目的著作權法地位》，《社會科學》2015年第2期，第99-101頁。
13．《著作權法》第1條。
14．參見1990年《著作權法》第37-39條。
15．參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第19頁。
16．參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第130頁。
17．參見王遷：《論體育賽事現場直播畫面的著作權保護——兼評「鳳凰網賽事轉播案」》，《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第1期，第187頁。
18．參見何培育、蔣啟蒙：《體育賽事網絡轉播商業模式與版權保護研究》，《體育文化導刊》2017年第8期，第102頁。
19．參見姚鶴徽：《論體育賽事類節目法律保護制度的缺陷與完善》，《體育科學》2015年第5期，第12-13頁。
20．參見《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第1-880頁。
21．參見央視國際網絡有限公司訴世紀龍信息網絡有限責任公司侵害信息網絡傳播權糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196號民事判決書。
22．參見央視國際網絡有限公司訴華夏城視網絡電視股份有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，廣東省深圳市福田區人民法院（2015）深福法知民初字第174號民事判決書。
23．參見《著作權法》第十條第一款第（十二）項和《信息網絡傳播權保護條例》第二十六條第一款規定。
24．參見朱文彬：《體育賽事節目的著作權保護——央視公司訴世紀龍公司侵害信息網絡傳播權糾紛案評析》，《科技與法律》2013年第2期，第71-72頁。
25．參見焦和平：《論我國<著作權法>上「信息網絡傳播權」的完善——以「非交互式」網絡傳播行為侵權認定為視角》，《法律科學（西北政法大學學報）》2009年第6期，第146-147頁。
26．參見趙雙閣、艾嵐：《體育賽事網絡實時轉播法律保護困境及其對策研究》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第4期，第63-66頁。↑
27．參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第176頁。
28．參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第54頁。
29．《著作權法實施條例》第五條第（五）項。
30．參見李楊：《體育賽事視聽傳播中的權利配置與法律保護》，《體育科學》2017年第5期，第88-97頁。
31．參見北京智慧財產權法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書。
32．參見王遷：《論體育賽事現場直播畫面的著作權保護——兼評「鳳凰網賽事轉播案」》，《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第1期，第182頁。↑
33．胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第186頁。
34．胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第187頁。
35．參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第186-187頁。
36．國家版權局、工業和信息化部、國家廣播電影電視總局聯合發布《關於嚴禁通過網際網路轉播奧運賽事及相關活動的通知》之「六」。
37．參見祝建軍：《體育賽事節目的性質及保護方法》，《智慧財產權》2015年第11期，第31頁。
38．參見孫山：《重釋智慧財產權法定原則》，《當代法學》2018年第6期，第61-63頁。
39．參見央視國際網絡有限公司訴世紀龍信息網絡有限責任公司侵害信息網絡傳播權糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196號民事判決書。
40．參見宋海燕：《論中國如何應對體育賽事轉播的網絡盜版問題》，《網絡法律評論》2011年第2期，第226-228頁。
（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）