上世紀八九十年代，我國正處於改革開放初期，在特定的歷史背景下，尤其是1992年鄧小平南巡談話之後，我國誕生了一大批「紅帽子」企業，這些企業或多或少都與公有制有著聯繫，也遺留了許多問題。
此後，隨著相關法律和制度的完善，我國曾專門為解決此類企業遺留問題出臺了多份政府文件，大部分企業完成了與公有制的剝離。也正因為如此，蒙牛、萬科、聯想等大型企業才得以誕生，成就了陳東升、田源、郭凡生、馮侖、王功權、潘石屹在內所有掛職下海的92派的創業傳奇。
近日，山西省忻州市中級人民法院審理了一起刑事案件，所涉及的山西棲鳳實業股份有限公司（以下簡稱「棲鳳公司」）就是由當時特定背景下成立的寧武縣房地產開發公司（以下簡稱「房地產公司」）重組成立的一家公司，而被告人姜福祥也和92派一樣，在1992年由山西省寧武縣建設局副局長位置上改為擔任寧武縣房地產開發公司負責人，並在商海打出了一片天地。然而，和其他92派風光輝煌所不同的是，他目前身陷囹圄，涉嫌貪汙、挪用公款等罪名，問題的根源恰恰是改制後棲鳳公司所產生的企業性質爭議。
改革開放浪潮中的姜福祥與棲鳳公司
1988年12月，寧武縣房地產開發公司成立，屬全民所有性質、企業性經營、獨立核算、自負盈虧，隸屬於寧武縣建環局（全稱為城鄉建設環境保護局，時設政府部門）管理，股級單位。
1992年，由於寧武縣政府人員編制過剩，全縣14萬多人口中，有7000多名政府在職人員。為了減輕行政負擔，縣政府鼓勵部分在職幹部主動走出去下海經商，創辦領辦企業。就是在這樣的背景下，時任寧武縣建設局副局長的姜福祥響應號召，主動申請走出去創辦領辦企業。
據時任寧武縣縣委書記、縣長等退休老幹部回憶，寧武縣委常委會會議決定在撤銷原股級房地產開發公司後，新成立寧武縣房地產開發有限公司，姜福祥被安排到該公司，並擔任法定代表人。
而在寧武縣政府於2014年12月5日出具的一份《關於原寧武縣房地產開發公司及山西棲鳳實業股份有限公司企業性質的認定》（以下簡稱《認定》）中，也有「1992年，寧武縣委常委會會議決定撤銷原股級房地產開發公司後，新成立寧武縣房地產開發有限公司，時任寧武縣建設局副局長姜福祥兼任該公司經理」的表述。據悉，在新舊交替的過程中，由於當時特定的歷史背景下「官辦企業」具有更多的優勢，姜福祥作為下海經商的原國家幹部，對「國家幹部身份」擁有一定的情結，因此並未變更寧武縣房地產開發公司包括企業性質在內的各項工商登記資料，而這恰好為今後其身陷囹圄埋下了伏筆。
據了解，當時寧武縣政府包括寧武縣房地產開發公司在內總共決定成立了八大公司。此後，由於經營不善，其他公司相繼倒閉，只有姜福祥擔任法定代表人的房地產公司生存了下來。不僅如此，姜福祥積極地「跑市場，走項目」，企業不斷壯大，又相繼成立了五家子公司。
1996年1月22日，根據相關政府文件精神，由寧武縣房地產開發公司及其五家子公司共同發起改組成立山西棲鳳實業集團股份有限公司，姜福祥擔任法定代表人和董事長。寧武縣政府出具的《認定》中也有相同表述。
而據時任寧武縣委及政府相關領導回憶，1996年前後，姜福祥成為縣裡下海創辦領辦企業的典型，多次受到各級政府的公開表彰，並引起了各級領導重視，時任山西省省體改辦的領導還曾專門來到寧武縣對姜福祥創辦的經濟實體進行考察。為了順應當時改革的趨勢，姜福祥申請將房地產公司及其子公司共同組建山西棲鳳實業股份有限公司。
1999年4月9日，山西棲鳳實業集團股份有限公司企業名稱變更為山西棲鳳實業股份有限公司（即棲鳳公司）。
被指控涉嫌貪汙、挪用公款罪
此後，經過十多年的發展，棲鳳公司發展成為山西省的知名企業，擁有數億元資產，姜福祥也多次被各級政府部門授予「優秀民營企業家」稱號。
據姜福祥愛人回憶：「他從小就喜歡蓋房子，有了這個公司後，也是不斷地把賺到的錢又投進一個一個新的項目中。雖然事業越做越大，但他從來沒給過我一整捆錢（萬元）！孩子也從來沒住過好房子，都是住的普通商品房，為這個我們倆沒少打架。女兒結婚的時候，他也不給錢，為這個我哭了好幾天。」
據棲鳳公司員工介紹，他們的姜董事長，自己出差都住100多元的連鎖酒店、吃大碗面。
然而，時間進入到2014年，姜福祥及棲鳳公司的命運突然改變。
2014年3月，山西省紀委接到相關舉報後，對姜福祥採取了「雙規」措施。此後，姜福祥涉嫌貪汙罪、挪用公款罪一案由忻州市忻府區人民檢察院反貪汙賄賂局偵查終結，於2015年4月13日移送忻府區檢察院公訴部門審查起訴，又於當年5月5日轉至忻州市檢察院審查起訴。
忻州市檢察院「忻檢訴一刑訴（2015）33號」起訴書稱，被告人姜福祥利用擔任棲鳳公司董事長兼總經理的職務便利，非法佔有棲鳳公司公共財產共計3700餘萬元，涉嫌貪汙犯罪；被告人姜福祥利用擔任棲鳳公司董事長兼總經理的職務便利，挪用棲鳳公司公款2900萬元歸個人使用，用於經營活動，涉嫌挪用公款犯罪。
根據相關法律規定，貪汙罪、挪用公款罪的犯罪主體均屬於身份犯，其犯罪主體必須是國家工作人員。寧武縣政府也在案件進入刑事訴訟程序之後，作出了一份認定棲鳳公司具有國有性質的《認定》。理由是寧武縣房地產開發公司（以下或稱「房地產公司」）被認定為全民所有制企業，棲鳳公司系由寧武縣房地產開發公司與其餘五家子公司共同組建。而在這當中，寧武縣房地產開發公司佔股達74.8%，因此作出了棲鳳公司是國有控股、集體參股企業的判斷。寧武縣人民政府辦公室主任向記者表示，《認定》確為寧武縣人民政府出具，認定棲鳳公司的國有性質主要依據為相關工商註冊資料，寧武縣房地產開發公司在成立之初，寧武縣相關政府部門確實進行過出資，但以什麼形式具體出資比例等細節都已經無據可查。而棲鳳公司組建的情況，並沒有查閱到相關政府文件。
此外，寧武縣政府辦公室主任表示，雖然認定棲鳳公司是國有控股公司，卻並沒有找到這些年縣政府及相關部門對棲鳳公司進行管理的文件。而寧武縣負責管理國有性質公司的寧武縣經信局局長也表示，棲鳳公司並不屬於其部門管理。
棲鳳公司企業性質成定罪關鍵
據悉，在最初移交法院立案過程中，這份《認定》被忻州市檢察院作為一份重要案卷材料提交給了法院。
辯方律師在閱卷過程中發現這份《認定》後，認為這是忻州市檢察院認定棲鳳公司是國有性質公司的關鍵，遂向忻州市檢察院呈遞了書面意見，認為在企業性質認定過程中，政府不能既當裁判員又當運動員，針對寧武縣政府出具的這份《認定》，將會提起行政訴訟撤銷該《認定》。
而最終，在庭審舉證質證環節，控方並沒有提到這份《認定》，但這並沒有改變控方對於棲鳳公司屬於國有性質的認定。
而姜福祥的辯護人認為，棲鳳公司和1992年成立的房地產公司的企業性質認定是判斷姜福祥是否涉嫌犯罪的關鍵和前提，而判斷企業性質並不能僅靠一紙工商登記，而應該依據寧武縣政府有無真正對1992年成立的房地產公司進行過投資，以及棲鳳公司在成立時是否存在國有股份。
辯護人認為，從證據情況來看，並無任何寧武縣政府對房地產公司有過投資或棲鳳公司含有國有股份的證明材料。寧武縣政府沒有向房地產公司及棲鳳公司投過資，棲鳳公司也並無國有股份。因此，將棲鳳公司認定為國有控股公司，在定性上存在根本錯誤，在客觀事實上存在重大遺漏。
在庭審中，辯方舉出大量的證據用以證明棲鳳公司的企業性質並非國有，其中包括多名寧武縣政府的時任領導和公司職工的證人證言，用以證明政府沒有對涉案企業出過資或者進行過國有企業化的管理。另外，證據中還包括各級政府向棲鳳公司授予的優秀民營企業獎狀、獎盃。在眾多證據當中，還有兩份證據讓記者印象頗深。其中一份是寧武縣統計局在2014年1月所記錄的《單位普查表》中顯示，棲鳳公司的企業控股情況為私人控股；另一份是寧武縣稅務局在2009年出具的多份完稅憑證中顯示，棲鳳公司的註冊性質為「私營有限責任公司」。
專家論證：疑罪從無
由上述爭論可見，控辯雙方各執一詞，無法針對棲鳳公司的企業性質達成一致意見。而棲鳳公司的企業性質，卻是能否認定姜福祥涉嫌犯罪的焦點。
對此，國內一批知名的刑法、刑訴法、行政法、公司法專家在經過論證後認為，雖然棲鳳公司被起訴書認定為國有控股、集體參股企業，但是一方面該公司自成立以來始終以一種嚴重不符合國有企業方式運營，另一方面該公司內是否存在國有資產及集體資產無法得到確認。因此，客觀上認定棲鳳公司系國有控股、集體參股企業的性質存在困難。
棲鳳公司的實際股東及入股資金來源、性質的認定存在疑問，該情況系改革開放初期特定歷史背景下較為普遍的現象。棲鳳公司自成立以來，從沒有被地方國資委監管過，始終按照民營企業方式運營。寧武縣政府也多次表彰姜福祥為優秀民營企業家、表彰棲鳳公司為優秀民營企業。另一方面，由於棲鳳公司始終按照民營企業的方式運營，姜福祥作為公司的實際控制人，其個人意思與公司意思、個人財產與公司財產存在嚴重混同。
關於貪汙罪的指控，姜福祥在主觀方面、行為客體、行為等方面不符合本罪的認定，且由於棲鳳公司的管理經營存在著企業產權性質不清、個人財產與公司財產混同等嚴重不規範的情形，因此難以認定姜福祥實施了侵佔公司財產的行為，故不能認定姜福祥存在貪汙犯罪的情況。
關於挪用公款罪的指控，如貪汙罪的結論可以得出，姜福祥在主觀、行為客體等方面同樣均不符合本罪的認定，因此同樣不應認定姜福祥存在挪用公款的情況。
此外，相關專家還表示，棲鳳公司的情況並非特例，系改革開放初期特定歷史背景下較為普遍的現象。因此，應當用歷史的眼光來區別看待，不能僅通過企業的工商登記等形式便武斷地認定企業性質的本質。在處理此類問題時，我國《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》（以下簡稱「暫行辦法」）規定產權界定基本原則是「誰投資，誰擁有產權」。正確界定企業性質需從投資主體、企業經營的積累等諸方面綜合分析。另外，《暫行辦法》還指出，全民所有制單位與其他經濟成分之間發生的產權糾紛，由全民單位提出意見，經同級國有資產部門同意後，與對方當事人協商解決。協商不能解決的，依司法程序處理。由此可見，「協商」是解決產權糾紛的前置程序，協商無果再選擇通過訴訟方式確權。鑑於此，在涉案企業產權不明晰的情況下，公訴機關直接以訴訟的方式追究當事人的刑事責任，該做法存在不妥之處。