林辰/文
知名商標被第三方進行跨品類「搶註」，甚至讓「同名」產品進入市場流通階段，以至於消費者、經銷商對二者關聯產生疑問。如此操作，是當構成攀附而屬於不正當競爭，還是考慮已形成的穩定市場秩序而允許其合理存在，在很多時候，既考驗法庭對當事方主觀意圖的證明，也取決於爭議發生的時間早晚。
畢竟，對部分品牌而言，縱使主業蒸蒸日上，但等想到進行跨品類的防禦性商標註冊，往往為時已晚——要麼只能寄希望於難度頗大的馳名商標認定，要麼私下和解購買，亦或是更換品牌名稱。
也正是如此，在不少法律專家看來，在訴訟階段耗費心力去認定對方攀附、自證馳名商標，再不濟私下和解購買的行動，都是亡羊補牢的下策。而提前註冊防禦性商標，並積極進行商標性使用，才是企業掌握智慧財產權工作主動權的機會。
攀附主觀惡意證明難
近日，財經網產經由北京法院審判信息網發現，關於知名品牌旗下商標被第三方「先一步」在不同品類進行註冊的爭議頻發。當中尤以旺旺、海瀾之家、江小白三家案件頗具典型。
例如，海瀾之家曾在2018年於肥皂、洗衣用漂白劑、清潔製劑、香料、化妝品、牙膏等類別申請註冊同名商標。但由於上海潔瀾日化有限公司早在2003年、2008年就申請註冊了「海瀾·の家」商標，且品類同為化妝品、牙膏等。海瀾之家的申請，在歷經商評委、北京智慧財產權法院和北京市高院三輪裁判後仍告失敗。
值得一提的是，海瀾之家在化妝品牙膏等品類商標註冊的遇阻，似乎已給其帶來品類擴張的實際障礙。財經網產經由淘寶和品牌官網發現，海瀾集團旗下的生活方式類品牌海瀾優選，在個護美妝品類中，其實一直有包括森林皂、化妝刷、牙刷等產品銷售。而標籤上的商標並非中文海瀾之家，而是英文版HeiLan Home。
另一邊，上海潔瀾日化方面告訴財經網，公司也是從別處轉讓得來相關商標，自己並未實際經營。
「不少第三方『搶註』海瀾之家相關商標，可能就是等著我們去買去租，但至少目前公司並沒有這樣的考慮。」 海瀾集團方面向財經網產經如此表達自身的「不妥協」態度。
可海瀾集團對第三方的主觀惡意的推測，似乎並不在法庭的考慮範圍內。
北京市偉博律師事務所主任李偉民向財經網產經解釋道，商標申請駁回覆審案件為單方程序，引證商標權利人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，所以出於對程序正當性的考慮，商標的知名度實際上無法予以考慮。
也正是如此，商標駁回覆審及後續行政糾紛中，判斷商標是否構成近似，僅從商標標誌及商品或服務的基本屬性出發進行判斷，通常對商標的使用情況、知名度及主觀意圖等因素不予考慮。
不過，其也指出，司法實踐中，把合作夥伴、代理商等單位的商標進行搶住，一般可以被認定為存在「惡意」，根據新修改《商標法》，違反誠實信用原則，大量申請他人已經長期使用的商標、備而不用等情形，都屬於惡意。
且根據《商標法》第五十七條規定，除了第（六）項幫助侵權之外，商標侵權不需要商標註冊人提供「侵權方」主觀方面的證明，即商標「侵權方」承擔無過錯責任。此外，侵權者的主觀惡意也是適用「懲罰性賠償」考慮的因素之一。
換句話說，當事人的主觀惡意，在《商標法》適用過程中，大多並非決定性因素。且想要認定惡意，也需要「特殊主體身份」和「事後行為」的證明。
客觀因素才是攀附與否分界點
不過，從所謂「侵權」的嚴重性上說，海瀾之家遇到的「對手」尚未將商標實際運用到產品中，理論上影響仍可控。但現實中不少第三方已經開發出同名產品，部分甚至與原品牌隸屬同一商業品類。
上月中旬，北京市高院判決的在一起駁回覆審案件披露出，旺旺方面試圖在無酒精飲料等品類註冊「旺仔」商標，但因該商標早在1994年就被廣東泰牛維他命飲料有限公司註冊，進而被法院判定構成近似不予註冊。
而該案訴爭商標「旺仔」的持有方，目前已由廣東泰牛維他命飲料變更為旺仔飲料（廣州）集團有限公司。需要注意的是，兩家公司的地址相近，官方電話相同，且背後的股東名單多有重疊。
財經網產經以代理商身份詢問泰牛維他命飲料相關工作人員，獲悉該公司目前經銷旺仔乳酸菌、椰子汁等多款產品。「我們已經做了快20年，是合法廠家。各地都有經銷。公司跟臺灣旺旺沒有關係，他們也不做乳酸菌和椰子汁。我們跟對方也沒有商標糾紛，經銷商不用擔心旺旺找你們麻煩。」這位自稱林經理的工作人員向財經網產經介紹道。
可旺旺集團相關人員向財經網產經談到，「這家公司（廣東泰牛）不是我們的。它們佔了『搶註』的先機，後來模仿旺旺做『山寨』。像打遊擊戰一樣抓一次撤一次。現在它把公司名稱叫旺仔，經銷商更分辨不出來了。」
雖然從旺旺集團角度出發，其對廣東泰牛的行為「不勝其擾」。但法律似乎並不一定完全站在旺旺一方。以同樣是「同名」品牌在食品大類中的不同細分品類使用為例，在白酒品牌酒鬼酒和四川花生品牌「酒鬼」的糾紛中，北京市高院就未支持看似「名聲」更大的酒鬼酒一方。
根據這份上月公布的二審判決書，北京市高院抬出多條反駁酒鬼酒的意見。其一是「酒鬼」為漢語中固有詞彙，並非酒鬼酒公司原創。第二，白酒與加工過的花生米等商品儘管都是食品，但在功能、用途、生產部門、銷售渠道等方面存在較大差異，並無證據證明分別使用會誤導公眾。
最重要的是，「酒鬼」花生的商標已實際使用15年之久，目前銷售量遍及全國各地，其使用的權利基礎具有正當性，司法認定應充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標誌區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。
簡而言之，對「攀附」行為的認定，在惡意主觀意圖之外，兩個標誌區別共存時間長短，是否已形成穩定市場秩序，也是影響是否構成「攀附」的客觀因素。但疑問隨之而來，兩家企業發展到何種程度會被認定構成「已經形成和穩定的市場秩序」，而不是被認定是一家對另一家的攀附模仿？
廈門律協智慧財產權委員會委員、福建瀛坤律師事務所律師梁婕告訴財經網產經，具體要看兩個商標核定使用的商品、服務是否有關聯，由當事人舉證商標的使用及知名度情況，最終以是否會引起相關公眾對商品或服務來源的混淆為歸結點。
李偉民律師也認為，判斷標準應當是基於歷史因素或者其他客觀因素，即不可歸咎於商標使用人主觀行為的因素；或者是商標共存主體之間的合法協商，即商標共存主體在提出註冊申請時沒有任何主觀惡意或者過錯。
其還補充道，北京市高院曾在[2011]高行終字第486號判決書中認為，在認定是否形成穩定市場秩序時，應當考慮的因素包括申請商標的銷售份額、銷售區域、利稅，商標的宣傳或促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域範圍，訴爭商標受保護的記錄以及其享有的市場聲譽等要素；但知名度程度無須達到馳名商標的馳名度要求。
換言之，認定攀附近似的前提通常限定在同一種或類似商品維度層面。
跨品類保護與否可看馳名商標認定
不過，目前多起糾紛的背景是同名商標在「南轅北轍」的商品類別中使用。而當事一方又不願被「穩定的市場秩序」理由所束縛。由此，選擇馳名商標的跨品類保護，則成為又一彌補措施。
據財經網產經了解，上月中旬開庭的重慶江小白酒業有限公司起訴江小白健康產業（廣州）有限公司等銷售「江小白」面膜的行為構成商標侵權及不正當競爭一案中，圍繞「江小白是否已在酒商品上達到了馳名商標的知名程度」這一論點，雙方展開了法庭辯論。
其中，廣州江小白關聯方在2018年、2019年於醫療器械等領域相繼成功註冊了「江小白」商標。隨後在其生產、銷售的面膜、修護液等商品上及相關廣告宣傳活動中使用該商標。其認為，自身將擁有的註冊商標「江小白」登記為企業字號並經市場監督局核准，不會使公眾誤認為與原告江小白酒業公司存在特定關係，不構成不正當競爭。
而重慶江小白則要求對方立即停止商標侵權、停止使用並變更企業名稱。因此，本案的焦點之一，即在於重慶江小白能否在案件中自證自己的馳名商標身份，繼而實現跨品類的商標保護。
可馳名商標的認定並非易事。海瀾集團方面就告訴財經網產經，集團曾試圖在多起案件中打出認定馳名商標的主張，但通常難以獲得認可。
對此，梁婕向財經網產經談到，註冊馳名商標可以在相關商品、服務上跨類別保護，這就意味著其他人在馳名商標未註冊的類別上申請註冊近似商標就有可能不成功，這實際上削弱了他人申請註冊商標的可期待性，顯然，這種權利不能濫用，馳名商標的認定理應從嚴把握。
此外，從流程上看，馳名商標是在具體案件中進行的「個案認定、被動保護、按需認定」，也就是說，馳名商標的認定結果不當然延伸適用至其他案件。同時，案件如果能適用其他條款的，也可能不對該商標是否馳名進行認定。
儘管開啟認定需要跨過諸多條框，但並非沒有參考標準。李偉民和梁婕律師向財經網產經介紹道，目前主要參照《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第五條，以及《商標審查及審理標準》中的具體要求。當中主要包括商品的市場份額、銷售區域、利稅；該商標的持續使用時間；宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域範圍；享有的市場聲譽等因素。
不過，考慮到現實案情中的困難程度，梁婕律師提醒，商標註冊是對有限資源的爭取，當事人首先應當及時對自己的品牌進行商標註冊申請的布局，在前期就考慮到可能拓展的類別。
李偉民律師也認為，維權存在被動保護的特徵，為了更好的發揮品牌價值，特別是保護馳名商標的價值不被侵權和貶損，做好品牌管理和布局比在侵權案件中被動保護效果好得多。「如有必要，應積極申請註冊聯合商標和防禦商標。」
跨品類防禦註冊也當避免「囤積」
財經網產經在中國商標網發現，針對「海瀾之家生活館」、「HLA LIFE+」、「瀾海」、「男人的衣櫃」等名稱，海瀾方面已進行了從飲料到空中運輸的各品類註冊申請。
可防禦商標註冊後也非萬事大吉。近期公開的一系列圍繞旺旺集團「開心」系列商標的案件就披露，開心系列商標雖與旺旺商標組合使用，承載了旺旺品牌的商譽而享有較高知名度。但部分商標因連續三年不使用，被第三方提出撤銷申請。
對此，旺旺方面向財經網產經介紹道，「開心」品牌系列自2005年上市至今十五年，目前主要用在果凍、糖果、巧克力、餅乾、米果、果飲等休閒食品上，但該品牌仍在持續擴張產品線，因此會在其他食品類別（比如魚制食品、蜜餞、茶、蟲草雞精等）上做保護性及儲備註冊。但商標的實際使用情況將依不同時期不同的商品規劃需求而有所變化，就會出現在某些商品項上連續三年未使用的情況。
其還解釋道，短期內未有使用計劃的品類上被無效的開心系列商標，公司不再積極爭取，但如已有上市規劃的品類上，會繼續通過訴訟、重新申請註冊等方式爭取繼續取得商標專用權。此外，因未使用而遭無效的類別上，旺旺食品未來如需繼續使用「開心」系列商標，則需要重新申請，如不能獲得註冊則只能規劃使用集團擁有的其他商標。
「商標的價值在於使用，目前對於囤積商標的行為是越來越不支持。」 梁婕律師告訴財經網產經，「企業應當做好規劃，在確實不涉及的商品、服務上則沒有必要進行商標註冊申請。」
李偉民律師則表示，防禦性商標其實也存在不使用的正當理由。比如《商標法實施條例》第六十七條規定的不可抗力、政府政策性限制、破產清算等。
其還提示，循環註冊也是保護商標不被撤銷的一種方式。但這種操作方式也有明顯的缺陷，即之前申請的商標仍然面臨撤銷的風險。
結語
「任何一種制度都不是100%完美的，都會有人鑽他的空子。」 中國政法大學智慧財產權中心主任張楚向財經網產經感慨道，「《商標法》中的顯著性等概念，不僅以主觀判斷為標準，還會受到一些司法政策的影響，所以往往讓人感覺沒有統一的標準。」
但對商業運行中的主體們而言，談理論略遠。在實操中，遵循現有規則，提早布局，先發制人，或許才是企業從商標糾紛泥潭中擺脫的「自救」。