——兼論印度專利法有關藥品專利的規定
作者 | 張耀宏
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非常時期，在家刷劇；總算刷到了《我不是藥神》，離其熱映期已經過去了一年半多。
這期間，在美國上學時有個小同學的論文主題就是建議學習印度，修改我國的藥品專利強制許可條款。調研不是很充分，但選題顯然可歸因於這部票房收入達30多億的熱片。
來自烏克蘭的小同學直言表達了不認同，理由是印度專利不保護藥品。
我反駁了這點，但事實我也不理解為什麼承認藥品專利的印度在「格列衛」專利有效期內能允許如此低價的仿製藥在市場上合法流通？當時我還想當然地認為應是印度的強制許可制度使然。
2019年10月的醫藥峰會上，當一位印度同行告訴我，迄今印度政府僅批准了一項藥品專利強制許可，還是Bayer的專利。
我當即陷入茫然一片的不解。
只是IP法律界有太多的不解需要搞明白，一直輪不到這神奇國度的神奇藥品現象。
等刷完這部神劇，正好又是不讓出門的日子，有時間好好調研檢索一番，於是才有了下文。
一、「格列衛」發明的前世今生
「格列衛」的專利布局符合藥品發明專利申請的一般規律，即基礎化合物為核心，晶型、第二醫藥用途等外圍用以延長保護期。諾華在中國申請了8個晶型專利，其中只有該β型授權。不過格列衛和治療胃腸基質腫瘤的專利在到期前都被曾經的專利覆審委宣告無效。
諾華在中國很幸運，因為1992年《專利法》修改，化合物剛剛成為可專利主體，但是它在印度的運氣並沒有這麼好。
二、「格列衛」在印度的專利命運
印度現行專利法是在1970年制定的基礎上，經過1999年、2002年和2005年三次修正之後的結果。
在1970年的專利法中，僅有方法發明可授予專利，這意味著作為產品的藥品是不可能獲得專利保護。這一規定直到2005年印度為履行對WTO的承諾修正專利法時才刪除。據此，申請日在1993年的伊馬替尼化合物顯然不可能在印度得到專利保護。
那麼甲磺酸伊馬替尼的晶型在印度的命運又如何呢？雖然印度專利法直到2005年才正式刪除僅方法發明可專利的規定，但實際在1999年迫於壓力，印度專利法已經引入產品發明，只是所有這類申請需等到2004年12月31日之後才能進入審查階段。作為PCT申請於1998年提交的格列衛發明，諾華也選擇進入了印度，申請號是IN 1602/MAS/1998。
作為國家機器組成部分的法律首要任務便是服務本國。國際組織和發達國家的壓力迫使印度政府自2005年起開始保護產品發明，但同時印度專利法還引入了一個堪稱「藥品專利殺手」的第3(d)條[1]，其核心意義在於：已知物質的鹽、酯、醚、多晶型物、代謝物、純形式、不同顆粒尺寸、異構體、異構體混合物、複合物、組合和其他衍生物應被視為同一物質，除非它們在功效方面的特性存在顯著差異。印度相關人士毫不隱諱地承認，此條設計正是為了防止藥品專利常青，方便公眾早日用上高性價比的藥品。
很不幸，「格列衛」正是伊馬替尼甲磺酸鹽的β晶型，完美地受到3(d)條規制。為了獲得專利權，諾華公司不惜將印度聯邦告到了最高法院，不過最終（2013年）還是以失敗告終。
也就是說，無論是格列衛，還是其基礎化合物伊馬替尼在印度自始至終從未獲得專利保護。製藥領域的技術人員都知道，循著專利文獻公開的方法，合成專利藥品基本不成問題，至多不過這樣合成的藥品質量不及原研藥。
這便是「格列衛」當年在印度市場以非常低廉的價格合法銷售的根本原因。
三、「格列衛」藥品在中國市場
2013年4月2日，伊馬替尼專利在中國到期，當年正大天晴和江蘇豪森即獲得了生產甲磺酸伊馬替尼膠囊和片劑的批號。然而，據有關資料反映，當時國產藥的療效比諾華的「格列衛」不是差一點。這不僅僅是因為諾華的原研藥質量已經做到極致(總雜0.05%，單雜0.005%），更重要的原因應該是諾華beta晶型專利在中國還未到期（2018年7月16日），仿製藥所採用的晶型並非β型。
即使如此，諾華仍舊以其第二醫藥用途專利CN1276754C起訴這兩家仿製藥企業侵權。經兩審法院判決，該專利終於在2017年底被全部無效。
作為格列衛專利的CN1134430C也在2017年3月被專利覆審委宣告全部無效。
所以無論怎樣，自《我不是藥神》上映以來，中國藥企確實能沒有任何後顧之憂地生產格列衛。
當然，納入醫保範圍的自然也是國產格列衛，並且是乙類醫保藥品。諾華的格列衛，市場售價仍達￥13000（0.1g*60片）。
四、印度的第一起專利強制許可
我國也有專利強制許可的規定，只是自《專利法》實施35年以來從沒啟動過。
印度有多起針對藥品專利的強制許可申請（見下表），但迄今只有Natco對Bayer的專利藥品Nexavar的申請得到批准（2012年）。
（表格來源於Mylan公司Dr. Mahendra B. Thakre在2018中國醫藥峰會的演講）
根據印度專利法84.(1)條[2]，在專利授權日滿三年後，可以基於以下任何理由請求強制許可：
（a）公眾對該專利發明的合理要求未獲滿足，或
（b）該專利發明不能以合理可承受價格向公眾提供，或
（c）該專利發明沒有在印度境內實施。
2010年12月，Natco公司主動聯繫Bayer許可其在印度生產和銷售Nexavar，價格低於USD144/月的治療費用，而Bayer收取的費用USD4559/月。遭Bayer拒絕後，Natco申請強制許可。
Natco舉證證明了（a）Bayer僅有極少量的藥物（略>2%患者）供公眾使用；（b）患者無法以負擔得起的價格獲得；（c）Bayer沒有在印度生產Nexavar。歷經專利局、IPAB（智慧財產權上訴委員會）、高等法院和最高法院，該強制許可最終生效。
看起來這個強制許可有其一定的特殊性，（a）（b）（c）3個理由竟都能滿足，而且Natco在申請強制許可前，也主動請求Bayer許可。多數情況下，（a）和（c）並不容易滿足，因為跨國藥企為了追求利益最大化，往往會儘量投入滿足市場需求的藥品供應量，而且如果「實施」按「專利實施」解釋，在印度銷售藥品應該也屬於實施行為。
由此可見，印度政府對於強制許可的通過是有條件的，並非我們所誤認的那樣，印度藥價便宜是因為印度政府經常通過強制許可。
這一梳理，我估計印度藥價便宜也會慢慢成為歷史，他們的仿製藥企業也會像今天我們的許多藥企紛紛轉型，斥巨資投入原研藥的開發中。不過3(d)條確實對創新藥企的專利布局構成了巨大障礙。
注釋：
[1] 3(d) the mere discovery of a new form of a known substance whichdoes not result in the enhancement of the known efficacy of that substance orthe mere discovery of any new property or new use for a known substance or ofthe mere use of a known process, machine or apparatus unless such known processresults in a new product or employs at least one new reactant.
Explanation: for the purposes of this clause, salts, esters, ethers,polymorphs, metabolites, pure form, particle size, isomers, mixtures of isomers,complexes, combination and other derivatives of known substance shall beconsidered to be the same substance, unless they differ significantly inproperties with regard to efficacy.
[2] 84. (1) At any time after the expiration of three years from thedate of the grant of a patent, any person interested may make an application tothe Controller for grant of compulsory licence on patent on any of thefollowing grounds, namely:—
(a) that the reasonable requirements of the public with respect tothe patented invention have not been satisfied, or
(b) that the patented invention is not available to the public at areasonably affordable price, or
(c) that the patented invention is not worked in the territory ofIndia.
（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）