以複合型法律知識為企業合法經營護航。
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作者｜陳瑞華
來源｜《中國律師》2020第6期
編輯｜陳宇 任視宇
排版｜白緒玲 李軒
企業合規管理體系，最初屬於企業內部為督促員工遵守法律法規而確立的治理方式，後來成為政府部門監督企業依法依規經營的一種法律制度。西方國家為督促和吸引企業建立合規管理體系，通過對那些實施有效合規計劃的企業給予寬大的行政處理，來推行一種針對合規的行政監管激勵機制。其中，在行政監管環節，通過與企業達成行政和解協議或者給予寬大行政處罰等方式，來推動企業建立有效的合規計劃，這是西方國家普遍採取的行政監管激勵機制之一。
例如在美國，幾乎所有聯邦政府部門都可以對相關企業行使行政監管職權。但是在從事行政監管過程中，運用合規手段實施監管活動的通常是以下部門：一是司法部（DOJ）下設的多個職能部門，如反壟斷部門等；二是證券交易委員會（SEC）；三是聯邦貿易委員會（FTC）；四是商務部（DOC）,尤其是其下設的工業與安全局（BIS）； 五是財政部，尤其是其下設的外國資產控制辦公室（OFAC）；六是環境保護署（EPA）；七是衛生和公共服務部（DHHS）,尤其是其下設的食品藥品監督管理局（FDA）;八是金融業監管局（FINRA）。
在美國對違法企業的執法過程中，對於那些涉嫌商業犯罪的企業，檢察部門經常與其他政府行政部門進行聯合執法行動，既與其達成暫緩起訴協議或者不起訴協議, 同時也達成行政和解協議，並提出統一的實施合規計劃的要求。例如，司法部、證交會與西門子公司曾就反海外賄賂問題達成暫緩起訴協議:司法部、財政部和商務部工業與安全局也曾與中興通訊公司就出口管制問題達成和解協議，其中就包含著重建出口管制合規計劃的內容。
當然，在涉案企業僅僅觸犯行政法規的案件中，行政監管部門可以與企業直接達成行政和解協議，並提出建立或者改進合規計劃的要求。例如，美國聯邦貿易委員會與Facebook公司就數據保護問題達成的行政和解協議，就提出了責令該公司完善數據保護政策的合規計劃。
在美國行政機關的執法實踐中，企業建立合規計劃究竟能發揮怎樣的激勵作用呢？通常說來，企業一旦建立良好的合規計劃，會獲得更多機會與行政機關達成行政和解協議。而在行政機關與企業所達成的行政和解協議中，在考驗期之內改進或加強合規計劃的，通常屬於企業作出的重要承諾。即便行政機關與企業沒有達成和解協議，合規計劃的建立也可以成為行政機關對企業減輕、免除民事罰款或者作出其他寬大處罰的重要依據。
過去，我國只在行政複議和行政訴訟領域建立了行政和解制度。但根據2015年中國證監會發布的《行政和解試點實施辦法》，我國首次在證券和期貨監管領域試行了行政執法和解制度。所謂行政執法和解，是指中國證監會在對行政相對人涉嫌違反證券期貨法律、行政法規和相關監管規定行為進行執法調査過程中，根據行政相對人的申請，與其就改正涉嫌違法行為，消除涉嫌違法行為不良後果，交納行政和解金補償投資者損失等進行協商達成和解協議，並據此終止調査執法程序的行為。具體說來，行政執法和解要由行政相對人提出申請，中國證監會經過審核同意後，與行政相對人達成和解協議。和解協議的基本內容是，行政相對人交納行政和解金，並承諾改正所涉嫌的違法行為，消除違法行為所造成的後果。作為回報，監管部門終止行政執法調査程序，不再對行政相對人實施行政處罰。
傳統上，我國行政立法和執法領域一直奉行所謂「行政職權法定」 「行政權力不得自由處分」的理念，對於引入源自英美的行政和解協議制度一直存在著爭議。中國證監會在證券期貨執法領域率先引入行政和解協議制度，屬於行政執法價值理念上的重大突破。這一行政和解制度標誌著我國的行政監管從過去的以「命令一服從」為核心的強制行政管理模式，幵始轉向一種積極性、協商性與合作性的行政監管模式。從立法意圖來看，行政和解制度的試點主要預期目標有四個：一是通過責令行政相對人交納高額的行政和解金，及時彌補投資者的經濟損失；二是通過對疑難行政執法案件達成和解協議，推動案件快速解決, 儘快明確和穩定市場預期；三是通過與行政相對人進行協商、讓步並達成協議，減少平息行政爭議，避免案件進入行政複議和行政訴訟程序；四是破解相關制度供給不足的現實難題，對那些在法律上難以定性的行為，在不給出明確結論的情況下，通過和解加以結案。
2019年4月，中國證監會與高盛（亞洲）有限責任公司、北京高華證券有限責任公司等9名申請人達成行政和解，這是2015年中國證監會試點行政和解制度以來的首個行政和解案例。根據中國證監會的公告，2013年10月至2015年7月間，高盛亞洲自營交易員通過在高華證券幵立的高盛經紀業務帳戶進行交易，同時向高華證券自營營業員提供業務指導。雙方於2015年5月至7月期間的4個交易日的部分交易時段，從事了其他相關股票及股指期貨合約交易，中國證監會於2016年7月對申請人的上述違規行為進行立案調査。經高盛亞洲、高華證券等9 名申請人提出申請，中國證監會與其達成行政和解，責令申請人交納1.5億元行政和解金，同時採取必要措施加強公司的「內控管理」，並在完成後向中國證監會「提交書面整改報告」。作為回報，中國證監會終止對申請人有關行為的調査和審理程序。
2020年1月，上海司度公司等五家公司與中國證監會達成行政和解協議。根據證監會發布的2020年第一號公告，2015年，司度（上海）貿易有限公司與富安達基金管理有限公司、中信期貨有限公司、國信期貨有限責任公司、北京千石創富資本管理有限管理公司、國信期貨有限責任公司五家機構，因涉嫌違反帳戶管理有關規定，以及違反資產管理業務有關規定，被中國證監會進行監管調査。經上述五家機構提出申請，中國證監會最終與其達成行政和解。中國證監會責令上述五家機構分別交納6.7億 元、180萬元、1000萬元、235萬元和100萬元的和解金， 同時要求採取必要措施加強公司的「內控管理」，並在完 成後向中國證監會「提交書面整改報告」。作為回報，中國證監會終止了對申請人有關行為的調査和審理程序。
從上述兩起行政和解案件的情況來看，中國證監會在證券監管領域進行行政和解的試點工作，並對涉嫌行政違法的企業提出糾正違法行為、消除或者減輕違法行為後果的方案，作為與其達成行政和解的前提條件，這的確將企業合規引入了行政和解過程之中。而涉案企業不僅要承諾加強內部管理，還要切實採取進行內部整改的具體措施, 如此方能換取監管部門對行政調査程序的終止，避免更為嚴厲的行政處罰後果。這表明，至少在行政監管領域，企業合規已經在發揮行政監管激勵機制的作用。但是，由於在行政和解試點實施方案中沒有較為完整地引入企業合規的激勵機制，因此，中國證監會通過行政和解來推進企業合規機制，究竟能取得多大效果又是令人存疑的。從激勵企業建立合規計劃的角度來看，中國證監會似乎缺乏必要的制度配套機制。
首先，中國證監會沒有針對企業從事證券期貨經營活動發布專門性的合規管理指南。
西方國家對違規企業推行行政和解協議的經驗表明， 只有督促企業針對特定合規風險實施專項合規計劃，行政和解才能在預防、監控和應對合規風險方面發揮確實有效的作用。為此，政府監管部門需要定期發布專門的合規管理指南，引導企業建立或者改進合規計劃。可惜的是，中國證監會在試點實施行政和解制度時，沒有針對證券期貨領域的合規風險發布專門的合規管理指引，致使涉案企業在「糾正違法行為」 「積極整改」 「建立內控機制」等方面， 缺乏基本的合規指引。涉案企業在交納行政和解金之後, 既不頒布「合規章程」，不建立合規組織體系，不針對虛假陳述、內幕交易、操縱市場、欺詐客戶等違法違規行為制定專門的合規政策和員工行為守則，也不針對上述合規風險確立有針對性的預防、監控和應對機制，那麼，所謂的「糾正違法行為」和「積極整改」，就將是一句空話。
其次，中國證監會沒有將企業建立合規機製作為適用行政和解程序的前提條件。
根據中國證監會的行政和解試點實施辦法，除了一些彈性十足的模糊條件以外，可操作的適用條件是案件在事實認定或法律適用上等屬於「疑難案件」，行政相對人願意交納高額行政和解金。這裡並沒有將企業建立合規機製作為適用行政和解的前提條件。而假如涉案企業從來沒有建立合規管理機制，就談不上「改進」或者「完善」合規 體系的問題。假如與中國證監會達成行政和解協議，涉案企業在一片空白的基礎上建立合規管理體系，又如何有效地糾正違法行為或者進行積極整改呢？
企業合規機制要得到普遍推行，就需要監管部門建立有效的合規激勵機制，也就是對那些建立合規計劃的企業在適用行政和解程序時處於優先地位。由此才能對潛在的違法違規企業形成一種積極效果，吸引其通過建立合規機制來換取行政和解的機會。而假如監管部門在適用行政和解程序時，根本不將合規機製作為一項前提條件，那麼，那些從事證券期貨業務的企業在建立合規管理體系方面， 究竟能有多大的動力呢？
再次，中國證監會對於申請行政和解的企業沒有在行政和解協議中引入完整的企業合規條款。
英美國家的政府監管部門對於達成行政和解協議的案件，都會將這些和解協議的文本進行全文公布。這一方面可以使行政和解協議的內容為社會公眾所知情，符合行政執法公幵透明的理念；另一方面也使那些涉案企業受到一定程度的懲戒和威懾，既要積極配合監管部門的處理，完善合規體系，又要避免再次出現違法違規行為。不僅如此, 英美國家在行政和解協議中會與企業籤訂專門的「合規條款」或「合規文本」，對企業建立怎樣的合規管理機制提出非常明確的要求。這些合規條款或者合規文本會成為行政和解協議的一部分，或者作為附件成為檢驗企業是否履行行政和解協議的主要依據。
但迄今為止，中國證監會只對兩個案件適用了行政和解程序，也沒有將這兩份行政和解協議書的完整文本公之於眾。我們無法了解中國證監會究竟向這些企業提出了哪些方面的合規要求，也不知道這些企業究竟作出了哪些合規承諾。但從中國證監會公開發布的案例介紹來看，這些企業都被要求「採取必要措施加強公司的'內控管理'，並在完成後向中國證監會'提交書面整改報告'」。至於究竟如何加強「內控管理」，提交怎樣的「整改報告」，中國證監會則沒有提出明確的要求。
最後，中國證監會沒有對企業完善合規機制確立一個考驗期，也沒有對企業改進合規機制建立持續的監督機制。
按照英美等國實施合規管理機制的經驗，監管部門與違規企業達成行政和解協議的，通常會設定一個為期三年或者時間更長的考驗期，在此期限內責令企業履行各項義務，尤其是建立或者完善專項合規計劃。監管部門根據企業違規以及建立合規計劃的實際情況，來決定是否派駐合規監督官或者合規協調員，定期對企業建立合規體系的進展情況進行檢査和督促。當然，對於高度配合監管調査的企業，監管部門也可以不派駐合規監督官或者合規協調員， 而是要求企業定期提交合規進展報告。最終，在考驗期結束之前，監管部門要對企業履行行政和解協議的情況進行檢査驗收，經檢驗認定為完全履行和解協議的，才最終停止行政執法程序。
但按照中國證監會的行政和解試點實施辦法，監管部門對於涉案企業並沒有明確的考驗期，也沒有對企業建立內部管理機制或者採取積極整改措施，或者進行持續不斷的監督和檢驗。這種試點辦法既沒有建立派駐合規監督官的制度，也沒有確立涉案企業定期提交合規報告的義務, 更沒有在考驗期結束之前對企業建立合規機制的情況進行檢査驗收，這种放任自流式的監管方式，將如何對涉案企業完善內部管理機制產生有效的約束力？
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