——基於域外判決的對比論證
作者 | 王荷舒 北京允天律師事務所
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網際網路廣告作為當前我國網際網路企業將流量合法變現的主要形式, 攔截或者屏蔽網際網路經營者合法廣告的行為被認定為不正當競爭,在道理和邏輯上似乎並無可指摘處，在司法實踐中也是主流觀點。然2018年1月，北京市朝陽區人民法院就深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京世界星輝科技有限責任公司「世界之窗瀏覽器」不正當競爭糾紛、廣州市黃埔區人民法院就湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴廣州唯思軟體股份有限公司「720瀏覽器」不正當競爭糾紛，接連作出瀏覽器屏蔽視頻網站片頭廣告及暫停廣告等行為不構成不正當競爭的認定，一時間引發行業、學界的持續熱議，其中不乏支持和認同法院新判決的意見，亦多援引國外司法機關就廣告攔截未認定構成不正當競爭的判例結論，強調我國司法應立足謙抑以避免過度幹預自由競爭，廣告攔截的合法化認定已是「世界潮流，浩浩湯湯」。更有觀點認為，廣告攔截是當事方可以通過市場競爭和技術對抗解決的問題，司法沒有幹預的必要；廣告攔截的合法化，也可以反過來促使廣告主採取對用戶更加友好、製作更加精良的廣告形式。
那麼就廣告攔截這一問題而言，究竟是我國司法固步自封，還是域外觀點放任激進？域外裁判對我國案例是否可參考？應當從何種角度分析？又在多大程度上可參考？本文擬以當前被引述較多的美國法院、德國法院判決的文本論述為出發點，與我國判例進行對照分析，以求在實證基礎之上對相關問題進行有效討論，望方家批評指正。
案例一 美國Kaspersky案[1]
Zango有限公司提供四款可下載的軟體程序，如果用戶同意安裝有關軟體並接收在瀏覽網際網路時顯示的在線廣告，Zango可提供免費訪問其資源（包含在線視頻、遊戲、音樂、工具和實用程序）的服務。該公司也提供有關軟體的付費版本，如果用戶希望在不觀看廣告的情況下訪問Zango的資源，可以付費。
卡巴斯基（Kaspersky）是網際網路安全軟體提供商，產品中包括「卡巴斯基網際網路安全」（KIS）和「卡巴斯基防病毒」（KAV），幫助過濾和攔截不受歡迎的有害軟體，即可能危害電腦的安全和功能的「惡意軟體」。
卡巴斯基軟體將Zango軟體視為廣告軟體，歸於惡意軟體的一種。在用戶安裝Zango軟體或使用其訪問網際網路時，會對用戶持續發出彈窗警告，讓用戶選擇允許或拒絕下載/使用可能含有惡意軟體的程序。Zango認為這種攔截幹擾的行為使得用戶不得不放棄安裝或使用Zango軟體。卡巴斯基提出，其攔截行為符合《通信正當法案》（Communications Decency Act）（美國法典第230(c)(2)(B)節）中的「善良人」（good Samaritan）免責條款。
在該條款下，交互式電腦服務的提供商或用戶都不必為信息內容提供者或其他人提供限制訪問第(A)段中所述內容的技術方法而採取的任何行動承擔法律責任。該(A)段下可以被攔截的內容包括：「提供商或用戶視為淫穢、下流、猥瑣、過分暴力、攻擊性或其他不受歡迎的內容，無論這些材料是否受憲法保護。」
在該案中，Zango公司沒有明確就其被攔截內容不屬於「不受歡迎內容」提出爭議，在上訴中也主動放棄對該方面進行爭議。地區法院下達了有利於卡巴斯基的即決判決，認為卡巴斯基的行為符合免責條件。美國上訴法院亦認為，雖然Zango可爭議其軟體並非第230(c)(2)節項下「不受歡迎的」內容，但因Zango在此放棄了這一觀點，上訴法院也只能認為卡巴斯基有權主張免責。
筆者認為，該案裁判結果表面上是對攔截和屏蔽行為未予追究法律責任，但從該案裁判思路來看，美國國會立法及法院司法的論證邏輯實際包含兩個層次：首先，一般而言攔截他人內容構成侵權；其次，作為例外，如果攔截的是淫穢、暴力等不受歡迎的內容，可以免責。
類比我國廣告攔截案件中瀏覽器攔截視頻廣告內容的情形，論證起點同樣應是一般而言構成侵權——儘管卡巴斯基對Zango軟體安裝和使用過程中向用戶彈窗警告的情形，與瀏覽器經設定直接「跳過」視頻網站廣告播放視頻內容的情形在表現上也存在差異——但是否符合例外條件，在此顯然有關鍵性事實的區別：經審查播放的合法視頻廣告通常不屬於「淫穢、下流、猥瑣、過分暴力、攻擊性或其他不受歡迎的內容」，或至少應由被告舉證證明。事實上，在卡巴斯基案的判決中，上訴法院也提出了對該案所適用的免責條款被濫用的擔憂，明確表示儘管該案判決結果如此，但如果攔截軟體提供商的免責範圍延伸到該案之外的情況可能造成嚴重的問題。攔截軟體提供商可能濫用該豁免保護，通過將競爭對手的內容列為「或者不受歡迎」的，而實際出於反競爭目的、或僅僅出於惡意企圖而攔截。攔截軟體提供商可能攔截競爭對手的內容，而當競爭對手要求損害賠償時，就以第230(c)(2)(B)節免責條款為擋箭牌。
由此可見，該案中體現的美國立法和司法意見與我國司法實踐中關於「攔截合法廣告，構成不正當競爭」的主流觀點並無實質衝突，儘管我國未見類似豁免條款的明確立法，卻也不存在認定屏蔽或攔截惡意廣告、病毒廣告等行為也構成不正當競爭的案例。該域外案例中的Zango軟體雖並非通常概念裡的惡意軟體，但其結果顯然更多地是由於當事人在案件中相關訴訟主張缺位而造成豁免條款適用，具有個案特殊性。該裁判結果恐怕即使放在美國司法體系中也難以作為普遍參考，更何況是將其結果憑空移植到我國。
案例二 德國電視精靈案[2]
原告經營一家電視臺，通過在所製作的電視節目中插入廣告的方式獲取收益，而被告生產和銷售名為「電視精靈（Fernseh-Fee）」的操控設備，該設備可連接到電視機或者錄像機上，用戶可以藉助該設備，設置在所觀看的電視節目開始播放廣告期間，電視機或錄像機自動切換到其他沒有廣告的節目，並在廣告播放結束後切回到原來的節目上。原告主張，根據反不正當競爭法第1條一般條款[3]，申請和銷售這種具有廣告攔截功能的可安裝設備、發送相應的命令信號以及經營這種服務，從妨礙和利用消費和市場擾亂等方面來看，構成不正當競爭行為。
在該案中，德國聯邦最高法院就被告行為不構成不正當競爭的論證大致可分為如下層次：
●原告有權提起訴訟並享有民事訴訟中的法定資格：雖然原被告公司屬於不同的行業，但雙方通過實際具體行為形成競爭，雙方實際存在競爭關係。 ●被告生產和銷售「電視精靈」的行為不構成《反不正當競爭法》第1條下的針對性市場妨礙： （1）不存在與產品有關的不正當妨礙：當被告行為對競爭者的產品存在直接影響時，例如：損毀或損壞其產品時，才認定存在與產品有關的不正當妨礙。在本爭議案件中，不存在對原告所提供服務的直接影響。被告對原告的節目，尤其是對其中所包含的廣告沒有直接影響。被告只是通過配備廣告攔截功能的操控裝置以及對其發射命令信號，讓電視消費者在廣告短片將節目打斷時可以關閉電視機或切換到沒有廣告的電視臺。 （2）不存在不正當的廣告妨礙：不正當的廣告妨礙可能表現為通過損毀、損壞、消除或覆蓋的方式妨害競爭者的廣告，在個別情況中表現為對競爭者進行不正當妨礙。法院認為該案的情況並非這樣。 ●被告行為也不構成《反不正當競爭法》第1條下的普遍性市場妨礙：由被告出售廣告屏蔽裝置，雖然會讓以廣告作為經濟來源的電視臺（原告）的商業活動變得困難，但是不會威脅到其生存。原告在對自己的廣告收入或其競爭者的損害方面，未提出威脅到以廣告作為收入來源的原告生存的具體事實，也未提起上訴。法院所唯一考慮的是，在被告的廣告攔截系統大範圍傳播時，向原告購買廣告的客戶（廣告主）將減少廣告時間的購買或只願意為每個單位時間支付較低的價格，從而導致原告（今後廣告定價）可能的收入損失，但從普遍性市場妨礙的角度來看，此類收入損失不足以構成違反競爭的假設。筆者認為，法院的論證邏輯下認定被告不構成針對性市場妨礙的關鍵事實之一是被告「電視精靈」設備的行為方式是在廣告播放時幫助用戶自動轉臺或關機，以避免用戶實際觀看到廣告，用戶仍然需等待廣告時間結束後方可觀看電視節目，而電視廣告的正常播出和計費並不因此受到影響，或僅受到潛在影響。
我國當前的瀏覽器屏蔽視頻廣告案件中，被告針對視頻網站設置的廣告攔截會使得視頻廣告無法正常播放，實際上對視頻網站提供「免費視頻+廣告」整體性經營行為構成直接幹預和妨礙。加之視頻廣告普遍採用的計費方式中包括按廣告播放次數收取的模式，廣告不被播放將不被計費，會造成視頻網站廣告收入實際且具體的損失。特別是在中國網際網路產品長期以來免費模式為主、收費模式尚不成熟的大環境下，「免費視頻+廣告」不僅是視頻網站回收版權成本的主要途徑，也是通過免廣告特權建立會員收費模式的基礎。這與電視精靈案在行為方式、後果、影響等重要的事實問題上有巨大的差異。即使在瀏覽器攔截視頻廣告案中套用德國法院的論證邏輯，被告行為也完全可能構成法院所述的「損毀或損壞原告產品/服務」的不正當妨礙、或者「通過消除等方式妨害競爭者的廣告」的不正當廣告妨礙、甚至普遍性市場妨礙。因此，電視精靈案的裁判結果亦不足以成為相關案件的參照。
案例三 德國Eyeo系列案
德國科隆州的Eyeo公司是廣告屏蔽插件Adblock Plus（ABP）的軟體服務提供商，2015年至今曾在德國多個地區法院被起訴（原告大多是以廣告收入運營新聞資訊網站的傳媒企業），如：
法蘭克福州法院2015年11月26日認定ABP廣告屏蔽軟體構成不正當競爭，裁定頒布臨時禁令（LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.11.2015, Az. 3-06 O 105/15）[4]；
漢堡州法院2015年4月21日判決認定ABP廣告屏蔽軟體不違反競爭法（LG Hamburg, Urt. v. 21.04.2015 - 416 HK O 159/14）[5]；
科隆州高院2016年6月24日判決認定ABP廣告屏蔽軟體本身不違反競爭法（OLG Köln, Urt. v. 24.06.2016, Az. 6 U 149/15）[6]。
在該系列案件中，雖有法院認為ABP廣告屏蔽軟體構成不正當競爭，但也有多個法院認為ABP廣告屏蔽功能不違反競爭法，各法院對後一結論的論證理由和角度有一定重合。下文以科隆高院二審判決的相關論證[7]為例進行討論：
原告是一家出版商，通過其子公司以網際網路服務的方式提供內容。被告提供的ABP軟體是一種用於網際網路瀏覽器上的免費插件，作用是攔截網站上的廣告內容。ABP以黑名單的方式制訂了一系列過濾規則。使用ABP的德國用戶可採用特定過濾清單（「Easylist」或「Easylist Germany」）作為過濾標準，這些過濾清單包含ABP會過濾掉的在線提供商的伺服器路徑，包括對原告或其子公司造成影響的伺服器路徑。用戶訪問原告網站時，被納入這些過濾清單的廣告提供者提供的內容將會被攔截。原告請求法院判決被告不得在德國提供、推廣、銷售或通過第三方銷售包括「Easylist」和「Easylist Germany」在內的廣告屏蔽軟體。
被告辯稱，ABP是一個開源軟體，其原始碼是對外開放的，任何人都可以進行複製或者隨意修改並且以自己的名義進行提供。該軟體還可用於避免惡意軟體的入侵以及防止使用網際網路服務時收集不必要的用戶數據。適用於ABP軟體的過濾清單（如EasyList和EasyList Germany）也都是公開的，任何人都可以修改、訂閱和使用，並不是由被告創建或者維護的名單。要使用哪個過濾清單完全由用戶自己決定，被告的ABP軟體只是在按照過濾清單進行處理，用戶可以控制過濾過程。被告認為，屏蔽用戶不希望看到的廣告不僅有助於用戶的自我決定，而且此類屏蔽軟體能夠幫助用戶從數據保護和數據安全角度避免電腦上出現並不希望的數據流。即使從新聞自由的角度考慮，這種正當防衛權也是防止不必要信息的適當措施。被告的行為也不存在故意排擠原告的意圖。而且也不存在有針對性的競爭妨礙行為。原告的核心業務並沒有受到被告軟體的影響。
法院認為，原告主張的違反《反不正當競爭法》第3條第1款和第4條第1點規定進行有針對性的妨礙不成立，因為被告既並沒有損害原告利益的主觀意願，其產品也並不足以過度影響原告競爭力的發展。判定給原告造成消極影響的方式是否正當，一方面要看是否有損害對方的主觀意願，另一方面還要看競爭對手以適當方式將服務投放市場的能力是否受到過度損害。在後一種情況下，需要全面評估具體案件的情況，平衡競爭者、消費者、其他市場參與者和普通大眾的利益衝突。
法院還認為，被告行為沒有違反禁止普遍性市場妨礙的規定。只有當一種競爭行為單獨或者與競爭對手預期採取的類似措施相結合後導致效能競爭受到嚴重威脅時才構成市場妨礙。因此，該行為是將某種特定的供給形式擠出市場的情形，但是本案並不存在這樣的情形。儘管被告提供的軟體會影響到原告提供的免費內容與廣告的結合，但是並沒有證據表明，如果不與廣告結合在一起原告就無法提供內容。且原告已經能通過技術手段將使用廣告屏蔽軟體的用戶拒之門外，保障其提供的內容與廣告結合在一起，並避免呈現不帶廣告的純內容產品。特別是考慮到在數字內容領域向用戶提供純付費產品是完全可行的。
筆者認為，該系列案件與我國瀏覽器廣告屏蔽案件在基本案情上有較之其他域外案例更高的相似度，但仍存在顯著差異：在ABP案件中，被告在抗辯中特別指出，其所提供的插件程序開源、免費，並明確否認自身是過濾清單的提供者。也就是說，被告主張其插件本身僅實現過濾功能，但具體過濾哪些網站，完全由用戶選擇的過濾清單決定。而在國內瀏覽器屏蔽廣告案件中，絕大多數的瀏覽器被告提供的「強力屏蔽」功能選項是插件和過濾清單的集成，可以認為瀏覽器同時是插件和過濾清單的提供者。因此，僅作為插件程序提供者的ABP較之同時作為過濾清單提供者的瀏覽器，在主張技術中立、無針對性方面顯然更佔據優勢[8]。
另外，宏觀上的國情差異也可能是影響裁判思維的重要原因：如前所述，網際網路經濟作為近幾十年我國發展勢頭最迅猛、業態最豐富的新經濟板塊，是在普遍的「免費+廣告」模式基礎上形成的，這就決定了我國網際網路企業參與市場競爭過程中很大程度上依賴於廣告回收成本，也需要長期等待網絡用戶的經濟水平、付費意識和習慣等的提高和完善。這與主要將網際網路視為實體經濟線上延伸、用戶大多具有付費習慣的德國經濟大背景對比而言差異顯著。司法者對同一問題的認識和理解、解決方案的可行性、影響範圍、作用效果等均會受到特定現實經濟環境的制約和影響，而這些現實因素也是裁判過程中所應予以充分權衡和考量的。
作為對比，「世界之窗瀏覽器」案件和「720瀏覽器」案件分別經北京智慧財產權法院和廣州智慧財產權法院二審審理，目前均已作出撤銷一審判決、仍認定涉案瀏覽器的屏蔽網站廣告的行為構成不正當競爭的終審裁判。
在「世界之窗瀏覽器」案件中，二審法院認為：
對反不正當競爭法第二條原則條款的適用應持十分慎重的態度，以防止因不適當擴大不正當競爭範圍而妨礙自由、公平競爭。一般而言，只有在該行為違反公認的商業道德時，才宜將其認定為不正當競爭行為。同時，因反不正當競爭法保護的是健康的社會經濟秩序，而健康的社會經濟秩序通常有利於社會總福利，因此，在判斷某類行為是否違反反不正當競爭法第二條時，亦可通過其是否有利於社會總福利進行量化分析。上述兩種判斷方法可以相互驗證：
從公認的商業道德角度考慮，國家工商行政管理總局公布的《網際網路廣告管理暫行辦法》第十六條禁止性規定足以說明主管機關已將對他人正當經營的廣告採取攔截、過濾、等限制措施的行為認定為違反公認商業道德的行為。即使僅僅依據常識，同樣可以得出相同的結論。被訴行為顯然屬於一種主動採取措施直接幹涉、插手他人經營的行為。而在市場經營中，經營者的合法經營行為不受他人幹涉，他人不得直接插手經營者的合法經營行為，此為最為基本且無需論證的商業道德。這一商業道德與經營行為是否發生在網際網路領域，以及其是否符合用戶的現階段需求均並無關係。
從社會總福利量化分析的角度驗證，其一，就短期來看，視頻網站的主要商業模式可能因此而產生變化，由免費視頻加廣告變為收費模式。這一變化將使得用戶觀看視頻所支付的對價由原來的可選擇性地支付時間成本或經濟成本變為只能支付經濟成本，這一變化很難說對用戶有利。其二，就長期來看，這一情形將很可能造成背負沉重版權成本的整個視頻網站行業出現難以維繫的局面。雖然用戶在網際網路上獲得視頻的渠道不僅僅來源於視頻網站，但這必然會使得用戶在網際網路上獲得視頻內容的機會大大減少，從而客觀上導致用戶的利益受到損害。
因此，法院認定被訴行為不僅有違公認的商業道德，且此類行為如長期存在亦會對社會總福利具有明顯損害，被訴行為屬於反不正當競爭法第二條所禁止的行為。
在「720瀏覽器」案件中，二審法院認為：
根據網際網路廣告的部門規章、網際網路的行業公約、網際網路的行業慣例以及分析被訴行為的法律性質，被訴行為幹擾和影響了原告公司對於其網站內合法經營的廣告播放內容的處分權，屬於對他人處分權的侵犯，違反了網際網路領域公認的商業道德。
同時，被告行為的實質是將Adblock Plus插件內置於「720瀏覽器」並根據被告的意思選擇、編輯過濾規則後攔截屏蔽芒果TV網站視頻廣告（含功能按鈕）的經營瀏覽器行為，而非單純向用戶提供AdblockPlus插件技術、由用戶按其需求安裝於瀏覽器並自行選擇、編輯過濾規則的行為，其實際使用的目的亦並非單純為消費者謀福利，實質是為了增加瀏覽器自身的用戶資源和謀求更多的交易機會，故其技術中立進行抗辯明顯與事實不符。
筆者認為，某些認為當事方仍可以通過採取其他技術手段等進行對抗的觀點，可能並未充分理解我國網際網路企業（尤其是背負天價版權成本、持續虧損經營的視頻網站）的經營和生存對於「免費+廣告」模式的依賴程度，也未充分評估「軍備競賽式」的技術對抗是否僅是對社會資源的無謂浪費；某些認為廣告攔截合法化可以促進廣告優化的觀點，可能並未考慮到所舉例的「XX秒後可關閉廣告」的Trueview廣告模式並不是在廣告屏蔽軟體壓力之下為改善用戶觀看體驗而產生，也並未注意到採用Trueview模式、以用戶生成內容（UGC）為主的Youtube類網站與我國以精品頭部內容資源為主的視頻網站其實缺乏可比性。前述兩案的二審法院均從我國的法規和商業道德內容出發，對案件的關鍵事實和技術進行細緻分析和定性，甚至通過經濟學分析工具就行為後果對整體社會福利的影響進行評估和驗證，從而使得案件審理具體問題的結論能夠回歸到我國經濟環境、競爭秩序、法律背景之下，經得起推敲並值得肯定。
當然，筆者完全同意《反不正當競爭法》作為具有兜底保護性質的行為法——特別是其原則性條款——司法者適用時應當審慎並保持謙抑，將市場或技術可以解決的問題留給市場或技術去解決，以最小程度幹預競爭；但審慎謙抑不等於司法者要對明顯違反行業內公認的商業道德的行為置之不理，也不等於對市場或技術難以有效率地解決的問題袖手旁觀，更不等於對域外判決結果全盤照搬。一份判決內容往往包含裁判理由（ratio decidendi）和其他內容（obiter dicta）兩個部分，其中只有與案件裁判思路緊密相關的裁判理由才會對在後裁判形成拘束力，也只能在與先例案件案情關鍵事實相同或類似、從而可以採用相同裁判理由的在後案件中參照和適用。因此，評價在先判例的參考價值和指引效力要先對其裁判理由進行分辨，對於案情確屬相同或類似的才作為先例考慮。尤其在借鑑和適用域外判例時，更應警醒任何司法判決都並非機械推理，而是在特定時空經驗下對現實糾紛的回應，是故更需要細緻考察不同案件在立法、政策、國情等相關層面的差異，不僅是擇善者而從，還要擇適者而從，方能避免落入邯鄲學步的境地。經文本閱讀和分析可知，此前援引較多的域外案例與我國的廣告屏蔽案例存在各種案情事實差異，裁判結論均有賴於特定法律和國情背景，是否足以參照適用並不是一句「國外司法立足謙抑」所能籠統歸因的。