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摘要：個案判決最大的影響力在於其超越個案之處。本文圍繞「喬丹」案，從三個超越個案的角度進行梳理與分析：一是從喬丹的角度談「外國人姓名在中國的保護」，結合已有案例進行類型化梳理；二是從喬丹公司的角度談企業的發展能否「洗白」其惡意註冊的「原罪」；三是從學理的角度探討「姓名權」的解釋困境以及「公開權」的適用空間。
一、引言
2015年8月，美國聯邦法院判決，零售店Dominick's未經麥可·喬丹的同意，以商業為目的，擅自使用其名字及形象信息，損害了麥可·喬丹的「公開權」（「Right of Publicity」）。[1]判決一出，喬丹隨即發表聲明：
「我將，不遺餘力地，保護我的姓名，不管是在美國，還是在全世界。你知道嗎？這是我的姓名。我為之奮鬥了三十餘年，我不會讓任何人拿走它。我將奮鬥至最後。」
2016年12月8日，中國最高人民法院判決，麥可·喬丹對中文「喬丹」享有姓名權，對拼音「QIAODAN」、「qiaodan」不享有姓名權，由此，喬丹公司對中文商標「喬丹」的註冊損害了麥可·喬丹的姓名權，對拼音商標的註冊未損害其姓名權。[2]喬丹因此發表聲明稱：
「我很高興最高人民法院通過商標案判決，承認我保護姓名的權利。中國消費者有權知道喬丹體育及其產品與我沒有關聯。沒有什麼比保護自己姓名更重要的，今天的裁決顯示這一原則非常重要」。
至此，麥可·喬丹的「部分」姓名權在中國終於得到了承認。「一份判決書，半部《商標法》」，最高院判決清楚地回答了自然人就特定名稱主張姓名權保護的條件，明確地提出了「穩定對應關係」的標準。可謂是，辨法析理。
同時，該案判決引發了廣泛的討論，褒貶角度也各有不同。如，形式上，作為一份行政判決，似乎在私權上著墨過多；又如，實體上，喬丹的拼音商標、飛人圖形商標是否均應獲得保護？再如，法理上，傳統人格權理論下，姓名權適用於此類案件將導致一系列難以解釋的困境；等等。
個案判決最大的影響力，在於其超越個案之處。應當看到，喬丹案判決更大的意義在於對公眾預期、對未來裁判的指引。王國維曾言，「入乎其內，故能寫之；出乎其外，故能觀之。」[3]對個案判決的法律研究亦然。因此，本文將重點從三個超越個案的角度進行梳理與分析：一是從喬丹的角度談「外國人姓名在中國的保護」；二是從喬丹公司的角度談企業的發展能否「洗白」其惡意註冊的「原罪」；三是從學理的角度探討「姓名權」的解釋困境以及「公開權」的適用空間。
二、從「喬丹」看外國人姓名在中國的保護
喬丹案判決中，最高院明確了外國人的姓名權依法在我國受保護，在符合相關條件即「穩定的對應關係」標準的情況下，可以就其外文姓名的部分中文譯名主張姓名權，並認為此前認定的「唯一對應關係」標準過於苛刻。
其指出，依照民法通則第九十九條、侵權責任法第二條的規定，自然人依法享有姓名權。考慮我國相關公眾對外國人的稱謂習慣，其就特定名稱主張姓名權保護的，應當符合以下三項條件：其一，該特定名稱在我國具有一定的知名度、為相關公眾所知悉；其二，相關公眾使用該特定名稱指代該自然人；其三，該特定名稱已經與該自然人之間建立了穩定的對應關係。本案中,現有證據可以證明我國相關公眾、新聞媒體普遍以「喬丹」指代再審申請人,「喬丹」已經與再審申請人建立了穩定的對應關係，但不足以證明「QIAODAN」與再審申請人之間已經建立了穩定的對應關係。因此,再審申請人對「喬丹」享有在先姓名權，對「QIAODAN」不享有在先姓名權。
不難看出，按照「穩定的對應關係」標準，即使像「喬丹」、「柯林頓」等本屬於普通姓氏的名稱，但由於其知名度、相關公眾的稱呼習慣等，對中國相關公眾而言，一提到「喬丹」、「柯林頓」，就聯繫到籃球巨星麥可·喬丹、美國前總統比爾•柯林頓。類似這種情況，就可以認為「該特定名稱已經與該自然人之間建立了穩定的對應關係」。當然，實踐中還會存在其他情況，本部分針對外國人姓名在中國的保護，梳理已有案例，進行分類介紹。
第一種情形，外國人姓名與中文翻譯構成完全的對應關係。「喬治•阿瑪尼」案中，[4]法院認為，GIORGIO ARMANI作為服裝設計師在世界服裝界享有較高聲譽，其以中文譯名「喬治•阿瑪尼」在中國大陸為公眾所知悉。雖然還存在對GIORGIO ARMANI的其他譯法，但尚不足以推翻上述事實。未經許可使用與GIORGIO ARMANI中文譯名「喬治•阿瑪尼」相同的文字註冊爭議商標，容易導致相關公眾將其與GIORGIO ARMANI產生聯繫，認為相關商品或服務的來源與GIORGIO ARMANI有關，從而損害GIORGIO ARMANI的姓名權。
第二種情形，外國人姓名與中文翻譯構成部分的對應關係。其中，該情形又分為特殊的涉及政治人物的姓名、普通的具有一定知名度的姓名等情況。
「柯林頓」案中，[5]法院認為，柯林頓作為外國的姓氏，雖然是普通姓氏，但是由於比爾•柯林頓曾經是美國總統，是公眾廣為知曉的人物。中國公眾在看到「柯林頓」商標時，容易與美國總統柯林頓產生聯繫。值得注意的是，該案的特殊之處在於，「柯林頓」是總統姓名，因而涉及政治影響問題，同時，該爭議商標申請使用在保險套等商品上，容易產生不良社會影響。因此，該案中，法院並沒有適用「在先權利」條款，而是適用「不良影響」條款進行解決。
「布蘭妮」案中，[6]商評委及法院認為，現有證據對美國歌手布蘭尼·斯比爾斯（Britney Spears）的指代多以「布蘭尼·斯比爾斯」、「小甜甜布蘭妮」或者英文名的形式出現，由於「布蘭妮」為英美國家的常見英文名，現有證據不足以證明相關公眾將「布蘭妮」與美國歌手布蘭尼·斯比爾斯之間建立起唯一對應聯繫。可見，該案遵循的是「唯一對應關係」標準，「喬丹」案此前也是由於苛守該標準而敗訴。若採用「穩定的對應關係」標準，小甜甜布蘭妮對「布蘭妮」是否享有姓名權，尚有探討的餘地。
第三種情形，外國人姓名的英文部分在中國的保護問題。在「IVERSON」案的判決中，[7]法院認定，中國公眾已經將「IVERSON」與Allen Iverson建立了對應關係，「IVERSON」作為著名的NBA球星已經為中國公眾所熟知，林則棟未經許可申請註冊爭議商標，損害了Allen Iverson的姓名權。此外，在另一起關於中文商標「艾弗森」的異議覆審中，商評委認為，[8]「艾弗森」可視為英文「IVERSON」的中文音譯，為普通美國姓氏，其並非Allen Iverson的姓名全稱，「艾弗森」與Allen Iverson缺乏唯一對應關係，並未損害其姓名權。該案中，商評委沒有承認艾弗森的姓名權，而是適用「不良影響」條款，裁定「艾弗森」不以註冊。
三、從「喬丹公司」看企業發展能否「洗白」其惡意註冊的「原罪」
不可否認，時至今日，喬丹公司已具有較大的規模和一定的知名度，取得了一定的商業成功。喬丹公司亦以此為其註冊行為合法化的理由，試圖以其經營上的成功「洗白」其當初惡意註冊的「原罪」。喬丹公司認為，其從最開始申請「喬丹」系列商標至今已逾二十四年,取得了巨大的商業成功,建立了穩定的消費者群體和較高的市場聲譽,形成了穩定、可區分的市場秩序。「喬丹」系列商標創造了巨大的商業價值,為社會作出了巨大貢獻,不能由再審申請人侵佔喬丹公司取得的成就。
對此，最高院認為，上述事實均不足以使得爭議商標的註冊具有合法性。除申請註冊爭議商標外，喬丹公司及其關聯公司還先後申請註冊了一系列與喬丹本人密切相關的其他商標，包括將喬丹兩個孩子的姓名及其漢語拼音申請註冊了多項商標，這更加凸顯其主觀惡意。其主張的市場秩序或者商業成功並不完全是喬丹公司誠信經營的合法成果，而是一定程度上建立於相關公眾誤認的基礎之上。維護此種市場秩序或者商業成功，不僅不利於保護在先姓名權人的合法權益，而且不利於保障消費者的利益，更不利於淨化商標註冊和使用環境。可見，喬丹公司經營上的成功並不能「洗白」其當初惡意註冊的「原罪」。
類似地，在「福聯升」案中，[9]最高院清楚地指出，雖然被異議商標「福聯升FULIANSHENG及圖」經過一定時間和範圍的使用，在客觀上形成了一定的市場規模，由於被異議商標申請人福聯升公司未能盡到合理注意和避讓義務，仍申請註冊並大規模使用，由此帶來的不利後果，理應自行承擔。
顯然，一個本身就是不合法的行為，當然不會因為之後的使用行為使其合法化。依據「不潔之手」、「欺詐毀滅一切」等原則，當涉及他人的在先合法權益、消費者利益等更多的考量因素時，即使企業後來發展取得成功，其歷史原罪也難以洗白。
此外，儘管喬丹公司大部分的「喬丹」商標由於註冊已經超過五年而未被撤銷，但相關分析已指出，喬丹公司過去使用以及將來使用這些有中文「喬丹」字樣的註冊商標，都非常有可能被認定為侵害喬丹在先的姓名權，從而會被要求賠償損失。[10]依此，喬丹公司的原罪償付之路才剛剛開始，喬丹提起的其他民事訴訟仍待法院進一步判決。
四、從「姓名權」的解釋困境看「公開權」的適用空間
傳統民法視野下的人格權以人的尊嚴價值及精神利益為保護內容，具有不可轉讓性、不可放棄性、不可繼承性、平等性等特徵。[11]最高院在喬丹案中指出，在適用商標法第三十一條的規定對他人的在先姓名權予以保護時，不僅涉及對自然人人格尊嚴的保護，而且涉及對自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蘊含的經濟利益的保護。
可見，在喬丹案等類似案件中，在適用商標法第三十一條對他人的在先姓名權予以保護時，已突破了傳統民法理論認為的人格權和財產權的分界，由此也引發了一些適用的空白狀態和解釋困境。最為突出的是，權利人去世後，如何保護其姓名或肖像等人格利益問題。由於人格權依附於生者，不可轉讓不可繼承，一旦權利人去世，就會出現權利真空，此時將其姓名或肖像註冊為商標，應當如何處理？目前法院處理這類案件的特點是，不認可姓名權包含財產利益，由此導致在姓名權人死亡後，對該姓名不予保護或者不是通過在先權益的方式保護。[12]這典型地反映了傳統人格權理論在現實中的適用或解釋困境。
面對人格權適用於商標法的一系列解釋困境，近年來已有不少引入「公開權」的聲音。「公開權」最早提出於美國1953年的Haelan案，[13]指的是，未經他人同意以商業目的擅自使用他人姓名、肖像或其他人格標識，從而非法佔用他人人格的商業價值。
以開頭所提到的喬丹在美國的兩起「公開權」訴訟為例，2009年，為慶祝喬丹進入名人堂，《體育畫報》發行了慶祝的特刊，該慶祝特刊中各給了本地零售店Dominick's和Jewel Osco一頁免費的版面，作為交換條件，這兩家零售店提供地方銷售該特刊。其中，Dominick's在特刊的版面，上方大部分展示的是喬丹的名字「Michael Jordan」及其23號籃球鞋，而下方小篇幅則是牛排2塊美元的打折券。Jewel Osco則在其版面上寫了一段恭喜喬丹的話，展示其23號球鞋，並附上自己的名字「Jewel Osco」。隨後，喬丹根據《伊利諾斯州公開權法案》，以侵犯其「公開權」為由將Dominick's和Jewel Osco告上法庭。按照該公開權法案，需滿足以下三個要件：(1) 擅自使用他人姓名或其他人格標識；(2) 未經他人同意；以及(3) 為了商業利益。由於涉及憲法第一修正案的言論自由，此案歷經五年，聯邦法院最終支持了喬丹，判決Dominick’s賠償890萬美金。之後，由於Dominick’s和JewelOsco歸於連鎖超市Safeway 旗下，Jewel Osco的訴訟也一併和解。
美國相關分析由此指出，「中國是否應當考慮認可『公開權』？我的答案是，是的，中國應當這樣做。為什麼？也許，中國法院對喬丹的姓名及其飛人剪影的保護的拒絕就能充分地解釋。」實際上，早在喬丹案發生前，我國就有相關學者對「公開權」的引入進行了一定的研究，我國法院此前也在一些涉及虛擬角色形象的案件中適用了「商品化權」，同時也引發了一定的爭議，目前對此尚未有定論。鑑於目前人格權的適用及解釋困境，「公開權」的引入也未嘗沒有適用的空間，當然，這還需要對中國法的理論與規範體系做認真的研究。
結語
儘管韋之教授在為喬丹公司所撰寫的代理詞中說「我們不需要費太多的口舌就能夠確信喬丹二字屬於公共符號資源，它是漢語文明的結晶···」，但正如其他同樣屬於公共資源的語言符號一樣，這些符號一旦通過人的活動不斷獲得新的意義，他人如何在不同語境下使用這些符號便具有了不同的法律後果，這些符號也具有了類似「生命」的過程,即從生成、繁衍、老化而走向消亡。[14]
符號意義演變的過程，也是基於該符號的財產利益分配過程，分配給原權利人、第三人，抑或留給公共領域？智慧財產權制度就是在衡量各方利益的基礎上予以合理分配。[15]就此意義而言，權衡各方利益的基礎上，法律將「喬丹」二字分配給了麥可·喬丹本人。至於「QIAODAN」、「qiaodan」、飛人剪影的圖形等商標，又該如何分配才合理，仍有探討的餘地。
作者：盧結華
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[1] See Maudlyne Ihejirika: Jurors award Michael Jordan $8.9 million in Dominick’s lawsuit, available at: http://chicago.suntimes.com/sports/jurors-award-michael-jordan-8-9-million-in-dominicks-lawsuit/.註：關於」Right of Publicity」，目前有多種譯法，如「公開權」、「形象權」、「商品化權」等，其在美國提出之初，源於與」Right of Privacy」(「隱私權」)的分野，因此，本文傾向於選擇「公開權」的譯法。
[2]（2016）最高法行再27號，（2016）最高法行再31號。
[3]王國維：《人間詞話》，文匯出版社2007年版，第76頁。
[4]（2010）高行終字第1387號。
[5]（2009）一中行初字第294號。
[6]（2012）高行終字第1816號。
[7]（2013）高行終字第883號。
[8] 商評字（2013）第07267號。
[9]（2015）知行字第116號。
[10]黃璞琳：《喬丹體育只是丟了3件非核心喬丹商標？可能沒那麼簡單！》，璞琳說法，https://mp.weixin.qq.com/s/fqOI__7gxF1M36u1dABJvw.
[11]參見李琛：《質疑智慧財產權之「人格財產一體性」》，《中國社會科學》2004年第2期。
[12]鐘鳴：《形象符號商業價值的司法保護》，知產力，http://www.zhichanli.com/article/30489.
[13] See Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, 202 .2d 866, (C.A.Z1953).
[14]黃華新、徐慈華：《論意義的「生命」歷程》，《哲學研究》2004年第1期。
[15]參見李琛：《論智慧財產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第148頁。