IPRdaily，連接全球百萬智慧財產權精英
全球影響力的智慧財產權產業媒體
#本文僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場，未經作者許可，禁止轉載#
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：房平木 律師 專利代理師
原標題：專利授權秘密之暫時性授權
IPRdaily導讀：宣稱「專利申請不成功退款」並以此招徠業務，是一種隱秘的無恥的行為，註定只能獲得蠅頭小利而無法走遠。我們來揭露它，批判他，目的是為了讓科技創新得到更好的保護，讓科技創新的企業走的更遠。
當你申請一件實用新型或外觀設計專利時，大概半年到一年的時間，就可以獲得專利權證書。
當你用實用新型或外觀設計專利維權時，被告通常有兩種抗辯策略，一種是主張不構成專利侵權，另一種是啟動專利無效宣告程序，申請宣告你的專利無效。
很多人就有疑問了，專利權證書是專利局發給我的，是國家承認的。為什麼在我要維權的時候，被告、法院、專利局為何又不認可我的專利權證書的法律效力？
既然如此，為何要授予我專利權呢？為什麼不一開始就駁回呢？
很多從事科創工作的人士有上述疑問，甚至有的原告當庭憤憤不平的向筆者提出這樣的問題。本文嘗試回答這個問題。
實際上所有的專利授權，均可稱為暫時性授權。這是法律領域一個非常特殊的現象。
實用新型和外觀設計專利在申請階段，主要是經過形式審查，形式審核合格之後，就會授予專利權。授權後可能會面臨來自任何人的法律挑戰（挑戰其有效性）。即便是發明專利，雖然在申請階段經過實質審查，但是授權後，仍然允許第三人來挑戰專利權的有效性。所以，所有的專利授權均可稱為「暫時性授權」。
專利權，一種可以稱之為西方近現代工業革命的催化劑的權利，為何會被這樣不嚴肅地「暫時性授權」呢？
實質上剛好相反，這裡的「暫時性授權」恰恰體現了專利權的嚴肅性。
為了鼓勵創新，為了在現有技術的基礎上發展出更先進的技術，專利制度的一個重大任務，就是要劃分出現有技術和創新技術的邊界，並將屬於創新技術的權利劃歸專利權人，讓他享有一段時間的壟斷利益，以獎勵他在技術革新上的貢獻。這就是被授予專利權的技術必須具備新穎性和創新性的根本原因所在。同時，專利法還允許公眾自由實施現有技術，這是公眾的權利。
現有技術代表公眾利益（公眾可自由實施的技術），創新技術則體現了專利權人的利益。在保障公眾利益和專利權人的利益之間，需要的是一種平衡。
最理想的模式莫過於，一開始就清楚的劃分出現有技術和創新技術邊界，公眾的歸公眾，專利權人的歸專利權人，兩者各行其是。從此世界沒有了紛爭，大家都相安無事。
但是，這在實際上是不可能的。
現有技術和創新技術的邊界總是犬牙交錯，你退我進，你進我退，彼此依存，互不相讓。
並且專利權人總是想擴張他的權利邊界，公眾（包括各行各業的競爭對手）總是想自由實施現有技術。
現有技術、創新技術的邊界總是在動態變化的。當張三聲稱，這是他的一個技術創新，他享有這份技術的壟斷性商業利益，但是馬上就會有李四從世界的其他角落，找出一個相同或近似的技術文獻、產品、模型，說張三所謂創新其實是現有技術。
張三主張的商業利益有多豐厚，李四找出這份現有技術的動機就有多強烈。
所以，從這個角度來說，所有的專利授權，都是暫時性授權。
專利法為什麼要這樣設置呢？原因其實很簡單。就是清晰的劃分每一份現有技術和創新技術的成本太高了！高到整個社會無法承受。所以，那就先暫時性的授權給你（等你用專利挑戰別人的時候，讓別人來挑戰你的專利）。
另外的原因可以通過大數據來說明。其實，現在出現在你面前的所有產品無不經過千百萬次的技術革新和優化。從人類一開始的茹毛飲血，到刀耕火種，到現在高度現代化的生產生活，無不經歷過無數次的改進。每一種落實到現實中的改進，都是最優化，最合理的方案逐步沉澱的結果。在這個結果之外，其實有多到無法想像的方案被提出、被試驗、被替代、被放棄。體現在大數據上的就是，專利資料庫中存放的數百萬件專利，真正被實際應用、被做成產品並應用於市場的專利技術方案，屈指可數。
從生產效率的角度來講，沒有必要將那些註定會被放棄、註定會潥沒無聞、註定會淪為技術創新歷史的煙塵的技術方案，從一開始就通過嚴格的法律程序劃分出來，分揀出來，清晰的劃分現有技術和創新技術的邊界。
暫時性授權所採取的策略，大概就是「寧肯錯過一萬，不可漏過一個」的策略，這裡體現了現代社會對於創新思維的特殊鼓勵和特殊保護，暫且認為你們所提出的技術創新的想法都是有好的，都是有利的，都是新穎的，都是有創造性的，鼓勵大家潛心研發，集思廣益，甚至天馬行空，探索科技發展的無限可能，從而突破技術難關，實現科學技術的快速發展，給社會帶來更多福利。因此，多快好省，專利法估計人們將所有好的技術方案都儘可能提出來申請專利，讓科技發展大步向前！
這樣做當然是有後患的，沒有經過嚴肅、認真、徹底的審查，容易把現有技術當成創新技術，容易把一些本來不具有新穎性和創造性的技術方案授予專利權。
那怎麼辦？所以就將專利的授權行為設定為暫時性授權，並設置補救措施，預留通道，讓別人在任何時段均有途徑挑戰你的專利權。
沒錯，你申請的專利，是被授予了專利權，但是還允許利益相關方來挑戰你的專利權的有效性。
無論是發明專利、實用新型專利或是外觀設計專利，莫不如此。
如上面講到的，所有的專利權的授權實質上是一種暫時性授權。如果再深入一點，還會發現，專利權的授權機制實際是一種討價還價的機制。
你去菜場買菜的時候，是你跟菜販之間的討價還價。但是說專利授權的機制也是一種討價還價的機制，是不是太荒誕了？是譁眾取寵吧！
還不是譁眾取寵。專利授權的過程，實際上可能就是一種討價還價的機制。
是誰跟誰之間的討價還價呢？
表面上是專利審查員或專利局與專利申請人之間的討價還價。
實際上是專利申請人（科技創新者）與公眾之間的討價還價。
這裡的「價格」又說的是什麼呢？這裡的價格就是權利範圍（科技創新的成果的範圍）。專利申請人總是想要個好價錢，把這個權利範圍擴大一點，儘量擴大一點，因為權利範圍的大小意味著他可以享有的壟斷的商業利益的大小。
而專利局或專利審查員的職責，則是代表公眾，希望限縮專利權人要求的權利範圍。這樣公眾可以自由實施的現有技術範圍就可以擴大一點，免受專利權人的不當限制。
這是不是一種討價還價的機制呢？這其實就是一種討價還價的機制。
專利文件中有一份最重要的文件，名字叫做「權利要求書」。這裡面的「要求」而字，就已經清楚的交代了「討價還價」的性質。權利要求書是在申請專利時，專利權人單方面製作的，相當於是一份討價表。
權利要求書中有一項名字叫做「獨立權利要求」，其保護範圍最大，相當於是最高討價，也就是說專利權人想以此討個好價錢。
權利要求中還有很多附屬於獨立權利要求的「附屬權利要求」，這些附屬權利要求都是在「獨立權利要求」的基礎上的進一步限縮權利要求範圍。為何如此呢？因為專利權人預感到他要求的最高的價錢（即獨立權利要求）有可能無法通過審批，因此預備在此情況下退而求其次。這就叫討價。
專利權人要求的「獨立權利要求」為什麼可能不被批准呢？因為審查員在審查時，會儘可能的查找現有技術，然後來跟專利權人討價還價。諾，你看看，你要求保護的權利範圍，應當是你的創新成果，不應該把現有技術囊括進來。現在你要求的權利保護範圍很大，把現有技術都囊括進來了，這樣不合理吧！這個價錢太高，你要把你的權利範圍再限縮一下，不然我可能就要駁回你的專利申請了！這就叫還價。
再回過頭來分別看看發明專利、實用新型、外觀設計專利是如何討價還價的。
發明專利的討價還價機制非常明顯。發明專利經過實質審查並授權的過程，實質上就是專利權人與審查員（代表公眾）之間的討價還價過程。這個討價還價的過程並非是終局的，只是已經擠掉了大部分的水分，雙方可以彼此讓步的空間非常有限了。所以發明專利的權利範圍相對比較穩定。
外觀設計專利保護的是產品的外觀。大體來說，相對於文字的多義性，外觀設計相對於發明或實用新型，討價還價的空間是相對有限的。但是仍然是一個討價還價的機制。相對人會通過檢索現有設計，通過現有設計特徵限縮外觀設計的保護範圍。
實用新型的討價還價機制有強烈的隱秘性。很多人不了解這個機制，吃了大虧。我們看，實用新型因為只經過形式審查，專利權人也需要提交一份「權利要求書」，專利局的處理方式是暫且承認你這份權利要求書（但是允許將來任何人包括競爭對手、同行業者跟你討價還價）。
專利授權的這種方式，說好聽點，叫大方，予取予求嘛！隨你專利權人的便。只要你膽兒肥，這個範圍你隨便拿。
但本質上來說，這對於申請人來說是非常兇險的。因為你提交申請文件只相當於是一份報價單。你的底牌盡在於此。但是你的對手還沒有出現。你還不知道他在哪裡，你不知道他會如何還價。那麼對於先出價的人來說，是好事還是壞事呢？
所以呢，總的來說，專利授權的機制是有一種討價還價的機制，並且這種討價還價的機制貫穿於整個專利權的生命周期（任何人都有權針對專利權的有效期內的專利權的有效性發起挑戰）。
不了解或這不會運用這種討價還價機制，就無法保護好科技創新的成果，就會在運用專利的過程中栽跟頭。
世界上沒有後悔藥，在運用專利保護科技創新方面尤其如此。
科創企業，先做出科技創新，再申請專利保護。
很多中小企業的老闆或管理者，尤其是技術出身的創業者，雖然很重視科技創新，甚至也很重視智慧財產權，因為不了解專利保護科技創新的機制，不能像大型企業那樣有專職、專業的職業經理妥善處理專利事宜，而創新成果得不到有效的專利保護，創業成本歸於沉沒，付出了沉重的代價。本來很美好的科技創新、創業前景，被斷送了，功敗垂成。很令人惋惜。
如前文所述，授予專利權，保護科技創新的機制實際上是一種討價還價的機制。中小企業做出科技創新之後，如何申請專利，如何報價？成了擺在中小企業面前最大的一道難題。
本書討論的核心問題，就是報價是面臨的問題。
我們知道在菜場買菜的時候，你問菜販的面前擺著一堆白菜，你問他白菜多少錢一斤？他說1.5元一斤，你說好，我來兩顆白菜。當菜販報了價之後，他就不能反悔了。否則他就會受到法律或道德的譴責。
同樣的情況會發生在專利申請、授權過程中。你報了價之後，你就不能反悔了。並且跟賣白菜不同的地方在於，白菜的價格再低，只要白菜在，白菜就還有價值。但是專利的問題是，如果你的報價錯誤，將會導致專利權一文不值。
做出科技創新之後，申請專利的核心過程，就是要制定合理的報價。
制定報價的核心規則是，要儘可能理清科技創新成果與現有技術的界限，並爭取儘可能大的權利範圍。
不要等著別人來壓縮你的權利。因為別人的壓縮可能會是無限壓縮，直至徹底將你的專利破壞掉。
這意味著你做出報價之後，你自己只能壓縮權利要求範圍，而不能擴張你的權利要求範圍。並且提交的專利申請說明書、權利要求書、陳述書、答辯狀等均採用黑紙白字的方式記錄您對於創新成果的解釋、說明、澄清，對於所有這些說明，你不能反悔。
這也是專利法相關司法解釋明文載明且通行於專利侵權判定過程的規則：禁止反悔。
說完了這些，接下來看本文要討論的目標：
你可能在很多網絡平臺上看到一些專利代理機構打出「專利申請不成功退款」的宣傳語。
如果你恰好想要申請專利，看到「專利申請不成功退款」，是否會心動呢？
再比如，當你想要委託專利代理機構幫你申請專利並進行詢價的時候，會不會問：如果委託你們專利申請不成功，你們退款嗎？
A專利代理機構告訴你，專利申請不成功，我們也不退代理費。
B專利代理機構告訴你，專利申請不成功，退還代理費。
那麼你最終會選任A代理公司還是B代理公司呢？你如何評判A專利代理機構和B專利代理機構的行為呢？
還有一種更具有迷惑性的行為。如果你關注智慧財產權或專利這個行業，你時不時的會看到官方或半官方的機構做的專利申請授權率排行榜。
甚至還有一個政協委員提出，以專利授權率作為評判專利代理機構是否專業、盡職、專業服務水平的高低，專利授權率低於某一數值的，一律取締其專利代理資格。
上述種種，可以稱之為亂像。筆者今天寫這篇文章，就是想警醒世人，正本清源。
先來做一個判斷：
如果某一家專利代理機構公然宣稱「專利申請不成功退款」，並以此作為賣點，宣傳招攬專利代理業務，可以給它下兩個字的斷語：無恥。如果再具體一點話就是：隱秘的無恥。
無恥，是一個道德評價。恬不知恥，道德低下的意思。
雖然筆者一直強調，發表評論時，宜就事論事，不要做道德綁架。但是今天就是要對於這樣一種現象做出這樣一種道德評價。
為什麼說這種宣傳行為是無恥的呢？因為這種宣傳行為違反了職業道德。它利用了委託人的信任和委託人缺乏專業知識來牟利，或者增加了這方面的風險和傾向。任何一個行業都會將這種行為視為不道德的行為。
為什麼會說這種行為是隱秘的無恥呢？
因為它具有很強的隱秘性和迷惑性。
對於深入了解專利運行機制（專利保護科技創新的機制）的人或者大型的科技企業來說，會對「專利申請不成功退款」完全免疫。
它們打出這種旗號，目的就是引誘那些對專利的運行機制不甚了解的人，那些中小型且有對專利知識缺乏深入了解的人。他們以此為誘餌，誘惑那些原本信任它們的人上當，而它們從中牟利。
筆者覺得用一個實際的案例來說明這個問題可能會更容易說明。
這是一個真實的案例。
有一個人，做出了一項重要的技術創新，申請了一項發明專利，最終獲得了專利授權。他獲得的專利權是這樣子的：
後來，他發現有人跟他做一樣的產品，他想用這件發明專利維權。於是他就委託律師跟抄襲的人打起了專利侵權官司（這個官司不是筆者代理的）。官司打了兩年之後，經過了一審、二審，他輸了。
他的所有投入全部打了水漂，連同他所作出的這項技術創新。因為有無數的人在模仿，利用他這個技術，他有發明專利權在手，但是發現發明專利權也是一紙空文，沒有任何價值。
為什麼？
因為這份授權專利的保護範圍限制的太窄了！看看上面的用方框框起來的技術點就知道了，權利範圍限制的非常小。略微改一改，就會脫離這個專利的保護範圍。甚至權利要求中限定的這些技術點，在專利訴訟中根本無法取證。
範圍越小，越容易授權。這是所有的專利代理師都知道的方法。幾乎所有的技術方案都可以通過縮小權利要求的範圍而增加授權的概率。
但是這些授權，對於專利申請人來說，有意義嗎？沒有任何意義！不但沒有意義，實質上對專利申請人的（技術創新成果）構成了致命的傷害，因為他無法拿著這份被限縮了權利要求範圍的專利去維權了。
對於一些敬業的、負責任的、正直的專利代理師來說，當需要通過限縮權利要求範圍來爭取專利授權時，他會謹慎的、誠實的向申請人說明利弊，請求申請人來做決定，到底要不要限縮，值不值得通過限縮權利範圍來爭取授權。因為這涉及當事人的實體權利的大小。對這些專利代理師來說，壓根就不會講出「專利申請不成功退款」的話，對他們的來說，說出這種話存在道德障礙。
你現在知道為什麼說「以專利申請不成功退款作為招攬業務的宣傳賣點」是無恥的行為了嗎？
再舉個例子，就好比有個騙子，他宣稱，他善於雕刻玉石，並且一定可以雕刻成功，讓這塊玉石成為無價之寶。然後你滿懷希望把一塊璞玉給他，委託他幫你雕刻，打磨。他果然信守承諾，把一個看起來雕刻成功了且很精美的玉石給了你。一切看起來都很美好。過了五年之後，你發現他給你的寶石實際上是個假的，一文不值。並且，可悲的是，你原來給他的那個璞玉，實際上已被他故意的、為了一點蠅頭小利碾碎了。
為什麼說是隱秘的無恥呢？
因為當時的你，是因為信任他，因為不懂雕刻，才委託他。但是他卻蓄意欺騙你，他欺騙你的時候他就知道他在欺騙你，但是你在五年後才會發現他欺騙了你。
申請專利，當然是為了獲得專利授權（這也是「專利申請不成功退款」的說法具有隱秘性和迷惑性原因所在）。被駁回的專利申請對於申請人來說沒有任何好處。但是我們仍然需要區分，什麼樣的專利授權對於申請人是有有意義的。無意義的專利授權，還不如被駁回。因為表面上獲得授權的專利而實際上沒有任何價值的專利，申請人每年還需要花錢來維護它，並且還給了申請人一個錯覺：他以為他的科技創新成果已經得到了強有力的保護（實際上是滿目瘡痍）。
專利的審查、授權過程，實際上是專利申請人與審查員（代表公眾利益）就專利的權利要求範圍，進行討價還價的過程。專利代理人的職責，就是要盡力的幫助申請人，儘量幫助當事人規劃、爭取到儘可能大的、合理的保護範圍，從而保護申請人科技創新的成果。作為職業道德的要求，代理人不可以出賣申請人的利益，更不可以利用申請人缺乏專利方面的知識，通過出賣代理人的利益獲得利益。並且，這種利益，與申請人在科技創新方面投入的成本、與可期待的專利所能保護的商業利益、專利保護科技創新所帶來的社會科技的進步比起來，顯然是微不足道的。
宣稱「專利申請不成功退款」並以此招徠業務，是一種隱秘的無恥的行為，註定只能獲得蠅頭小利而無法走遠。
我們來揭露它，批判他，目的是為了讓科技創新得到更好的保護，讓科技創新的企業走的更遠。
我們一定要擦亮雙眼，揭露他，批判他，唾罵它，摒棄它！
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：房平木 律師 專利代理師
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
「投稿」請投郵箱「tougao@iprdaily.com」
開年重磅！「粵港澳大灣區40位智慧財產權領軍人物」評選活動正式啟動（附規則）
「粵港澳大灣區40位智慧財產權新銳人物」評選活動正式啟動（附規則）
知產島，助力企業商標一站式信息化管理！