寧波中院裁判：適用《廣告法》處罰不能違背《行政處罰法》規定——金鐘公司訴鄞州市場監管局廣告行政處罰案
裁判要旨
對廣告違法行為處以罰款，除了應適用《廣告法》的規定，還應遵循《行政處罰法》的規定，當單純適用廣告法的相關規定將導致行政處罰明顯不當時，行政機關應當根據行政處罰法確定的原則進行裁量。《行政處罰法》第四條第二款規定了過罰相當原則，即設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當；第五條規定了處罰與教育相結合原則，即實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。
另《行政處罰法》第二十七條第一款規定了從輕、減輕的情形，當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害後果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。第二款規定了不予處罰的情形，違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。「從輕處罰」是指在最低限以上適用較低限的處罰，「減輕處罰」是指在最低限以下處罰。
裁判文書
浙江省寧波市中級人民法院
行 政 判 決 書
（2020）浙02行終85號
上訴人（原審被告）寧波市鄞州區市場監督管理局，住所地寧波市鄞州區滄海路3333號。
法定代表人鄭賢斌，局長。
委託代理人戴鵬雲（特別授權代理），寧波市鄞州區市場監督管理局工作人員。
委託代理人張曉（特別授權代理），浙江天冊（寧波）律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）寧波市金鐘茶葉參茸商城有限公司，住所地寧波市鄞州區江東南路145號。
法定代表人張國瑞，董事長。
委託代理人李軍飛（特別授權代理），浙江浙甬律師事務所律師。
上訴人寧波市鄞州區市場監督管理局（以下簡稱鄞州市場監管局）因被上訴人寧波市金鐘茶葉參茸商城有限公司（以下簡稱金鐘公司）訴其廣告行政處罰一案，不服寧波市江北區人民法院於2019年12月25日作出的（2019）浙0205行初83號行政判決，向本院提起上訴。本院於2020年3月4日受理後依法組成合議庭對本案進行了審理，現已審理終結。
2018年12月29日，上訴人鄞州市場監管局作出甬鄞市監處[2018]771號行政處罰決定，認為被上訴人金鐘公司在微信公眾號中發布的廣告中標有「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場」等，違反了《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第九條第三項之規定，構成在廣告中使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語的廣告違法行為，鑑於上訴人在調查中虛假陳述，依據《寧波市行政處罰自由裁量行使規則》第十二條第八項之規定，依法從重處罰。
鑑於上訴人以前未曾發生過在廣告中使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語相同的違法行為，依據《寧波市行政處罰自由裁量行使規則》第十二條第三項之規定，依法從輕處罰。上訴人同時具有從重、從輕情節，且無依法減輕處罰情節，本應從重處罰，但考慮社會危害性較小，依據《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第四條第二款、《寧波市行政處罰自由裁量行使規則》第十六條之規定，按照過罰相當原則，予以從輕處罰。根據《廣告法》第五十七條第一項、《寧波市行政處罰自由裁量行使規則》第十五條第二項之規定，對上訴人作出責令停止發布廣告及罰款人民幣300000元的處罰。
原審法院經審理認定，2018年7月16日，被告鄞州市場監管局根據12315平臺相關舉報進行立案調查，認為原告金鐘公司在其微信公眾號上的宣傳用語涉嫌違反《廣告法》相關規定，電話通知原告法定代表人張國瑞接受調查。原告於同日將微信公眾號的功能介紹進行了修改。2018年8月17日，原告總經理胡旭成接受被告調查，當時原告公眾號的功能介紹中已無「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場，東西正宗，價格便宜！地址：寧波市江東南路145號」的表述。
2018年10月8日，被告向原告送達了《行政處罰聽證告知書》（甬鄞市監聽告[2018]217號），告知被告機關作出行政處罰的事實、理由、依據及處罰的內容，並告知了原告聽證的權利。2018年10月10日，因案情複雜，被告根據《浙江省市場監督管理部門行政處罰程序規定》第五十五條第一款之規定，延長辦案期限30日。10月11日，原告向被告提交了陳述、申辯意見，但在法定期間內未提出聽證要求。因案情特別複雜，被告經案件審理委員會集體討論後決定依法再延長60日。被告於2018年12月29日作出案涉甬鄞市監處[2018]771號《行政處罰決定》，並於2019年1月3日向原告直接送達。
另查明，深圳市騰訊計算機系統有限公司於2018年9月10日根據被告的調查函作出回函，答覆被告：公眾號「寧波金鐘茶城」的近三個月功能介紹如下：2018-7-16之前的功能介紹：寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場，東西正宗，價錢便宜！地址：寧波市江東南路145號。2018-7-16至今的功能介紹：浙江省最大的茶葉、古玩、參茸市場之一，品質保證，價格實惠！
原審法院認為，根據《廣告法》第六條第二款規定，被告鄞州市場監管局作為本行政區域內行使工商行政管理職能的部門，具有對本行政區域內的廣告進行監督管理的法定職權。《廣告法》第二條第一款規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。據此，金鐘公司在微信公眾號發布「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場」的介紹，屬於《廣告法》調整範疇。
該案的爭議焦點為被告作出被訴行政處罰認定事實是否清楚，適用法律是否正確，程序是否合法。
一、關於原告在微信公眾號發布廣告「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場」中，「最大」一詞是否可用，是否屬於絕對化用語的問題。《廣告法》第九條規定：廣告不得有下列情形：（三）使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語。該院認為，該項規定禁止使用的廣告用語，不僅包括已列舉的「國家級」、「最高級」、「最佳」，還包括與這些用語表達含義相當的絕對化用語。「最大」一詞屬於抽象性用詞，「最大」既可以指空間上佔地面積最大，也可以指規模上最大、客流量最大，也可以指產品銷售額最大，與「最佳」類似缺乏一個完整、準確的內涵，無法客觀衡量。原告認為最大僅限於經營面積與經營戶數，顯然缺乏依據。故原告發布「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場」的內容違反了《廣告法》第九條第三項不得使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語的規定。
二、關於被告作出責令停止發布廣告及罰款30萬元的行政處罰是否處罰過重的問題。《廣告法》第五十七條規定，有下列行為之一的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的。故該院認為，被訴處罰決定責令金鐘公司停止發布廣告，符合上述規定。
關於罰款數額，原告認為30萬元罰款畸重。該院認為，對廣告違法行為處以罰款，除了應適用《廣告法》的規定，還應遵循《行政處罰法》的規定，當單純適用廣告法的相關規定將導致行政處罰明顯不當時，行政機關應當根據行政處罰法確定的原則進行裁量。《行政處罰法》第四條第二款規定了過罰相當原則，即設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當；第五條規定了處罰與教育相結合原則，即實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。
另《行政處罰法》第二十七條第一款規定了從輕、減輕的情形，當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害後果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。第二款規定了不予處罰的情形，違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。「從輕處罰」是指在最低限以上適用較低限的處罰，「減輕處罰」是指在最低限以下處罰。該案中，鄞州市場監管局適用了從輕處罰，將罰款數額裁量確定為《廣告法》規定最低限以上的較低限，即30萬元。
法院作為司法機關，對行政機關的裁量一般予以認可，但是，《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一款規定，行政處罰明顯不當的，人民法院可以判決變更。該案30萬元罰款是否明顯不當，應結合《廣告法》禁止使用絕對化用語所需要保護的法益，以及案件的具體違法情形予以綜合認定。
《廣告法》是一部規範廣告活動，保護消費者合法權益，促進廣告業健康發展，維護社會經濟秩序的法律。在廣告中使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等絕對化用語，不僅誤導消費者，不當刺激消費心理，造成廣告亂象，而且貶低同行，屬於不正當的商業手段，擾亂市場秩序。故對於原告金鐘公司的廣告違法行為既要予以懲戒，同時也應過罰相當，應根據案涉違法行為的具體情況，考量違法情節及危害後果。
具體到該案，首先，金鐘公司雖在其微信公眾號上發布了相關違法廣告，但公眾號關注量很少，因此宣傳範圍較窄，廣告影響力較小，客觀上對市場秩序的擾亂程度較輕微，對同行業的貶低危害較小。其次，茶葉、古玩、參茸是一個較專門的行業，其廣告主要影響本行業內的消費者，在金鐘公司發布的廣告中，其表述為「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場。品質保證，價格優惠！」，雖會刺激消費心理，但不會對消費者產生太大的誤導。對於金鐘公司是否是寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場，消費者根據自己的客觀認知一般可以作出正確判斷。
再次，原告於2018年7月16日接到被告電話後，立即對廣告進行了修改，次日總經理胡旭成至被告處接受詢問時，公眾號頁面已經沒有出現「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場，東西正宗，價格便宜！」的表述。綜合考量以上因素，可以認定金鐘公司的案涉違法行為情節較為輕微，社會危害性較小，對其處以30萬元罰款，在處罰數額的裁量上明顯過重。綜合考慮公共利益和個人利益的平衡，處罰過重於一般人的觀念和可接受程度不服，處罰過輕則對依法進行市場監管和依法查處違法行為不利。故根據前述具體情況，該院認為將罰款數額變更為10萬元可以達到教育與處罰相結合的目的，同時有利於保護民營企業發展，營造良好的法治營商環境。
三、關於原告提出被告辦案超期的問題，《浙江省市場監督管理部門行政處罰程序規定》第五十五條第一款規定，「適用一般程序處理的案件應當自立案之日起90日內作出處理決定；案情複雜，不能在規定期限內作出處理決定的，經市場監督管理部門負責人批准，可以延長30日；案情特別複雜，經延期仍不能作出處理決定的，應當由市場監督管理部門案件審理委員會集體討論決定是否延期。」被告於2018年7月16日進行立案調查。因案情複雜，被告經部門負責人批准後，於2018年10月10日延長辦案期限30日。後因案情特別複雜，被告經案件審理委員會集體討論後決定依法再延長60日。故，被告於2018年12月29日作出案涉處罰決定，並未超期，程序合法。
綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一之規定，判決變更被告作出的甬鄞市監處（2018）771號行政處罰決定中處以「罰款300000元」為「罰款100000元」。
上訴人鄞州市場監管局上訴稱：一、上訴人作出的被訴處罰自由裁量符合法律規定，且有事實依據。從法律規定看，上訴人在法律規定的幅度範圍內進行自由裁量，符合自由裁量權行使規則及相應規範性文件的規定。從事實依據看，被上訴人同時具有從重、從輕情節而無減輕處罰的法定情節，且被上訴人因涉案廣告違法被多次舉報，行為具有一定危害性。一審判決認定涉案違法行為情節輕微不當。被上訴人存在較大主觀惡性的情形，其對廣告內容的修正也並非改正其錯誤，而是為規避處罰，不應認定為違法情節輕微。二、司法介入自由裁量應以「明顯不當」為限度，一審判決直接變更處罰金額系幹預過度。行政處罰「明顯不當」系因違反了比例原則和平等原則，一審法院直接改判處罰金額既缺乏法律依據也缺乏合理性。
司法權過渡介入行政自由裁量權會影響行政權的依法行使，對既有的行政處罰自由裁量規則效力產生極大的不確定性。對《行政處罰法》第二十七條規定的從輕或減輕處罰屬於行政機關的自由裁量範圍，應當根據自由裁量的相關規則進行控制。本案中《寧波市行政處罰自由裁量行使規則》系行使自由裁量的依據，司法直接介入行政自由裁量權行使，會使行政機關執法自由裁量的執法目的落空，也會使執法人員和相關公眾對執法後果缺乏應有的預判。三、行政處罰幅度一般不會考慮當事人的實際承受能力和心理承受能力。綜上，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人要求撤銷被訴行政處罰決定的訴訟請求。
被上訴人金鐘公司辯稱：一、上訴人認定被上訴人存在虛假陳述和偽造證據與事實不符。被上訴人的委託人吳旭成在看到網頁內容與上訴人執法人員敘述不一致，故從一般人理解角度作出答覆，不能認為是虛假陳述，且事後被上訴人的工作人員對此又再次作出回應。被上訴人提交的相關協會證明均是該協會出具，並加蓋有相關協會的公章並不存在偽造證據。二、被上訴人存在減輕處罰的情節。
被上訴人的微信公眾號關注數至今為39人，且大部分為被上訴人員工和承租戶，對外幾乎沒影響，發布時間也不長，屬於情節輕微，符合《關於廣告監管執法有關問題的指導意見》第七條規定的不予處罰的情形。三、上訴人並未在被訴處罰決定中明確對被上訴人的違法行為存在多次舉報。四、被訴處罰決定明顯不當。根據被上訴人相類似違法情形，作出罰款的範圍為5至10萬，違背公平公正原則。五、一審法院直接變更處罰金額符合行政訴訟法規定。綜上，一審法院認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，上訴人上訴理由不成立，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
本院經審理查明的事實與一審判決認定的事實一致，本院予以確認。
本院認為，《廣告法》第六條第二款規定，縣級以上地方市場監督管理部門主管本行政區域的廣告監督管理工作，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責範圍內負責廣告管理相關工作。上訴人作為鄞州區市場監管部門，具有作出本案廣告行政處罰的法定職責。
上訴人於2018年7月16日進行立案調查，2018年10月10日經部門負責人批准後延長辦案期限30日。後因案情特別複雜，又經案件審理委員會集體討論後決定依法再延長60日，符合《浙江省市場監督管理部門行政處罰程序規定》第五十五條第一款的規定。被訴處罰決定經立案、調查、告知擬處罰情況和聽證權利以及集體討論後作出，相關程序符合《行政處罰法》的相關規定。
雙方當事人對被上訴人於2018年7月16日之前在其微信公眾號的功能介紹中使用「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場」的事實並無異議。被上訴人使用該宣傳語旨在介紹市場規模，意圖影響經營戶進入市場經營以及消費者的購物選擇，屬於《廣告法》第二條第一款規定的商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動。《廣告法》第九條關於「廣告不得使用『國家級』、『最高級』、『最佳』等用語」的規定，其立法目的是為了引導廣告主真實、客觀介紹商品和服務，杜絕虛假廣告、誤導消費者以及造成對其他同類經營者的不正當競爭。
故如系真實描述而使用最高級用語並不屬於法律禁止的範疇。被上訴人宣傳用語是「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場」，從一般人的認知角度來看，上述描述的是被上訴人是寧波地區相關市場中規模最大或營業額最高，通過上訴人的調查結果能明確，被上訴人並非寧波地區規模最大的古玩市場，故被上訴人的宣傳存在部分內容不實。該廣告宣傳行為已違反《廣告法》第九條的規定。雖然被上訴人在2018年7月17日將宣傳語進行修改，但其之前的廣告違法行為已造成一定危害後果，對該行為實施行政處罰以示懲戒仍屬必要。
當事人在調查過程中應當如實陳述，其提交的證據材料應當符合內容真實完整，來源合法。被上訴人委託胡旭成接受調查處理，如果因為被委託人自身原因，導致詢問筆錄的陳述與事實不符，相應的法律後果應該由委託人承擔。故胡旭成所作被上訴人微信公眾號未使用過「寧波最大的茶葉、古玩、參茸市場」宣傳語的陳述與上訴人調查所得的事實不符，應認定被上訴人在調查中作不實陳述。另外，被上訴人提交的寧波市收藏家協會所出具的證明，系被上訴人員工以「個人領經濟師」為由要求寧波市收藏家協會出具，被上訴人經遮蓋了「此證明限於本人使用陳文兒2018.10.20」字樣複印後，將複印件提交上訴人。
而出具該證明的經手人明確表示僅限個人使用，其他使用無效。故被上訴人出示的該證明屬於以欺詐手段所取得且故意隱瞞相關信息，應認定為調查中提供了不實證據。被上訴人的上述行為增加了上訴人執法調查難度，降低行政執法效率，上訴人認定被上訴人不實陳述和提交不實證據構成了從重處罰的情節，並無不當。
行政處罰兼具懲罰和教育的雙重功能，適度處罰有利於教育被處罰人改正違法行為，增強依法生產經營的自覺性，也有利於樹立行政執法的公信力。被上訴人的上述宣傳語發在其微信公眾號的介紹上，雖屬於在網際網路媒介上發布廣告的行為，但作為微信公眾號具有其局限性，因只能在微信公眾號中，通過搜索到被上訴人的微信公眾號，點擊進入才能看到上述宣傳用語，故上述宣傳語的廣告傳播力有限。事實上也僅有39人關注被上訴人微信公眾號，社會危害性並不嚴重。
加之，根據寧波市市場監督管理局2018年公布的寧波十大典型網際網路違法廣告案例反映，相關違反《廣告法》第九條的違法廣告行為的罰款金額均未超過100000元。綜合考量被上訴人存在的上述從重處罰的情節以及無相同廣告違法行為的從輕處罰情節，處以300000元的罰款，雖符合法律規定，但在當前的經濟形勢下已顯過重。一審法院從實現行政處罰的社會管理目的兼顧維護民營經濟發展的良好營商環境的目的綜合分析後，充分考慮到當前保障民營經濟健康發展的需要，作出改變罰款300000元為100000元，合法合理。
綜上，一審判決認定事實清楚，審判程序合法，適用法律正確。上訴人上訴理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人寧波市鄞州區市場監督管理局負擔。
本判決為終審判決。
審判長 陳碧兒
審判員 譚星光
審判員 秦 峰
二〇二〇年四月二十日
書記員 王 靜
附本案適用的法律、法規及規範性文件：
一、《中華人民共和國行政訴訟法》
第八十九條 人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定；……
二、《中華人民共和國廣告法》
第二條 在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。……
第六條 ……
縣級以上地方市場監督管理部門主管本行政區域的廣告監督管理工作，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責範圍內負責廣告管理相關工作。……
第九條 廣告不得有下列情形：……
（三）使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語；……