來源：《財經》雜誌
原標題：從虎牙鬥魚案看網際網路合併審查三個重點
近日，市場監管總局對阿里收購銀泰商業、閱文集團收購新麗傳媒和豐巢網絡收購中郵智遞等三起經營者集中案做出了行政處罰。
值得注意的是，市場監管總局對上述三起經營者集中進行處罰的理由是「未依法申報違法實施的經營者集中」，而並非由於該經營者集中行為具有排除、限制競爭效果。
同時，國家市場監管總局反壟斷局主要負責人在答記者問時還表示：市場監管總局正在審查廣州虎牙科技有限公司與武漢鬥魚魚樂科技有限公司經營者申報案件。由此可見，虎牙與鬥魚合併案雖然已向市場監管總局申報，但市場主體的申報僅是合法的經營者集中的第一步，市場監管總局在收到申報材料後，還要需要進一步評估經營者集中對相關市場競爭的影響，判斷該經營者集中是否具有排除、限制競爭效果。
下面，本文擬結合虎牙鬥魚合併案等案例，具體分析在網際網路企業經營者集中時應重點考慮的因素。
參與經營者集中的市場主體
本次國家市場監管總局對阿里等三起經營者集中的處罰之所以引起廣泛關注，一個重要原因就是市場監管總局明確將網際網路VIE架構企業納入到了經營者集中的監管框架之中。
VIE架構（即Variable Interest Entity），是指離岸公司通過其投資設立的外商獨資企業與境內業務實體籤訂一系列協議，以成為境內公司的實際受益人和資產控制人。VIE架構是區別於一般股權控制的協議控制方式，目的是為了合法地繞過相關政策障礙。
以閱文集團收購新麗傳媒案為例，閱文集團2013年4月在開曼群島註冊成立，2017年11月在香港聯交所主板上市。閱文集團通過協議控制境內運營實體上海閱文信息技術有限公司等公司，主要從事閱讀服務、版權商業化、作家培養及經紀等業務，最終控制人是騰訊控股有限公司，持股比例約為59.18%。新麗傳媒2018年5月在開曼群島註冊成立，通過協議控制境內運營實體新麗傳媒集團有限公司。
由此可見，該案的兩個市場主體均涉及VIE架構。在此之前，中國反壟斷執法部門對涉及VIE架構企業之間的集中行為並無明確態度；而通過此案，反壟斷執法部門明確了應進行申報和接受審查的經營者集中市場主體的範圍。
同時，根據中國《反壟斷法》第22條的規定，下列兩種情況可以不進行申報：一是參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者50%以上有表決權的股份或者資產的；二是參與集中的每個經營者50%以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。之所以不要求上述兩種情況進行申報，根本原因在於上述兩種情況的經營者可以被視為之前已經集中了，故此不必再申報。
再以虎牙鬥魚合併案為例，在二者合併之前，虎牙或鬥魚並不擁有對方50%以上的有表決權的股份或資產，而騰訊在2020年4月3日開始持有虎牙36.9%的股權，為其大股東，且擁有虎牙50.9%的投票權，同時，騰訊全資子公司Nectarine Investment Limited持有鬥魚38%的股權，為鬥魚的第一大股東。
因此，在這種情況下，虎牙鬥魚的合併是需要進行申報並接受審查的。另外，還有一點需要注意，根據公開資料顯示，騰訊在2019年3月31日持有虎牙股權的比例是31.5%股權，並擁有39.4%的投票權，而到了2020年4月3日騰訊即擁有虎牙50.9%的投票權。這說明在上述兩個日期之間，騰訊通過收購股權的方式對虎牙獲得了控制權。因此，騰訊上述獲取虎牙股權的行為，亦有向反壟斷執法機構進行申報的義務。
上遊關聯企業的地位與影響
由於生存於數字經濟中的網際網路企業通常面向的是一個多邊市場，在某個細分數字服務市場進行競爭，網際網路企業必然要受到其上遊市場環境的影響。如果上遊市場的優勢企業對下遊市場競爭主體的集中施加影響，促使下遊市場的某些競爭主體進行集中，那麼就必然會在一定程度上排除或限制下遊市場其他競爭主體的競爭。
在虎牙鬥魚合併案中，虎牙、鬥魚兩家企業的主營業務均是網路遊戲直播，其上遊是網路遊戲市場。
目前，騰訊在中國網路遊戲市場佔絕對優勢地位。根據騰訊控股發布的2019年全年業績報告，騰訊在2019年實現營收3772.89億元，其中網路遊戲收入增長10%至人民幣1147億元，網路遊戲在騰訊全年營收佔比30.4%。同時，根據中國音像與數字出版協會遊戲出版工作委員會發布的數據，2019年中國遊戲市場實際銷售收入達到2308.8億元。因此可以看出，騰訊在中國網路遊戲市場的佔比已經接近50%。
由於騰訊已經成為虎牙的控股股東，並且還同時持有鬥魚38%的股權，是鬥魚的最大股東，因此，在虎牙鬥魚合併後，極有可能會進一步藉助於騰訊在上遊市場——網路遊戲市場的優勢地位而進一步排除、限制下遊市場——遊戲直播市場其他市場主體的競爭。
2020年10月20日，國家市場監管總局頒布了《經營者集中審查暫行規定》（下稱《暫行規定》），並自2020年12月1日起施行。
《暫行規定》第24條規定，在審查經營者集中對競爭的影響時，應當考慮以下因素：一是參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；二是相關市場的市場集中度；三是經營者集中對市場進入、技術進步的影響；四是經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；五是經營者集中對國民經濟發展的影響；六是應當考慮的影響市場競爭的其他因素。
同時，《暫行規定》第25條進一步規定，評估經營者集中的競爭影響，可以考察相關經營者單獨或者共同排除、限制競爭的能力、動機及可能性；集中涉及上下遊市場或者關聯市場的，可以考察相關經營者利用在一個或者多個市場的控制力，排除、限制其他市場競爭的能力、動機及可能性。
因此，在虎牙鬥魚合併案中，反壟斷執法部門既需要考慮虎牙、鬥魚在相關市場份額、市場控制力，又需要考慮上下遊市場的市場結構、虎牙鬥魚與上遊市場優勢企業的關係等因素，才能對該經營者集中行為對市場競爭的影響做出準確的判斷。
限制性條件的選擇與判斷
根據中國《反壟斷法》規定，經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定；但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大於不利影響，或者符合社會公共利益的，反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。對於不予禁止的經營者集中，反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。
在虎牙鬥魚合併案中，如果反壟斷執法機構認為該合併具有或可能具有排除、限制競爭效果，那麼就應告知經營者集中的申報人；參與集中的經營者在接到通知後，可以向反壟斷執法機構提出附限制性條件的承諾方案，以減少集中具有或可能具有的排除、限制競爭效果。反壟斷執法機構認為承諾方案不足以減少集中對競爭的不利影響的，還可以與經營者就限制性條件進行磋商，要求經營者提出其他承諾方案。
根據《經營者集中審查暫行規定》第33條規定，限制性條件主要包括結構性條件和行為性條件兩大類，即剝離有形資產、智慧財產權等無形資產或相關權益等結構性條件；開放其網絡或平臺等基礎設施、許可專利、專有技術或其他智慧財產權等關鍵技術、終止排他性協議等行為性條件。當然限制性條件承諾還可以是結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件安排。
具體到虎牙鬥魚合併案而言，對其合併而導致的排除、限制競爭效果的擔憂主要在於：二者的合併後，騰訊極有可能向合併後的公司頒發網路遊戲排他性的遊戲直播版權許可，進而在網路遊戲直播市場消滅其他市場主體對騰訊遊戲進行直播的競爭。這樣，就可以進一步強化騰訊在網路遊戲市場的優勢地位向遊戲直播市場的傳導，形成所謂的「雙輪壟斷」。
因此，在磋商和選擇限制性條件時，就應重點關注網路遊戲直播版權許可問題，梳理虎牙和鬥魚的網路遊戲直播版權合同或協議條款，並對其獲得網路遊戲直播的排他性版權許可做出限制性安排。同時，考慮到騰訊作為虎牙的控股股東和鬥魚的最大股東，在選擇和確定限制性條件時，亦應邀請騰訊參與磋商，並要求騰訊做出與上述限制性條件安排相對應的承諾。
由於網際網路產業所具有的特殊的網絡效應和鎖定效應，在某個網絡市場佔據優勢地位的大型網際網路企業或網際網路平臺可以輕而易舉地向下遊市場擴張。大型網際網路企業或網際網路平臺向下遊市場擴張的一個快速而有效的手段就是併購和集中。
2020年7月，美國國會對Facebook進行質詢的一個重要問題就是收購競爭對手的問題。在美國國會展示的Zuckerberg有關Facebook以10億美元收購Instagram一事的電子郵件中，該公司執行長稱Instagram是一種「威脅」，並補充說：「不過關於初創公司有一點，是你可以很容易收購他們。」 另外，Facebook公司財務長David Wehner在一封郵件中亦稱，Facebook的收購戰略是「搶佔地盤」。
同樣，這樣問題在中國亦有愈演愈烈的趨勢，某些網際網路企業的併購和集中已經在一定程度上產生了限制競爭的效果。因此，為了保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，中國有必要重視網際網路企業的經營者集中行為，並依法對之進行審查和規範。
作者為中國科學院大學智慧財產權學院副教授