本周，距離瀋陽殺死城管小販夏俊峰被執行死刑不足一個月，其家庭再次深陷輿論旋渦，不過這一次的主角是其12歲的兒子夏健強。「天才小畫家」夏健強之前一直被大眾描述為飽含傷感、思念、堅強的畫作，被爆出抄襲臺灣知名漫畫家幾米的作品。本月9日，當幾米方面發布聲明，稱正擬定辦法以應對夏健強畫作涉嫌侵權的時候，輿論出現了非常明顯的分化：不少大V和自稱美術圈專業人士都認為，文學作品中的抄襲概念並不適用於繪畫，繪畫沒有抄襲的概念，只有造假和臨摹，並指責輿論對12歲未成年人施加壓力的舉動欠妥；也有很大一部分網友站在幾米一邊，認定夏健強作品抄襲明顯，有成人想藉助孩子盈利並對此表示零容忍，一時網絡罵戰四起。
當夏俊峰被法院判決死刑後，兒子夏健強就選擇通過繪畫來與父親進行「對話」，很快他的畫作就受到了公眾的追捧，並一度被冠以「天才小畫家」的頭銜出現在各大報導之中。今年5月，經北京某出版機構策劃，吉林美術出版社出版了夏健強的畫作《夏健強的畫》，首印5000冊、定價128元的畫作在7月就已售罄。據該畫冊出版機構表示，出版畫冊屬公益性質，「會尊重張晶(夏健強母親、監護人)的決定，將款項平分至夏俊峰案中涉及的三個家庭。若捐款被拒，該部分款項會捐給『免費午餐』和『靜心圖書館』等公益項目」。但截至當前，具體帳目仍在核算中，該機構表示「很快會公布」。
畫作甫一問世，網上就有斷斷續續的對夏健強畫作涉嫌抄襲幾米作品的懷疑，據網友對比，張晶曾在微博上公布了近百幅兒子的畫作，其中有33幅與幾米的作品類似，此次出版的畫作中，更被指嚴重模仿、抄襲幾米此前出版作品《世界別為我擔心》。幾米發出聲明後，張晶曾在其實名微博中連續發出3條微博向幾米道歉，承認兒子確實臨摹了幾米的畫作，但否認抄襲，其進一步解釋，兒子在兩年多前接觸到幾米的漫畫，十分喜愛，並加以臨摹，「但是每張畫強強都加入了自己的想法」。
就網友搜集的夏健強和幾米畫作的對比看，多數構成侵權
遊閩鍵 上海市首屆東方大律師，協力律師事務所高級合伙人，專注於智慧財產權訴訟，對IT、網絡、電子商務等行業智慧財產權的法律專業服務頗為擅長，目前已成為智慧財產權法律服務領域的領軍人物。憑藉多年積累的豐富經驗及專業地位，遊閩鍵律師已成功受理千餘起智慧財產權案例，很多皆已成為中國智慧財產權訴訟裡程碑式的「第一」：中國第一起反壟斷糾紛案———書生公司訴盛大網絡壟斷糾紛案；反流氓軟體唯一勝訴案件——— 很棒小秘書軟體侵權案；中國網路遊戲第一案——— 神州奧美訴浩方在線對戰平臺著作權侵權案；軟體最終用戶第一案———D iscreet訴上海對點文化傳播公司著作權侵權案；西部智慧財產權第一案——— 奧多比公司訴漢湘文化軟體侵權案；奧特曼著作權案；王菲、譚詠麟著作權案；Q Q商標案等。
絕大多數不構成侵權，個別作品有侵權嫌疑
李偉相 2004年開始擔任深圳市律師協會智慧財產權專業委員會委員，2010年5月起，當選深圳市律師協會智慧財產權與高新技術法律業務委員會主任，中華律師協會信息網絡與高新技術專業委員會委員，廣東知恆律師事務所合伙人。曾在2012年出版智慧財產權專著《智贏》，發表多篇智慧財產權、信息網絡法律方面的論文。
參與代理有關「華為H U AWU I」、「中興ZIE」、「沃達豐V odafeone」等國際馳名商標的系列假冒註冊商標罪、非法製造註冊商標標識罪系列刑事案件(註：轟動全國的「丁浩為首的專門假冒知名品牌的犯罪集團」系列案件)。
曾擔任總標的達1100萬美元的義大利帕瑪拉特集團(帕爾瑪足球俱樂部母公司)購併肇東乳品廠談判、籤約中的中方政府法律顧問。
爭議
Q
南都：繪畫和寫作兩個領域對抄襲的界定是否存在差異？目前業界有種觀點認為抄襲只屬於文學概念，繪畫僅存在造假和臨摹，這種說法準確嗎？甚至很多律師和畫家也認為美術界沒有抄襲一說，借鑑靈感合理合法。
A
遊閩鍵：抄襲不是法律概念，無論繪畫還是文學領域都存在抄襲
我認為這種說法不太準確。抄襲不是一個法律概念，在《著作權法》及實施條例中都沒有這樣的規定，一般理解，抄襲指把別人的作品原樣照搬，等於是原作的複製品，侵犯了原作著作權人的複製權。因此，不管是文學或繪畫都有抄襲的說法。
李偉相：抄襲較常用於文學作品，美術圖形作品常用「複製」「臨摹」等
上述說法有一定道理，抄襲指竊取他人的作品當作自己的，包括完全照抄他人作品和在一定程度上改變其形式或內容的行為，是一種嚴重侵犯他人著作權的行為，也可分為全部抄襲和部分抄襲。一般來說，抄襲較常使用於文字作品領域，而美術圖形作品常用「複製」和「臨摹」、「借鑑」等概念。按照著作權法及相關規定，借鑑其他作者的靈感甚至創意以及作品中所要表達的思想確實不構成侵權。
Q
南都：就美術作品，抄襲、借鑑、臨摹、複製、再創造如何甄別？
A
遊閩鍵：從網友搜集的對比圖上看，個人認為多數作品侵權
因為著作權保護表達，不保護思想。抄襲一般指複製，借鑑則很難定義。一般來說主要分為三種情況，一種是簡單地複製、臨摹，這就是抄襲；第二種是在原作的基礎上進行演繹，再創作；第三種則是僅僅借鑑了原作的思想。前兩種都構成侵權。目前僅就網友收集到的夏健強和幾米畫作的對比上看，我認為多數作品都屬於前兩種情況，且以第二種情況———在原作的基礎上演繹再創作居多，僅僅借鑑原作思想進行創作的比較少。
在判斷是否構成侵權上，關鍵在於判斷在作品的表達上，是否與原作構成實質性相似。有學者主張判斷兩幅美術作品是否構成實質性相似，主要依靠相關領域專家(畫家)的鑑別，其次是熟悉當事人的創作及作品的相關人員，如家屬、好友等，但應把握的原則是客觀公正。從我國的司法實踐以及借鑑國外著作權侵權認定的「抽象+過濾+對比」的三段論，剽竊行為的認定，可以歸納為以下兩個步驟：1、排除法。即排除被告與原告作品的巧合、獨創性臨摹、適當引用借鑑等。2、對比。將原被告作品對比，採取「接觸+實質性相似」的方法作出侵權與否的判斷。
李偉相：個人認為夏健強多數作品不構成侵權，個別作品有侵權嫌疑
就美術作品而言，抄襲和複製都是指直接照搬他人美術作品的全部或獨創性部分，一般構成相同侵權；借鑑在美術作品中通常屬於合理使用，是在對別人作品創意等借鑑基礎上新創作；臨摹原來在1991年版的著作權法中明確作為複製的一種，但後來修改中刪除了，也說明，臨摹不再歸類於複製，完全可以形成獨創作品，但如果用於經營等商業使用，如果構成與原作相同或實質性相似，也可能構成侵權；再創造一般會形成新的作品，形成獨創性部分，但要注意，借鑑或使用他人作品的獨創性部分要區分簡單複製還是合理使用，否則不排除可能構成侵權。
夏健強畫冊中的作品首先應該承認絕大多數屬於採用與他人相同或近似的題材創作的新作品，應予以肯定，少數幾張有爭議的作品應該單獨進行具體比對分析，根據現行的法律規定及司法實踐中侵權判定的標準，判斷是否構成侵權。考慮到兒童作品的特點，我傾向於不構成侵權，因作品的創意以及作品中所要表達的思想，不受著作權法保護。
最高人民法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定，由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成並且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。司法實踐中，臨摹作品只要署名(臨摹作者本人名)真實一般不認定侵權。
儘管針對於夏健強的作品，我個人認為絕大多數不構成侵權，但有部分作品有侵權嫌疑（見圖3），該圖有複製嫌疑，因作為作品中的核心部分——— 人物相似度高。
無爭議
Q
著作權法對原作者的版權保護，在中國內地是不是作者去世後50年？
A
作者去世50年後，作品的發表權、財產性權利不再受保護
我國著作權法規定，作者的署名權、修改權、保護作品完整權永久性受保護。公民的作品的發表權、財產性權利保護期為作者終生及其死亡後五十年，截止於作者死亡後第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止於最後死亡的作者死亡後第五十年的12月31日。
法人或者其他組織的作品、著作權(署名權除外)由法人或者其他組織享有的職務作品的發表權、財產性權利的保護期為五十年，截止於作品首次發表後第五十年的12月31日，但作品自創作完成後五十年內未發表的，不再受保護。
電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品、攝影作品的發表權、財產性權利的保護期為五十年，截止於作品首次發表後第五十年的12月31日，但作品自創作完成後五十年內未發表的，不再受保護。
Q
針對夏健強作品出版事件，如果其作品推向市場，出版方是否有義務告知公眾，作品是臨摹？夏健強母親張晶曾在2012年微博評論中表示夏健強的部分畫作是根據幾米的畫作改的，這種方式算是告知嗎？
A
無論侵權或不侵權，張晶微博上的告知在法律上無實質意義
關鍵在於夏健強作品是否侵權，臨摹作品不一定侵權。臨摹作品如果不侵權，就不需要告知；如果侵權，是禁止出版而非告知，告知公眾也不能規避侵權責任。實際上，告知更應該是作者的道德義務，而非嚴格意義上的法律義務。夏健強母親張晶表示夏健強的部分畫作是根據幾米的畫作改的，這種方式應屬一種告知，但由於範圍含糊不具體，其實並沒有實質上的意義。
Q
區別於普通商業出版，夏健強畫作出版人表示畫冊所得收入會用於公益性質，這是否影響訴訟結果？對其捐款取向法律可介入監督嗎？
A
若侵權所得用於公益或會影響賠償數額，但法院強令捐款不可能
如果夏健強畫作出版人表示畫冊所得收入會用於公益性質，並不會影響法院對侵權與否的認定，出版本身就是法定著作權侵權的一種形式，但可能影響賠償數額。法院一般不會介入對其捐款取向監督，除非判決中明確判令捐款方式及去向，但此類訴訟法院根本不存在強令捐款的可能性。
Q
未成年人的畫作結集出版，如涉嫌侵權，監護人是否有責任？原作者幾米如果要維權，應該指向監護人還是出版方？
A
若幾米維權，訴訟對象無論指向夏健強還是其監護人都可以
根據我國侵權法的相關規定，未成年人侵權行為，由其法定代理人承擔侵權責任。但是侵權主體仍是侵權行為人即未成年人本身，仍應當以該未成年人為被告，由其法定代理人代理進行訴訟。當然，幾米也有權利向出版方提出訴訟，出版社是複製發行人，出版社承擔責任之後，可以根據出版合同對侵權人進行追償。
Q
幾米索賠，如勝訴，能拿到賠償金額為多少？是否有類似案件可供參考？
A
若認定侵權，根據權利人實際損失或侵權人違法所得等賠償
是否能拿到經濟賠償，需要對兩者的圖畫進行對比。如果臨摹作品與原作作品實質性相似，則構成侵權。當然，如果是演繹作品，也需要給幾米付酬。賠償金額的確定有三種方法，首先根據權利人的實際損失給予賠償；其次，實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償；實際損失或者違法所得都不能確定的，由法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。
專業聲音
從美術專業角度看，這種肖似程度可以說是一種模仿、抄襲
馮原 藝術評論家、中山大學傳播與設計學院教授
繪畫界的抄襲就是抄襲別人的風格署上自己的名字
視覺或聽覺，即美術或音樂的相關產品，與文字一等一的「挪用——— 抄襲」模式不同，繪畫不是文字類符號，也不能像文字那樣「精確」，繪畫的體認方式是風格，換言之，繪畫類知識產品的特徵是生產風格，而對風格的認定、區分和界定有相當專業要求的。在美術世界，藝術史家、美術館和鑑賞家，所有他們的聯合性的工作，就是在為風格進行認證和界定。所以，繪畫領域有無抄襲行為，只要看看美術的歷史就能明白，美術史就是一部獎勵原創風格、排除抄襲風格的歷史。
繪畫這種視覺類產品，因為其知識的獲得形式是風格，因此，學習繪畫難免得去學習前人的風格，由這種知識獲得形式而產生的學習模式，就包括了臨摹。臨摹就是公開地去模仿他人創造的風格，其標準是越像越好，但從來沒有臨摹者試圖抹去原創者的名字，並當成自己的原創(在信息透明前提下)。
若是臨摹者水準超好，可以轉變成一個造假者，高明的造假者，幾乎能完全獲得前人的風格，並能欺騙專家的眼睛，但造假者不是抄襲，因為造假者是把自己的名字隱掉，替換成他要造假對象的名字。
所謂再創造——— 任何創新都是某種意義的再創造，除了最早的開端，沒有任何人能離開文化母體去創造風格，這就是視覺風格的雙重性，所有風格都有傳承性，因此專家能識別出風格的來源，但創新的風格有足夠大的符號特徵，使其區別於舊風格。
在這個基礎上，我們就可以界定何為繪畫領域中的抄襲行為了。抄襲行為包括以下三個要素：1.如同臨摹者一樣去「學習」或「偷竅」了他人的風格；2.把自己當成創作者一樣署名，而抹去了風格來源名字；3.在特定條件下，以上兩種行為沒有被專業界識破，使得抄襲者的作品得以傳播和流通，獲得某種利益。通過署名權，我們就不難去區分，抄襲者是模仿了他人的風格，並署上了自己的名字，充當了原創者。
回到夏健強與幾米的作品對比，從作品的肖似程度和相似性來看的話，幾乎可以排除完全偶然巧合的可能性，幾米的畫作是公開出版，網上也有，在作者知情的情況下，這種肖似性程度，絕對可以說是一種模仿、抄襲，是不能以所謂原創作者的名字來署名的，包裝成原創性的作品，是非常不專業的做法。同時，放在兒童畫的語境，幾米的畫技術門檻比較低，兒童容易掌握，模仿幾米的畫作可以看作一個學習過程，但不適於包裝成成功藝術家。
張大千模仿石濤是造假，放在現代社會要被法律制裁
中國的文化傳統，有許多不同於現代文明的特徵。因為，在很長的歷史上，繪畫、書法都是文人圈內的遊戲，風格鑑賞是一種壟斷性的知識產品，僅屬於儒家集團內部擁有。所以，關於造假、模仿的態度也與現代社會不同。張大千模仿石濤的造假案，在傳統文化裡，可能被當成是張大千高明的表現。但是張大千依然不是抄襲，他是在造假，自己畫的畫署上了石濤的名，因此瞞天過海，賣了大價格。這種行為放在現代社會，是要被批判，甚至會被法律所制裁的。
而自現代藝術運動以來，二十世紀的藝術觀念發生了劇烈變化，比如從杜尚的著名的「小便壺」開始，現成品進入到藝術品的行列，到了安迪沃霍爾，他大量使用現成品進行創作。他們為什麼成了藝術史讚賞的對象，而沒被當成抄襲者？道理很簡單，要界定一件作品是否抄襲或原創，不在於是不是借鑑了原型——— 即原有的藝術品，而是，創作者必須在他的創作中賦予新的觀念，因此，杜尚在印刷的《蒙娜麗莎》上加上一撇鬍子，這不是抄襲，他改變了我們觀看經典藝術的方式，這是一種激發觀念力量的創作方式。
在繪畫的風格生產領域，抄襲者並不可怕，在機制健全、信息透明和專業化程度很高的社會中，抄襲者沒有出世，就已經被消滅了。可怕的是，有一種社會，抄襲者居然沒有被發現，還堂而皇之地登堂入室，擺展覽、出版畫冊，而這個社會居然對原創的抄襲沒有鑑別力。因此，問題不在於誰抄襲什麼，問題在於，一個社會如何對抄襲和原創進行判斷。一個喪失了原創判斷力的社會，是沒有創新動力的，而一個不能創新的社會，註定就是一個落後的社會。
採寫：南都記者 晏嬋嬋 田恬
圖片:資料圖片