小編按：
立體商標的保護在國際上的時間很長，但數量不是太多。中國對立體商標的保護始於2001年修改商標法以後。司法實踐立中，侵犯立體商標案件中立體商標近似的司法判斷標準很少涉及，且看江蘇高院劉莉法官的最新案例解讀>>>
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2014年11月28日
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立體商標的保護範圍及近似判斷規則
—評南京九峰堂蜂產品有限公司訴南京老山營養保健品有限公司侵犯商標權糾紛案
作者：劉莉
案號：（2012）寧知民初字第566號 （2013）蘇知民終字第0038號
【裁判要旨】
立體商標是由三維標誌或者含有其他標誌的三維標誌構成的具有區別性的可視性標誌。在對立體商標進行近似性判斷時，應當進行整體比較，並重點關注三維標誌本身是否具備一定的顯著性，並以此來判斷被控侵權標識與立體商標是否構成相同或近似。
【案情介紹】
原告南京九峰堂蜂產品有限公司（下稱九蜂堂公司）成立於1997年10月，經營範圍為生產加工蜂產品、蜂花粉、蜂產品製品；蜂產品銷售。其於2007年10月向國家工商行政管理局商標局（下稱商標局）申請在第30類商品上註冊小熊立體商標。2010年2月，該商標被核准註冊。自2009年至今，九峰堂公司在其生產的蜂蜜上持續使用該立體商標。2009年下半年，九峰堂公司發現被告南京老山營養保健品有限公司（下稱老山公司）在相同的蜂蜜商品上使用了與該立體商標近似的商標，使消費者對兩者產品的來源產生混淆和誤認，損害了九峰堂公司的權益。故訴至法院請求判令老山公司停止侵權、賠償損失13.4萬元、在媒體上登載聲明，消除影響及承擔本案訴訟費用。
南京市中級人民法院一審認為，老山公司在與九蜂堂公司相同的商品上，使用了與九峰堂公司涉案註冊商標近似的商標，構成對九峰堂公司註冊商標專用權的侵害，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。據此，判決被告老山公司立即停止生產、銷售侵害原告九蜂堂公司涉案註冊商標專用權的商品；賠償經濟損失及因制止侵權行為而支出的合理費用共計人民幣六萬元整。
一審宣判後，老山公司不服提出上訴。
江蘇省高級人民法院二審認為，本案中，涉案立體商標為呈坐立狀的「小熊瓶形」，相對於其他盛放蜂蜜的普通容器來說，「小熊瓶形」的整體立體形狀非常獨特，屬於組合商標中三維標誌顯著的情形，因此在判斷被控侵權標識與涉案商標是否相同或近似時，應當重點比對涉案商標的三維標誌本身。作為經營歷史悠久，在相關公眾以及江蘇等地區具有一定影響力和知名度的企業，老山公司更應當提高品牌意識，關注同行業同地區競爭者所使用的註冊商標並注意避讓，防止侵犯他人的註冊商標專用權，但其使用的「洋槐蜜」包裝與涉案立體商標相比，整體形狀構成近似，極易使消費者產生混淆、誤認，侵犯了九峰堂公司依法享有的註冊商標專用權。儘管一審法院關於立體商標保護範圍的認定有失偏頗，但判決結果正確，遂判決駁回上訴，維持原判。
【法官評析】
一、立體商標保護範圍的確定
關於立體商標的保護，我國商標法及相關司法解釋並沒有特別規定，且多為原則性、概念性的描述，缺乏可操作性；實踐中涉及立體商標的案例也比較少。關於立體商標近似判斷規則，目前也只有商標局、國家工商行政管理總局商標評審委員會制定的《商標審查及審理標準》規定了立體商標間相同和近似的審查原則，提及：「1.兩商標均由單一的三維標誌構成，兩商標的三維標誌的結構、形狀和整體視覺效果相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為相同或者近似商標。2.兩商標均由具有顯著特徵的三維標誌和其他具有顯著特徵的標誌組合而成，兩商標的三維標誌或者其他標誌相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為相同或者近似商標。3.兩商標均由具有顯著特徵的其他標誌和不具有顯著特徵的三維標誌組合而成，兩商標的其他標誌相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為相同或者近似商標。但其他標誌區別明顯，不會使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外」，由此可見，商標局認為能被核准為立體商標，並不意味著相關三維標誌一定就具有顯著特徵，如果雖然三維標誌不具有顯著特徵，但其他標誌具有顯著特徵，也可以註冊為立體商標。
因此，結合上述《商標審查及審理標準》的規定，相比較一般商標侵權關於近似判斷的規則，立體商標的近似判斷應當包括三維標誌顯著和三維標誌不顯著但其他標誌顯著兩種情形。如果兩商標中具有顯著特徵的三維標誌相同或近似，或者具有顯屬特徵的三維標誌和其他標誌相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，可以認定為相同或者近似商標。如果兩商標中不具有顯著特徵的三維標誌相同或近似，但是具有顯著特徵的其他標誌區別明顯，不會使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，那麼不能認定為相同或者近似商標。但無論如何，在進行立體商標的近似性判斷時，都應當進行整體比較，並重點關注三維標誌本身是否具備顯著性或者具備一定的顯著性，並以此來判斷被控侵權標識與立體商標是否構成相同或近似。因此，一審法院關於「在判斷商標是否近似時，應以立體商標中的立體形狀進行整體對比」的認定只考慮了立體商標近似判斷中的一種情形，可能有失偏頗。
二、老山公司的行為侵犯了九峰堂公司依法享有的註冊商標專用權
（一）老山公司使用被控侵權商品的方式應為商標性使用
構成商標侵權的基本行為必須是商標意義上的使用，即必須是將該標識作為區分商品來源的商標來使用。如果被控侵權人所使用的標識不是商標意義上的使用，則不會構成對於他人註冊商標專用權的侵害，因此判斷是否構成商標侵權，首先需要考慮是否構成商標性使用。
相比傳統商標的產生過程，立體商標有很大的不同。對於一部分立體商標而言，其本身就是用來包裝產品的，或者是該產品的外形。涉案立體商標的外部表現形狀是小熊的瓶形，本身是商品容器的立體形狀；被控侵權商品的包裝也是小熊瓶形，但由於該商品容器與蜂蜜本身難以分離，市場上通常是將蜂蜜裝入容器內，並在容器上貼附文字商標等標籤。故，儘管被控侵權商品使用小熊瓶形是為了包裝蜂蜜，但由於小熊瓶形屬於非常用包裝，其獨特的形狀具有顯著特徵，消費者逐漸會將該產品外包裝、外形與特定廠家生產的產品聯繫起來，故該形狀已經起到區別、識別商品來源的作用，屬於商標性使用。
（二）老山公司的行為構成商標侵權
本案中，涉案立體商標核定使用的商品為蜂蜜等，而老山公司將被控侵權的外包裝亦用於「洋槐蜜」上，屬於同一種商品；涉案立體商標為呈坐立狀的「小熊瓶形」，瓶蓋呈禮帽形狀，小熊的兩臂向前彎曲下垂，置於身體兩側，小熊的兩腿前伸，相對於其他盛放蜂蜜的普通容器來說，「小熊瓶形」的整體立體形狀非常獨特，具有顯著特徵，屬於組合商標中三維標誌顯著的情形，因此在判斷被控侵權標識與涉案商標是否相同或近似時，應當重點比對涉案商標的三維標誌本身。與涉案立體商標相比，老山公司使用的「洋槐蜜」包裝也是呈坐立狀的小熊瓶形，瓶蓋也呈禮帽形狀，小熊的兩臂也向前彎曲下垂，置於身體兩側，小熊的兩腿也前伸。儘管兩者在小熊的面部特徵、瓶蓋尺寸、標籤形狀等存在差別，但上述差別相對於小熊瓶形的形狀來說，均屬於較細微的差別，故老山公司使用的被控侵權商品包裝與涉案立體商標相比，整體形狀構成近似。
本案中，老山公司抗辯稱，其在生產的「洋槐蜜」包裝上特別標註了「老山」字樣，與涉案立體商標不同，故兩者並不構成近似。對此，筆者認為，正是因為涉案立體商標的小熊瓶形本身具備較強的顯著性，能夠起到識別商品來源的作用，且蜂蜜商品通常置於同一貨架銷售，故老山公司使用與涉案立體商標近似的包裝極易使消費者產生混淆、誤認。因此，作為經營歷史悠久，在相關公眾以及江蘇等地區具有一定影響力和知名度的企業，老山公司更應當提高品牌意識，關注同行業同地區競爭者所使用的註冊商標並注意避讓，防止侵犯他人的註冊商標專用權。綜上，老山公司的行為侵犯了九峰堂公司依法享有的註冊商標專用權。
綜上分析，二審法院最終認定老山公司使用的「洋槐蜜」包裝與涉案立體商標相比，整體形狀構成近似，極易使消費者產生混淆、誤認，侵犯了九峰堂公司依法享有的註冊商標專用權。
（來源：中國智慧財產權報 作者單位：江蘇省高級人民法院）
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