本文原載於《北京仲裁》2020年第2輯，總第112輯，本期責任編輯沈韻秋。
● 摘要
買賣型擔保，即以籤訂買賣合同的方式擔保借款債權的實現，這在債權融資市場已算不得什麼領異標新的稀罕事了。但法律發展的腳步往往跟不上時代變化的節奏，現行有效的法律和司法解釋均沒有對買賣型擔保的效力作出規定。根據其屬性和功能，應當認定，買賣型擔保合同的本質是一份擔保合同，但由於其違反物權種類法定原則，且不滿足物權變動的公示要件而確定、終局地不發生物權效力。作為一份合同，若其不具有合同法上的效力瑕疵，則該合同具有完全的債權效力。債權人根據買賣型擔保合同所享有的是一種意定擔保債權，其有權於債務人不履行到期債務時，請求擔保人履行合同義務，移轉擔保財產的所有權，同時須經清算以平衡債權人與債務人之間的權利義務關係，這應當算作對流押條款無效的緩和。
● 關鍵詞
買賣型擔保 擔保合同 物權法定 意定擔保債權 清算
一、問題的由來：《九民紀要》的粗疏規定
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）（以下簡稱《九民紀要》）統一了全國法院在審判業務中對讓與擔保的態度，肯定了清算型讓與擔保的物權效力，明確規定：「債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。」這不得不令人聯想到與讓與擔保的名稱和功能都極為相近、被部分學者稱為「後讓與擔保」的擔保方式。後讓與擔保，實際上是一種買賣形式的擔保，即在借款合同中，為擔保債權人的債權，由債務人或者第三人與債權人在借款合同之外另籤一份買賣合同（通常是商品房買賣合同），若債務人到期償還了借款債務，則不履行買賣合同；若債務人不能清償到期的借款債務，則直接履行該買賣合同，債權人有權請求出賣人按照合同內容交付商品房並移轉房屋所有權，且無須多退少補。對於此種擔保方式，《九民紀要》僅用寥寥數語寫道，「後讓與擔保」不具有物權效力、不屬於讓與擔保，但對其在借貸以及擔保法律關係中究竟產生怎樣的法律效力並未加以詳述，這不免會引人深思：「後讓與擔保」為何不具有物權效力？其與讓與擔保又有著怎樣的聯繫和區別？司法實踐中對於此類擔保的效力如何認定？本文將對這些問題一一予以分析。需要特別說明的是，「後讓與擔保」的概念尚未在理論界達成統一性認識，亦不是一個嚴謹的法律術語。為避免不必要的歧義，本文將以「買賣型擔保」代指這一法律關係。
二、買賣？擔保？買賣型擔保的面目釋疑
買賣型擔保究竟是買賣還是擔保，看似是一個不言自明的問題：若債務人到期不能清償債務，債權人有權請求債務人或第三人交付目標房屋並移轉房屋所有權，顯然是一份為擔保借款債權實現而訂立的擔保合同。但這僅是從學理上所作的解釋，法律上並無統一規定，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條似乎有意迴避了這一問題，司法實踐中對於買賣型擔保合同究竟是買賣合同還是擔保合同也有不同的解釋路徑，因此有必要對此予以釋明。
（一）買賣與買賣合同
從廣義上理解，買賣可以分為物的買賣和權利的買賣。物的買賣是指以物為對象的買賣，它包括特定物的買賣和種類物的買賣。權利的轉讓是指轉讓各類法律上許可轉讓的權利，轉讓的對象包括絕大多數債權、物權以及部分特殊的人身權（主要指法人名稱權和自然人肖像權的部分權能）。但從狹義上理解，買賣僅限於有體物買賣，我國《合同法》所規定的買賣主要是指此類買賣。
根據《合同法》第130條，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同。該規定一方面表明，買賣合同的根本目的在於發生標的物所有權的變動，所以，出賣人僅僅交付標的物是不夠的，還必須移轉標的物的所有權；另一方面也表明，買賣合同是典型的雙務、有償合同，買受人支付價款與出賣人轉移標的物所有權互為對待給付義務。
（二）擔保與擔保合同
債的擔保是指按照法律規定或者當事人的約定，通過增加一般責任財產的範圍或將某個一般責任財產特定化或喪失一定數額的貨幣等方式，來保障特定債權完全實現的法律制度。擔保具有從屬性、補充性和單務性的特徵。從屬性是指擔保法律關係須依附於被擔保的主法律關係而存在，主法律關係不存在時，擔保法律關係將無所附麗；補充性是指，在主債務履行期屆滿，債務人不履行債務的情況下，債權人才具備行使擔保權的條件。對於債務人來說，主合同義務是第一順序的義務，擔保合同的義務是在第一順序義務不能得以履行的情況下具有補充性質的第二順序義務；單務性是指，擔保人僅僅向擔保權人負擔擔保義務而不享有權利，擔保權人僅僅對擔保人享有權利而不負擔對待給付義務。
擔保合同是指債權人與擔保人訂立的，通過一定方式保障特定債權完全實現的合同。《合同法》未對擔保合同進行專章規定，根據《擔保法》的規定，擔保合同包括保證合同、抵押合同、質押合同和定金合同。基於擔保所具有的從屬性、補充性和單務性特徵，擔保合同為從屬性合同、補充性合同、單務合同。
（三）買賣型擔保合同是擔保合同而非買賣合同
以籤訂買賣合同擔保借款債權的實現之所以在實踐中常被稱為「擔保型買賣」，是因為法院在立案時通常會以買賣合同糾紛作為案由。但這類買賣合同與一般的買賣合同有著本質差別。第一，買賣型擔保合同是借款合同的從合同，它的存在以借款合同的存在為基礎，伴隨著借款債務的清償和消滅而消滅，具有從屬性；而通常的買賣合同不是從合同，能夠獨立發生效力，不以他種法律關係的存滅為前提條件。第二，買賣合同中的「交付標的物」和「移轉標的物所有權」均是必然、終局、確定的，否則將無法達到合同目的；而在買賣型擔保中，「交付標的物」與「移轉標的物所有權」均為或然的、附條件的，買賣型擔保合同訂立的初衷並非取得房屋所有權，而是為借款債務提供擔保，該合同只有在借款合同到期無法清償的情況下始得具備履行條件，具有補充性。最重要的是，若將該合同解釋為買賣合同，則忽略了合同當事人並無支付價款的意思，不符合銀貨兩訖的買賣交易結構：從買賣型擔保合同的賣方角度看，其真實意思是如不能按期還債，則把房屋「抵給你」，而不是「賣給你」；從買方的角度看，其並沒有支付價款的意思。對於買方在合同訂立之時或之前提供給賣方的款項，由於雙方僅有借款融資的合意而無買賣房產的合意，其僅為借款合同的標的物而不應認定為購房款。也就是說，若債務人到期不能清償借款債務，擔保人由此負擔向債權人交付房屋並移轉房屋所有權的義務，而不得要求債權人支付對價，債權人也因此享有請求擔保人交付房屋並移轉房屋所有權的權利，而無須負擔支付價款的義務，具有單務性。
亦有裁判觀點認為買賣型擔保合同是一種附解除條件的買賣合同：借款到期，債務人還清借款，則終止履行買賣合同；借款到期，債務人不能還清借款，則實際履行買賣合同。法院的這一審判思路難免會使人有牽強附會之感。根據《合同法》第45條之規定，附解除條件的合同是指合同效力的消滅繫於客觀的將來的不確定的事實，即已經發生的合同在解除條件成就時失去效力，在解除條件不成就時保持其效力。也即表明，在解除條件是否成就尚無定論時，合同具有完全效力並應當得以履行。但買賣型擔保卻與此迥異：雙方當事人約定在債務人到期不能清償債務時才移轉房屋、辦理過戶登記，因此在條件附款成就以前，合同並未得到履行。若以約定的條件附款成就（或不成就）之時點為分界點，附解除條件的合同的發展脈絡是：履行—解除/繼續履行，而買賣型擔保合同的發展脈絡是：未履行—履行/繼續不履行。故買賣型擔保雖然飾以買賣合同的外觀，但實質上背離了買賣合同的特徵，卻反而符合了擔保合同的各種要件，因而是一種擔保合同。
此外，亦可從通謀虛偽意思表示的角度觀察買賣型擔保所具備的特點。在買賣型擔保中，雙方一致的意思表示是為借款提供擔保，而非買賣房屋，據此可將買賣型擔保理解成名為房屋買賣合同實為債務擔保合同。按照《民法總則》第146條的規定，虛假的意思表示即房屋買賣合同因其並非出於當事人的內心真意而無效，而隱藏的行為即為借款提供擔保的行為則須根據合同法的有關規定對其效力加以判斷——擔保行為本身並不與強行法相衝突，其效力應當予以肯定。實踐中亦有法院採此進路。
三、物權？債權？買賣型擔保的權屬爭鳴
在明確了買賣型擔保合同本質上是擔保而非買賣以後，接下來面臨的一個亟待解決的問題是：債權人根據擔保合同享有的權利該當是物權還是債權？而在探討這一問題之前，我們必須承認，以籤訂買賣合同作為借貸合同之擔保的買賣型擔保，由於具有融資靈活、交易成本低等優勢，確實能夠起到督促債務人積極履行債務的擔保功能。對買賣型擔保具有擔保債權實現作用的肯認是進一步研究該問題的前提。
（一）物權與物權法定
1. 請求權：從權利內容看權利類型
物權是依法設定的權利形態。物權的本質在於，法律將特定物歸屬於某權利主體，由其直接支配，享受其利益，並排除他人對此支配領域的侵害或幹預。薩維尼和溫徳沙伊德均承認，物權具有支配性的特徵，即指權利人得依自己的意思直接享受物的利益，無須他人意思的介入或合作，因而物權是一種典型的支配權。《物權法》亦對此予以明文肯定。
《物權法》規定了抵押權、質權、留置權三種典型擔保物權。此三者或是以佔有為公示手段，或是以登記為公示手段，足以產生排除第三人權利的公示效果。而這種「排除第三人權利」的效果正是物權支配性的具象表徵。買賣型擔保是否具備這樣的特徵呢？答案顯然是否定的。儘管該擔保合同是一份單務合同，但房屋的交付和過戶尚需房屋出賣人的配合。最為重要的是，由於該房屋之上僅存在一份擔保合同，而未曾辦理任何物權登記，債權人對標的房屋不享有任何物權和準物權，不可脫離所有權人而憑自己的單方意志對房屋進行支配性活動，因而不屬於支配權。
債權人根據合同享有的權利既非支配權，其是否屬於請求權、抗辯權、形成權中的任何一種呢？顯然，該權利不屬於對抗房屋出賣人的抗辯權。進一步觀察該權利的特徵：只要具備了約定的合同履行條件（即債務人不清償到期借款債務），有履行請求權的一方即可以通知的方式要求履行合同。如此一來，似乎與作為形成權的合同解除權如出一轍：只要具備了法定或約定的合同解除條件，有解除權的一方即可以通知的方式解除合同。那麼是否可以據此將債權人享有的此種權利認定為形成權呢？須注意的是，合同解除權行使的法律後果是使雙方現有的權利義務關係歸於消滅，享有解除權的一方以自己單方意思表示即可產生這一消極、靜態的後果，無需相對人的配合；而買賣型擔保合同看似賦予了債權人一個直接取得房屋所有權的權利，但房屋所有權的移轉不僅需要相對人的配合，更需滿足《物權法》所要求的公示要件，債權人並不可依其單方意思表示即取得房屋所有權，而這恰巧符合了請求權的概念和特徵。請求權是一種要求他人為特定行為（作為或不作為）的權利。權利人不能直接支配義務人或支配管領標的物，必須有他人行為的協助，方能實現請求權的內容。雖然請求權不完全等同於債權，作為支配權的物權和智慧財產權也具有請求權的權能，但物權和智慧財產權只有被侵害時才適用請求權。顯然，由於房屋尚未辦理過戶登記，擔保合同的債權人並非房屋的物權人，並不存在債權人的物權受到侵害的可能性；同時，債權人之所以請求履行合同中約定的房屋買賣內容，是因為雙方當事人之間的借款合同未能適當履行，買賣關係乃典型債權債務關係，準此以觀，債權人的合同履行請求權並非物權請求權，實乃債權請求權。
2. 習慣法：是法律僵化還是要件缺失
《物權法》第5條確立了物權法定主義原則，即物權的種類和內容由法律規定，其反面意思就是物權不得由當事人自由創設。買賣型擔保本不在《物權法》規定的擔保類型之列，有學者為給其正名，將其定義為是一種依習慣法而成立的擔保物權，並援用物權法定緩和主義，認為通過習慣法確認買賣型擔保為一種非典型擔保物權不違反《物權法》第5條的物權法定原則。
誠然，為避免過度僵化的物權法定主義阻礙社會進步，確有依習慣法創設物權的必要。然而，物權法定主義的意旨在於構建一個穩定的物權體系、確保物權絕對性和交易安全。因此，即便是採物權法定緩和主義原則，允許依社會生活之普遍習慣創設物權，仍然需要依一定的方法予以公示始得成立。這也就意味著，無論物權法定如何緩和，公示環節都必不可少，否則將無法產生對世效力，終究只得按照債權關係處理。
3. 公示力：分辨預告登記與預售登記
至此就明確了接下來的討論重點：債權人根據擔保合同享有的權利是否已經公示？對這一問題的解答會是將買賣型擔保從物、債泥潭中剝離出的關鍵。
在買賣型擔保中，雙方當事人僅籤訂了一份房屋買賣合同而未辦理過戶登記，至多會辦理一個房屋買賣合同的備案登記或者商品房買賣的預告登記。此種登記是否能夠產生公示效力，實踐中具有不同的認定。有的法院認為，房屋買賣合同備案登記不具有物權公示效力，不能產生排他性的效果；有的法院則認為，籤訂房屋買賣合同並辦理合同備案登記，即足以產生公示公信力；還有的法院認為，房屋買賣合同的備案登記不具有公示效力，但預告登記則能夠產生一定的公示效力。
本文認為，第三種觀點誠值贊同。《不動產登記暫行條例》第1條開宗明義地揭示了不動產登記的物權意義。該條例第3條規定：「不動產首次登記、變更登記、轉移登記、註銷登記、更正登記、異議登記、預告登記、查封登記等，適用本條例。」這八項登記的共同點在於，均與不動產物權的變動休戚相關。若預售登記果真能對物權變動產生重要影響，立法者無論如何也不會在法律文件的開篇就將其省略而用一個「等」字蓋其內涵。因此至少可以確認，預售登記在民法上僅具有公示債權債務關係的作用，不具有任何物權意義，其效力僅及於房地產開發企業和買受人，而不應及於任何第三人。實際上，房屋買賣合同的預售登記是房地產行政管理部門對期房銷售市場的監管行為，其目的是保護商品房購房人的權益，同時有助於對開發商的預售行為實施監管，維護房地產市場秩序，更多具有的是行政法上的意義。這也表明，在辦理了買賣合同備案登記但未辦理法定的物權登記的情況下，房地產開發企業未經買受人同意，擅自將該房屋出賣給第三人的，不妨礙第三人因此取得房屋所有權。
與房屋買賣合同備案登記不同，商品房預告登記則具有物權法上的意義，這是由二者性質上的差異所導致的。預告登記是由《物權法》規定的一種登記類型、擔保方法，兼具物權性與債權性，屬於民事制度。房屋買賣合同登記備案制度是由《城市房地產管理法》及相關法律文件規定的行政管理措施，屬於行政管理制度。納入預告登記範圍的請求權，對後來發生的與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，能夠起到排除第三人權利的公示效果。此時，預告登記的權利人已經在相當程度上具有了物權人的法律地位。也就是說，在商品房買賣實踐中，在辦理完畢預告登記以後，房屋開發商未經預告登記權利人（買受人）同意，擅自將房屋轉讓給第三人的，第三人被推定為惡意受讓人，將無法獲得房屋所有權。
儘管預告登記制度能夠產生對抗第三人的公示公信力，但由於此時預告登記權利人尚不是該房屋的所有權人，此種公示公信力也不可產生完全、永久的對抗效力，僅可產生一種附期限利益的效力。因此，即使辦理了商品房買賣的預告登記，但未在法定期限內辦理本登記的，預告登記同樣不發生物權意義上的排他效力。
（二）債權與意思自治
楊立新教授曾撰文寫道：「從實質上看，對借貸合同發生擔保作用的是商品房買賣合同的標的物，而不是該買賣合同的債權。其發生擔保作用的鏈條是：行使買賣合同債權→交付買賣標的物即房屋→房屋價值抵償債務→消滅借貸債務。因此，商品房買賣合同發生擔保作用的不是債權，而是債權的標的物，即買賣合同的標的物——房屋，是房屋的所有權轉移對借貸合同的債權發生擔保作用。」據此將買賣型擔保認定為一種物權擔保。
該觀點乍一看似乎直戳問題的要害：揭開買賣合同的面紗，將商品房所有權的移轉作為擔保標的，恰是一種以物權擔保債權實現的擔保方式。然而，此種觀察進路最大的缺陷在於，將目光更多地停留在法律規範層面上，對買賣型擔保中蘊含的物權關係進行了過多解讀，而對當事人的合意約定未能給予充分的考量。
在靈活多變的現代市場環境中，法定擔保類型已越來越不能容納瞬息萬變的商業要求，這才使得當事人不得不在法定擔保之外另行尋求意定擔保方式，而買賣型擔保似乎是一個不錯的選擇。如果允許在該種擔保方式中隨意刺破買賣合同的面紗，導致的後果是：將當事人意定的債權強行變換為法定的物權，這在以意思自治為本旨的民法體系，尤其是合同法體系中，恰恰會成為最為人詬病的缺陷。買賣型擔保本就是雙方當事人意思表示合致而成立的意定擔保之債，債的內容是於債務人到期不履行債務時，債權人可取得買賣合同的履行請求權，請求移轉房屋所有權，同時原借款合同關係消滅。債權人之所以能夠取得房屋所有權，靠的正是債權人根據擔保合同享有的債權。將買賣型擔保看作擔保物權的邏輯鏈條實則只注重實現擔保權利的結果，而忽視了擔保權利發生作用的基礎原因和當事人的合意。
（三）買賣型擔保是債權擔保而非物權擔保
基於如上分析，買賣型擔保缺乏物權公示要件，故以違反物權法定原則為由否定其物權效力是理當認同的，但另有觀點以流質流押為由否定債權人取得房屋所有權的權利，這一做法是值得商榷的。物權法領域以物權法定為基本原則，但也允許通過意思自治的方式調整私人權義關係——處分權是財產權的權能之一，為了保護財產權並實現財產權的最大價值，處分自由是財產權人本有的權利，沒有正當理由就不受限制。《物權法》第104條規定，按份共有人對共有財產首先應當按照約定確定份額，該規定同樣有突破法律保護屏障、使出資較少的人獲取暴利的可能性。同樣地，買賣型擔保也是當事人對自己的債權債務關係自願作出的安排。所有市場主體均要對自己的選擇和行為負責：締約雙方均同意在債務人到期不履行還款義務時，債權人將獲得一個履行買賣合同的債權請求權，該約定在條件成就時就應當得到履行。由於債務人以該債權請求權擔保債權人主債權的實現，故而在買賣型擔保合同與借款合同聯立的情形下，此種債權請求權的真實性質乃是一種債權擔保。
四、讓與擔保？以物抵債？買賣型擔保的性質辨析
在理論界和實務界，關於如何給買賣型擔保定性一直爭議不斷。有認為買賣型擔保即為讓與擔保的，有將買賣型擔保等同於以物抵債的，亦有學者主張買賣型擔保實質上就是一種不動產抵押權。買賣型擔保的性質直接影響著其效力的發揮，因而有必要對買賣型擔保的性質予以明晰。
（一）買賣型擔保與讓與擔保
讓與擔保是指為了保障債權的完全實現，債務人或第三人將自己可處分的財產權利移轉給債權人作為擔保，履行期限屆滿債權未獲完全清償，債權人就該權利變價所得價款優先受償的擔保方式。在讓與擔保中，債權人取得擔保物的所有權，僅以擔保債權清償為目的，並僅得以擔保債權清償為限行使其對擔保物的所有權。
拋去擔保所共有的特徵，買賣型擔保與讓與擔保的相同之處還在於，二者在終極上都是寄望於以擔保物的價值受償；兩種擔保方式通常都以買賣的面貌出現，而買賣合同本身均非真實意思表示。對於二者的不同之處，有學者認為僅在於移轉房屋所有權的先後之分：讓與擔保是在借款合同到期前轉移房屋所有權，買賣型擔保是在借款合同到期後轉移房屋所有權。這一論斷其實是不準確的。誠如前述，除房屋過戶登記外，房屋買賣的預告登記亦可產生有限的物權效力。因此，「買賣合同+預告登記」的構造也應當認定是讓與擔保的一種模型，此種觀點在司法實踐中獲得了部分支持。正是因為二者有如此區別，才導致讓與擔保因借款到期前已辦理完畢物權登記而能夠發生物權效力，債權人有權就標的物的變價優先受償；買賣型擔保因在借款到期前可能僅籤訂房屋買賣合同而未辦理物權登記，不發生物權效力，僅發生債權效力。基於債權的平等性，債權人對擔保物的變價不享有優先受償權，也因此在實務界展開了一場如前文所述的關於「房屋買賣合同備案登記能否產生物權公示效力」的大討論。本文所持立場已在前文闡明。值得一提的是，由於債權具有平等性而不具有優先性，債權人在買賣型擔保法律關係中將面臨擔保權利無法實現的風險，尤其是當債務人破產時，享有債權擔保的債權人不像擔保物權人一樣擁有別除權，此時為保護債權人的利益，應當允許債權人按照擔保合同的約定享有履行請求權，請求債務人移轉目標房屋的所有權。這看似是「物權優先於債權」的悖論，但實際上，買賣型擔保權人並非無擔保的一般債權人。其之所以未辦理物權登記、未能成為擔保物權人，均源於擔保合同的約定。根據區分原則，在借款債權屆期未獲清償時，債權人有權依照有效的擔保合同請求擔保人進一步履行擔保義務，為債權人辦理房屋過戶登記。自完成過戶登記時起，買賣型擔保關係即轉化為讓與擔保法律關係，買賣型擔保債權人也即成為擔保物權人。從這一角度來看，在買賣型擔保合同約定的辦理房屋過戶日先於別除權人的抵押登記日的情況下，讓買賣型擔保債權人優位於別除權人獲得清償，也許是有道理的。
《合同法》以合同自由為基本原則。當事人將擔保合同覆以買賣形式的外觀，首要目的就是便於履行。對於此種新類型擔保，只要不存在《民法總則》第153條和《合同法》第52條規定的情形，合同效力應予認可。一味否定其效力，使其條件成就而不得履行，反而違反誠實信用原則。同時，基於公平原則的考慮，應當對房產價值進行清算，多退少補，這樣既避免了債權人利益受損，又可防止債務人以顯失公平為由進行抗辯，能夠平衡雙方當事人的權利義務關係。如此一來，即便擔保人以流質流押條款無效為抗辯點，此種利益權衡方式也無意冒犯禁止流質流押條款所保護的法益，未可使債權人獲得暴利。不僅如此，更可將債權人比擬為在後續變價過程中競拍成功的買受人，而此種制度建構也類似縮短給付的交易模式——擔保人將拍賣成交的房屋交付給債權人，而後在同一個法學瞬間同時發生了兩個法律行為：一是債權人向擔保人支付全部購房款，二是擔保人將主借款債務本息償還給債權人。最終房款溢價仍回歸到擔保人手中，在此過程中無一方遭受特別損失，也無一方受有額外利益，實可謂對禁止流押的緩和。
（二）買賣型擔保與以物抵債
司法實踐中有將買賣型擔保視為以物抵債，從而認定合同有效的做法。儘管本文認同買賣型擔保合同的有效性，但將買賣型擔保完全等同於以物抵債屬實不甚妥當。
以物抵債是指債權人在無法以貨幣資金收回貸款時，為降低借貸資金風險，而收回借款人相應實物資產以折抵債務的行為。以物抵債協議在性質上是諾成合同還是要物合同，一直是學界爭論不休的話題。諾成合同說認為，只要雙方就以物抵債達成合意，以物抵債協議就成立；要物合同說認為，雙方不僅需就以物抵債的內容達成合意，還需債務人在協議以外交付抵債物，否則以物抵債協議不成立。
本文持諾成合同立場。首先，以物抵債協議屬於無名合同，根據《合同法》第124條的規定，無名合同適用合同法總則的規定，並可以參照適用分則對於最相類似合同的規定。合同法總則中規定的一般合同均為諾成合同，即承諾生效時，合同成立。合同法分則中與以物抵債協議最相類似的有名合同為買賣合同。這是因為，「以物抵債」中的「債」多為買賣合同中逾期的貨款或借貸合同中逾期的借款。若為以物抵貨款，其經濟實質為以物易物的非貨幣性資產交換。根據《企業所得稅法實施條例》第25條，企業發生的非貨幣性資產交換，其稅務處理應當視同銷售，因而將以物抵貨款的法律關係視為買賣合同關係，可資贊同；若為以物抵借款，則此種法律關係亦趨同於買賣合同關係，即出借人相當於買受人，借用人相當於出賣人，買賣合同亦為典型的諾成合同。無論適用合同法總則的規定，還是參照適用買賣合同的規定，以物抵債協議均應認定諾成合同為宜。其次，《合同法》中各種類型的合同均以諾成為原則，以要物為例外，以物抵債協議作為無名合同更應遵守諾成的原則，除非出於其他目的使要物成為必要。從以物抵債的目的來看，無非是通過標的物所有權的移轉償付無法償還的金錢債務，債權人的目的即在於取得標的物的所有權。「以物抵債」中的「物」既可能是動產，也可能是不動產、智慧財產權，標的物的交付並不意味著所有權的移轉，要物的存在毫無必要。這也正體現了買賣型擔保合同與以物抵債協議的共通之處：均不以標的物的交付作為合同的成立要件。也正因為此，才使得一些法院在裁判案件時將買賣型擔保與以物抵債混為一談。
根據以物抵債協議籤訂時間與原定給付義務履行期限的關係，可將以物抵債協議分為履行期限屆滿前達成的以物抵債協議和履行期限屆滿後達成的以物抵債協議。此種分類的區分實益，一方面，是出於我國物權法上關於禁止流質的考慮，即履行期限屆滿前籤訂的以物抵債協議可能會因違反流質條款而部分無效，履行期限屆滿後達成的以物抵債協議則不存在此種問題；另一方面，以物抵債的標的物的價格在履行期限屆滿前和履行期限屆滿後往往存在較大變化，履行期限屆滿前籤訂的以物抵債協議可能會導致雙方利益失衡，而履行期限屆滿後達成的以物抵債協議則能夠避免這一問題。
因此，相比於履行期限屆滿前達成的以物抵債協議，法律對履行期限屆滿後達成的以物抵債協議持更加寬容的態度，即尊重雙方當事人的意思自治，無須拍賣、變賣等清算程序，債權人即可按照雙方的協議作價和約定安排取得抵債物的所有權。
由此可見，買賣型擔保顯然不同於以物抵債協議。二者的區別在於，買賣型擔保合同籤訂於借款合同履行期屆滿前，具有督促債務人積極履行債務、擔保借款債權實現的功能；而履行期限屆滿後達成的以物抵債協議往往是對債權人的一種救濟，屬於變更債務履行方式，不具有擔保功能；履行期限屆滿前達成的以物抵債協議，若已完成物權公示，則其在本質上與讓與擔保並無不同；若未完成物權公示，則此種法律關係框架類似於買賣型擔保，僅發生債權效力，不發生物權效力，一旦債務人不能履行原給付義務，債權人無權就以物抵債標的物變價優先受償，實踐中亦有類似判決。
由於履行期限屆滿前籤訂的以物抵債協議書在外觀上仍具有流質契約的特徵，即使雙方在期前對標的物進行折價，亦無法避免標的物價格在期後高漲給債務人帶來不利益。因此，當事人事先對摺價所作的約定依法應當認定無效。實踐中有認為「倘若債權到期之後，代償物可以折價轉讓給債權人，那麼在債權到期之前卻不可以折價，實無根據」，並認定此種情形下的以物抵債協議完全有效、判決債務人按照以物抵債協議書內容交付標的物的，實在不是一種妥洽的做法。
（三）買賣型擔保與不動產抵押權
不動產抵押權是指，債權人對於債務人或者第三人不轉移佔有而為債權提供擔保的不動產，當債務人不履行債務時，或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該不動產變價並優先受償的擔保物權。不動產抵押權作為一種典型擔保物權，具備前述擔保所具有的從屬性、補充性、單務性的特徵。買賣型擔保與不動產抵押均不以移轉標的物佔有為成立要件。但不同的是，不動產抵押權是一種排他性的擔保物權，債權人對此享有優先受償權；而買賣型擔保，如前所述，是一種意定擔保債權，不發生物權效力，基於債權的平等性，債權人不能享有優先受償權。
理論上，在設定抵押的過程中，抵押人與抵押權人之間就設立抵押而約定雙方訂立物權行為性質的抵押行為且抵押人協同抵押權人辦理抵押登記的抵押合同，屬於債權行為。就是說，在承認物權行為規則的法域，抵押之約定為債權行為，抵押權之設定為物權行為。買賣型擔保更多見於房地產商借貸資金興建房產，以現在之觀念化而未來之現實化房產所有權的移轉，來擔保借貸債務的清償。所以，在籤訂借款合同之時，擔保借款債務的目標房屋在客觀上尚不存在，房屋所有權轉移在客觀上當無法實現。而這種情況完全符合我國《物權法》規定的預告登記制度和在建建築物不動產抵押制度。也就是說，借款人此時抵押的是觀念化的房屋。以觀念化的房屋設立抵押，所能設立者也僅為合同債權，抵押權則因標的物的客觀不存在而絕對無法生成。在債務人屆期不能償還借款債務、擔保人為債權人辦理完畢房屋過戶登記之時，債權人的身份一躍轉變為房屋的所有權人。由此觀之，不動產抵押權恰處於買賣型擔保法律關係起止兩端的中間階段，債權人有權根據協議安排，不經中間階段直接成為所有權人，既簡化了交易流程，又節約了交易成本。
五、結語：桐花萬裡丹山路，雛鳳清於老鳳聲
買賣型擔保在商業實踐日益廣泛的今天已經變得越來越常見，對買賣型擔保的法律效力研究也顯得尤為必要。在現存的法律規範存有漏洞的情況下，要探析買賣型擔保的法律效力就要辨析買賣型擔保是買賣還是擔保、是物權還是債權，並將買賣型擔保與讓與擔保、以物抵債、不動產抵押權等相近制度區分開來，由面到線、由線到點，層層深入、步步為營。
從前文引注的裁判文書來看，買賣型擔保已算不上是法學界的新興事物了。十餘年來，無論是理論界還是實務界，無一例外地從「物權法定」「流質契約」角度探究買賣型擔保所應有的法律效力。此種觀察進路雖在一定程度上剖析了買賣型擔保的物權效力和特徵，但同時也具有過度解讀其物權屬性而忽視合同自由的固有缺陷。在傳統民法基礎理論已無法容納日趨活泛的擔保形式和形態迥異的商業實踐的場合，不妨容許當事人通過意思自治的方式建立起能夠滿足商事活動需要的擔保法律關係。這一新的觀察路徑或許能夠彌補傳統單向觀察角度的不足。當然，在法學研究這條桐花遍布的萬裡丹山路上，隨著法治理論發展的日臻完善和卓越法律人才的次第輩出，雛鳳之聲終將清於老鳳，到那時也許會有更新、更妥帖的理論值得遵循——雄雞一聲天下白。
郭富宸，中央財經大學法學院，民商法學碩士研究生。
編者註：
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