南京市高淳區紀委監委審理室工作人員研究會商案情。餘柳 攝
特邀嘉賓
汪波 南京市中級人民法院刑二庭三級高級法官
曹麗 南京市秦淮區人民檢察院檢委會專職委員
張俏 南京市高淳區紀委監委審理室副主任
劉娟 南京市秦淮區人民法院刑庭副庭長
編者按
這是一起貪汙、受賄與挪用公款交織的案件。本案中，挪用的對象承兌匯票是否為公款？楊紀鵬、孔祥柏收受芮某給予的錢款究竟是共同挪用行為的收益分配還是單獨構成受賄？第三次挪用後，楊紀鵬將芮某口頭約定給他的錢轉投芮某的項目，至案發時該項目未產生效益也未分紅，楊紀鵬究竟是受賄既遂還是未遂？數額怎麼認定？我們特邀相關單位工作人員對這些問題進行分析討論。
基本案情：
楊紀鵬，中共黨員，曾任江蘇遊子山國家森林公園管委會辦公室主任、江蘇遊子山生態產業發展有限公司（以下簡稱生態公司）董事長兼總經理，高淳區委國際慢城黨工委委員、遊子山管委會（遊子山管理服務中心）主任，南京遊子山神農綠化工程有限公司（以下簡稱神農公司）總經理等職務。
孔祥柏，中共黨員，曾任生態公司副總經理兼監事、神農公司副總經理兼監事。
芮某，江蘇某傳媒公司法定代表人。
2012年12月至2016年3月，楊紀鵬利用擔任生態公司、神農公司總經理，負責公司全面工作的職務便利，孔祥柏利用擔任生態公司、神農公司副總經理，負責公司財務工作的職務便利，多次從上述公司套取公款共計人民幣727.975萬元，非法佔為己有。
2013年11月至2015年12月，楊紀鵬、孔祥柏與芮某共同商量，利用楊紀鵬、孔祥柏分別擔任生態公司總經理、副總經理的職務便利，先後3次將生態公司出票金額共計6000萬元的銀行承兌匯票，交由芮某進行營利活動後歸還。
2011年至2017年，楊紀鵬利用負責生態公司、神農公司全面工作的職務便利，在遊子山工程項目承接、工程款結算、挪用公款等方面為他人謀取利益，先後多次收受他人財物折合共計247.38萬元。其中，2014年至2015年，先後3次收受芮某為感謝其在挪用公款方面提供幫助給予的財物折合共計145萬元，具體為：第一次挪用公款後收受芮某給予的15萬元；第二次挪用公款後收受芮某給予的75萬元；第三次挪用公款後接受芮某給予的55萬元某項目股份。
2011年至2016年，孔祥柏利用負責公司財務工作的職務便利，在工程款結算、挪用公款等方面為他人謀取利益，先後多次收受他人給予的財物折合共計87.5萬元。其中，2014年至2016年，孔祥柏利用職務上的便利，先後3次收受芮某為感謝其在挪用公款方面提供幫助給予的財物折合共計39萬元。
2013年至2015年，楊紀鵬、孔祥柏還利用職務便利，為盛某在分配神農公司利潤等方面謀取利益，分別收受盛某給予的錢款20萬元。
查處過程：
【立案審查調查】2018年2月25日，楊紀鵬因涉嫌嚴重違紀違法接受高淳區紀委監委立案審查調查，同日被採取留置措施。2018年4月27日，孔祥柏因涉嫌嚴重違紀違法接受高淳區紀委監委立案審查調查。2018年4月23日，芮某因涉嫌共同職務犯罪被高淳區監委留置。
【移送審查起訴】2018年5月22日，高淳區紀委監委將楊紀鵬、孔祥柏涉嫌貪汙、挪用公款、受賄犯罪案件以及芮某涉嫌挪用公款、行賄犯罪案件移送南京市秦淮區人民檢察院審查起訴，同日三人被逮捕。
【提起公訴】2018年7月6日，秦淮區人民檢察院指控楊紀鵬、孔祥柏犯貪汙罪、挪用公款罪、受賄罪，芮某犯挪用公款罪、行賄罪，向秦淮區人民法院提起公訴。
【一審判決】2019年4月26日，秦淮區人民法院作出一審判決，被告人楊紀鵬因犯貪汙罪、挪用公款罪、受賄罪，被判處有期徒刑十六年，並處罰金人民幣八十五萬元；被告人孔祥柏因犯貪汙罪、挪用公款罪、受賄罪，被判處有期徒刑十年，並處罰金人民幣六十萬元；被告人芮某因犯挪用公款罪、行賄罪，被判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣二十萬元。
楊紀鵬、芮某不服一審判決，向南京市中級人民法院提出上訴。
【二審判決】2019年8月2日，南京市中級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
1、銀行承兌匯票是否屬於公款？怎樣看待芮某辯護人提出的其與楊、孔二人沒有共謀，不是挪用公款罪的共犯，以及芮某有自首情節，原判量刑過重的辯護意見？
汪波：公款的本質特徵是具有公共財產的特性，其表現形式多樣，最為典型的是現金、銀行存款等貨幣資金形式。本案中涉及的承兌匯票系有價金融憑證，國有企業的銀行承兌匯票是公款的一種載體，挪用承兌匯票進行質押、貼現均使國有資產處於風險之中，符合挪用公款罪的本質特徵，故挪用承兌匯票的行為應當認定為挪用公款罪。
本案一審查明的事實是芮某與楊紀鵬、孔祥柏事先共同預謀挪用公款，後經楊紀鵬授意，孔祥柏將承兌匯票交由芮某使用，芮某將上述公款用於營利活動。二審經審查認為，一審事實認定準確、證據充分。依據上述查明的事實，被告人芮某、楊紀鵬、孔祥柏共同參與了挪用公款犯罪從起意到具體實施的整個犯罪過程，主客觀方面均符合挪用公款共同犯罪的認定標準，芮某與楊紀鵬、孔祥柏應構成挪用公款罪的共犯。辯護人提出的未共謀、不是共犯等辯護意見，沒有事實依據和法律依據，不予採納。
法院在量刑時堅持罪責刑相一致的原則，充分考慮被告人的犯罪事實和情節，綜合考慮被告人的主觀惡性、犯罪行為造成的社會危害後果等要素，並貫徹寬嚴相濟的刑事政策。被告人芮某有挪用公款罪、行賄罪兩個罪名，其中挪用公款的犯罪數額為6000萬元，且由其具體負責挪用後的營利活動，行賄的犯罪數額為184萬元，兩個罪名均系自首，一審法院對於兩個罪名均減輕處罰，決定執行有期徒刑五年，並處罰金人民幣二十萬元，這個刑期是與被告人的罪行相適應的，不存在過重的情形。
2、楊紀鵬將第三次挪用公款後芮某口頭約定給他的60萬元直接轉投芮某的項目，至案發時該項目未產生效益也未分紅，是受賄既遂還是未遂？數額怎麼認定？
張俏：刑法第二十三條規定：「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」結合受賄犯罪來講，受賄犯罪的未遂形態是指行為人已經著手實施受賄罪客觀構成要件的行為，由於行為人意志以外的原因而未得逞的情形。而受賄犯罪是否得逞的認定，應以受賄行為是否已經齊備了受賄罪的法定構成要件為準。本案中，楊紀鵬與孔祥柏、芮某三人商量利用楊、孔二人的職務便利，為芮某挪用公款並收取好處，說明楊紀鵬與芮某有行受賄的合意，主觀故意的構成要件已經具備。客觀上楊紀鵬利用職務上的便利，為芮某挪用公款的行為也已完成。楊紀鵬、芮某均承認，芮某口頭承諾給楊紀鵬60萬元，楊紀鵬主動提出將該60萬元連同其第二次收受芮某給予的75萬元一起，以入股形式轉投芮某項目，並由楊紀鵬兒子與芮某籤訂了合同，合同明確出資金額為130萬元。至此，芮某第三次向楊紀鵬行賄的款項已脫離芮某的控制，並已實際置於楊紀鵬控制之下，楊紀鵬可以據此向芮某提出退出股份收回本金，也可提出參與股份分紅，楊紀鵬第三次收受芮某賄賂的客觀行為已經完成，應認定為受賄既遂。
關於第三次受賄數額的認定。第三次挪用公款後，芮某雖然口頭約定給予楊紀鵬60萬元好處，但楊紀鵬兒子在匯款給芮某75萬元後，與芮某籤訂的股份書面合同的金額、出具的收條總額均為130萬元。楊紀鵬與芮某的約定是將第三次的好處費直接轉投入股，之後楊紀鵬未向芮某主張5萬元尚未支付的問題，芮某也未主動提出給予。因此，楊紀鵬第三次受賄數額應為130萬元扣除75萬元，即55萬元。
3、因挪用公款而受賄是一罪還是數罪？如何看待孔祥柏提出的其收受芮某財物系挪用公款進行經營活動的利益分配，不構成受賄的辯解？其是否有自首情節？
劉娟：根據《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰。本院經審理查明，被告人楊紀鵬、孔祥柏、芮某共同實施了挪用公款的犯罪行為，此外，因挪用公款被告人楊紀鵬、孔祥柏又實施了受賄行為，被告人芮某又實施了行賄行為，對上述兩個行為應該分別進行評價和定罪。
被告人楊紀鵬、孔祥柏與被告人芮某主觀上具有行、受賄的合意，楊紀鵬、孔祥柏、芮某共同商量挪用公款，芮某明確表示挪用後會給二人好處，公款挪用出去後的具體運作方式由芮某全盤負責，楊紀鵬和孔祥柏並不參與，挪用公款獲利後再由芮某決定何時以及如何給予楊紀鵬、孔祥柏二人何種好處。上述過程並非簡單的挪用公款共同犯罪行為的繼續，而是符合受賄罪、行賄罪的構成要件，構成獨立的行賄、受賄犯罪，被告人芮某給予楊紀鵬、孔祥柏的錢款應認定為賄賂而非簡單的利益分配。綜上，被告人楊紀鵬、孔祥柏應以挪用公款罪和受賄罪數罪併罰，被告人芮某應以挪用公款罪和行賄罪數罪併罰。
關於孔祥柏是否構成自首。被告人孔祥柏因涉嫌隱匿會計憑證於2018年3月11日被江蘇省公安廳直屬公安局執行指定居所監視居住，監察機關在行賄人盛某供述行賄行為之後發現孔祥柏涉嫌收受賄賂，後在向孔祥柏核實過程中，孔祥柏如實供述自己的受賄行為。因受賄行為系行賄人供述在先，已經被監察機關所掌握，經監察機關詢問後被告人孔祥柏才交代，被告人孔祥柏不具有主動性，不符合自首中自動投案要件的規定，其受賄犯罪不應認定為自首。被告人孔祥柏歸案後主動供述了監察機關並不掌握的貪汙、挪用公款的犯罪事實，系自首。
4、楊、孔二人在神農公司不具備分紅條件的情況下，給予股東湖南盛世神農公司分紅並從中得利，定性貪汙還是受賄？
曹麗：貪汙罪和受賄罪雖然都是職務犯罪，但在利用職務之便的含義、獲取財產的方法、佔有的財產性質等方面均有所不同。該筆事實如何認定，是定性貪汙還是受賄，關鍵在於楊紀鵬、孔祥柏二人主觀故意的內容，以及二人從盛某處所獲取的利益究竟屬於二人單位的公款還是屬於盛某個人所有並支配的款項。
本案中，楊紀鵬、孔祥柏系國有單位生態公司的總經理、副總經理，經人介紹、撮合，兩人代表單位與盛某商定，與盛某擔任法定代表人的湖南盛世神農公司，共同出資成立神農公司，作為生態公司融資、貸款平臺，並由盛某出任法定代表人，雙方各佔50%股份。而盛某為了做生態公司的綠化工程以及提供苗木等生意，在神農公司成立尚未盈利之時即與楊紀鵬、孔祥柏私下約定，將其在神農公司的股份，分別給予二人10%股份。
雖然盛某在神農公司成立後，因自己的湖南盛世神農公司未做成生態公司業務便離開神農公司，神農公司實際上由楊紀鵬、孔祥柏二人管理，但其股東身份依然存在，當其以股東的身份提出分紅時，楊紀鵬、孔祥柏利用職務便利，兩次違規同意分紅，第一次分紅時只分給了湖南盛世神農公司，沒有分給生態公司，當審計部門提出分配方式有問題，盛某又不願意退出分紅款時，楊紀鵬、孔祥柏遂讓盛某開具虛假採購苗木發票衝抵分紅款，用於應付審計部門；第二次是沒有召開股東會，直接通過虛列民工工資套取款項，給盛某分紅。表面上看，盛某獲取的分紅款系通過開具虛假發票套取的公款，但事實上盛某作為股東具有分紅的權利毋庸置疑，只是楊紀鵬、孔祥柏通過自己的違規行為幫助盛某實現了分紅權利。而盛某在兩次分紅款尚未到帳的情況下，即按照事先約定分別給予楊紀鵬、孔祥柏各20萬元的好處。該節事實中，從主觀方面看，楊紀鵬、孔祥柏不是為了套取公款，而是為盛某違規分紅提供幫助。而盛某分別給予二人的20萬元系對自己所有財產的一種處分行為，既是兌現了一開始的承諾，更是對楊紀鵬、孔祥柏二人提供幫助的感謝，符合受賄罪「權錢交易」的本質特徵。
因此，楊紀鵬、孔祥柏利用職務便利，為盛某在分紅、公司經營等事項上提供幫助，收取盛某錢款的行為應認定為受賄罪而不是貪汙罪。（中央紀委國家監委網站 劉一霖）
來源 中央紀委國家監委網站
流程編輯：王夢瑩