作者 | 孫志峰 北京卓緯律師事務所
為統一商標執法標準，國家知識產權局2020年6月17日發布實施《商標侵權判斷標準》，共38個條文，主要內容包括商標使用主客觀判斷標準、未經許可使用的具體情形判定、相同或類似商品或/和服務的判斷標準、相同或近似商標的判斷標準、混淆可能性判斷、銷售侵害商標權商品的認定、合法來源抗辯的採信規則、電商平臺等幫助侵權的認定、域名和網站摹仿他人註冊商標法律適用、先用權抗辯的認定、從重處罰情節認定、中止查處情形認定、執法部門對於權利人辨認意見僅審查出具人的主體資格及意見真實性等許多方面，都是直擊商標侵權執法活動中普遍存在且容易產生爭議的事實和法律問題的判定，對於司法實踐中侵害商標權的判定，甚至商標行政授權確權領域，也具有相當的指導意義。
筆者就《商標侵權判斷標準》（以下簡稱「《標準》」）內容方面所體現的新規定、新規則，嘗試作出分析，以期拋磚引玉。
一、商標使用判斷之「新」
《標準》在第三條就規定了「判斷是否構成商標侵權，一般需要判斷涉嫌侵權行為是否構成商標法意義上的商標的使用」，明確將商標性使用作為判斷侵害商標權的前提要件。
商標的基本功能在於區分商品來源。商標標識從符號學意義上的標識轉變為發揮區分商品來源作用的商標，依賴於使用。只有經過使用的商標，才能夠將商品和商品來源之間建立特定聯繫，才能夠發揮商標的功能。只有發揮識別商品來源的功能的商標使用行為，才會落入了註冊商標禁用權範圍，才會構成侵害商標權。反之，則不構成侵害商標權，而應適用《著作權法》或《反不正當競爭法》等法律予以保護。
正如筆者曾代理的某國際知名品牌訴濟南某KTV反不正當競爭案[1]，該KTV將該著名品牌作為包房裝飾和包房名稱，法院判定該KTV藉助和攀附該知名品牌商譽謀取正常經營之外的競爭優勢，構成不正當競爭，違反《反不正當競爭法》第二條等規定。
相比《商標法》第四十八條，《標準》在第三條第二款商標使用形式上增加了將商標用於服務場所上的使用，並以不同條款直面商品商標和服務商標在直接使用方式上的差異，以及在廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中的共性。與商品商標不同，服務商標的使用因為缺乏可直接貼附的載體，通常包括直接使用於服務場所以及與服務有聯繫的文件資料上；與商品商標相同的是，服務商標也可以在廣告宣傳、展覽等商業活動中進行使用。
對於商標直接使用於服務場所，《標準》列舉了服務場所內介紹手冊、工作人員服飾、招貼、菜單、價目表、名片、獎券、辦公文具、信箋以及其他提供服務所使用的相關物品上的使用。而在徵求意見稿中列舉的招牌、店堂裝飾上使用，因不是服務商標專屬，故被歸類於在廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中使用，作為服務商標與商品商標使用的共性形態，更為嚴謹。對於和服務有聯繫的文件資料上的使用，則列舉了在發票、票據、收據、匯款單據、服務協議、維修維護證明等上使用。除此之外，常見的如電子或實物的會員卡、優惠券、贈券等也應屬於此列。
值得關注是的，在商品商標和服務商品都可適用的廣告宣傳、展覽以及其他商業活動方面，《標準》特意列舉了網際網路生態下商標使用新形態，不僅包括已無爭議的在網際網路媒體、網站、即時通訊工具、社交網絡平臺、應用程式等上使用商標的情形，還將在二維碼等信息載體上的使用作為商標使用行為，符合當前通過二維碼進入商品或服務提供方商店，以發揮指示商品來源的客觀事實。需要指出的是，如果二維碼中沒有商標標識，僅是單純的二維碼，則其通過掃碼進入商品或服務提供方店鋪，因為缺乏二維碼本身缺乏商標標識，也不應將該二維碼作為商標使用的情形。
當然，判斷商標使用並不應僅關注使用載體和使用形態，特別是在判斷是否屬於商標性使用的同時，還要判斷商標使用的具體範圍，更是需要結合行為人的主客觀因素進行綜合判斷。
故《標準》在徵求意見稿的基礎上增加了，判斷是否為商標的使用應綜合使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業慣例、消費者認知等因素。筆者認為，其中最核心的考量因素，應當是消費者認知。
二、侵害商標權一般標準判斷之「新」
《標準》沿用了《商標法》第五十七條確定的侵害商標權的公式，即「侵害商標權=使用相同或近似商標+在相同或類似商品或服務上使用+容易導致混淆」。對於在相同商品或服務上使用相同商標屬於嚴重的假冒行為，視為導致混淆，沒有另行判斷容易導致混淆的必要。
《標準》在商標相同近似以及商品相同類似判定上傾注的篇幅較大，共11條，佔整個篇幅的近1/3，也體現了諸多「新」的變化。
1、相同商品或服務的判斷
相同商品或服務的判定不是聽上去那麼簡單。商標侵權案件中涉嫌侵權的商品或服務並不像商標行政授權確權案件在商標申請文件等材料上清楚標註規範或可被接受的商品或服務名稱，而基於《類似商品和服務區分表》以及商標註冊可接受商品或服務名稱的滯後性和局限性，以及隨著網際網路等科技或市場因素介入商品和服務外延不斷擴大，不可能涵蓋市場上存在的所有的商品或服務。涉嫌侵權商品或服務的判定，相比商標行政授權確權案件的難度要大很多，也容易引發諸多爭議。如「滴滴」APP案[2]等。
為滿足執法需求，《標準》對相同商品或服務給予適當擴大解釋，除行為人實際生產銷售的商品名稱或提供服務名稱與他們註冊商標核定使用的商品或服務名稱相同外，還包括名稱不同但在商品功能、商品用途、服務目的、服務內容、主要原料、生產或服務提供者、消費對象、銷售渠道或場所等方面相同或基本相同的情形。但是並不是說以上要素相同或基本相同，就可視為相同商品或服務，還要必須滿足相關公眾一般認為屬於相同商品或服務的情形。如果相關公眾客觀上不將兩者認知為相同商品或服務，即便功能、用途等要素都相同，也不應屬於相同商品或服務的情形。
2、近似商品或服務的判斷
本《標準》在類似商品、類似服務的判定上並未採用《商標審查及審理標準》中功能、用途等要素具有較大關聯性的表述[3]，而使用了「具有一定共同性」的表述[4]，實際上縮限了《商標審查及審理標準》判定類似商品或服務的範圍。
相比《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「《商標民事司法解釋》」）保留了在功能、用途、生產部門等方面相同的表述，卻缺少了「相關公眾一般認為其存在特定聯繫，容易造成混淆的」這一判定標準，實際上減去了判斷難度相對較大且依賴裁判者主觀思想較多的部分，體現了在統一執法尺度上的努力。
特別需要強調的是，《類似商品和服務區分表》將在日後的商標行政執法過程中發揮非常重要的作用。一方面，《標準》明確規定《類似商品和服務區分表》作為判斷商標侵權的重要參照依據。另一方面，在第十二條第二款、第三款規定，明確將區分表未涵蓋商品或服務同一種或近似判斷單獨列舉，實際上也在進一步強調《類似商品和服務區分表》在執法實踐中的重要地位。
3、相同和近似商標的判斷
司法實踐中，相同商標往往比近似商標更容易導致相關公眾混淆，構成侵權的可能性更大。《標準》與《商標民事司法解釋》一樣，將視覺上基本無差別的商標也認定為相同商標。視覺上基本無差別的解釋，也使得相同商標和近似商標的界限需要進一步釐清。相比《商標民事司法解釋》，《標準》實際上更具有可操作性，針對2013年《商標法》允許具有顯著性的聲音註冊為商標的現狀，規定一般商標在視覺效果基本無差別，聲音商標在聽覺感知基本無差別，同時還細化了文字商標、圖形商標、組合商標、立體商標、顏色商標、聲音商標以及其他商標相同商標的具體判定標準。在相同商標判斷中，特別需要引起高度重視的，或與部分地區司法或行政判斷有所差異的至少有四項：
（1）在註冊商標上僅增加通用名稱、圖形、型號等缺乏顯著特徵內容，不影響體現註冊商標顯著特徵的，視為相同商標。筆者認為，此處的圖形，實際上與通用名稱、型號一樣都是在使用商品或服務上缺乏顯著性，如果具備顯著性的，特別是基於圖形視覺感知便捷性導致整體圖形視覺發生重大差異的，就不應認定為相同商標，甚至有不會導致相關公眾混淆可能，進而會被認定不構成侵權。
（2）立體商標中的顯著三維標誌和顯著平面要素相同或者基本無差別的，視為相同商標。筆者認為，此處的三維標誌的顯著部分可以參照外觀設計六面圖的識別方式，以最能顯示商標顯著性的主視圖或立體圖為顯著部分，並將之與涉嫌侵權商標進行比對。
（3）顏色組合商標中組合的顏色和排列的方式相同或者基本無差別的，視為相同商標。
（4）聲音商標的聽覺感知和整體音樂形象相同，或者基本無差別的。
《標準》在近似商標的判斷上也具體區分了文字商標、圖形商標、組合商標、立體商標、顏色商標和聲音商標的近似判斷原則，並明確近似判斷須參照《商標審查及審理標準》。《標準》也與《商標民事司法解釋》一樣規定了認定商標相同或近似的原則，包括以相關公眾一般注意力為標準，採用隔離觀察、整體比對和主要部分比對的方法進行認定。所不同的是，除了依據相關公眾一般注意力外，還增加了「認知力」。通過比對徵求意見稿可見，《標準》所稱的「認知力」實際上就是相關公眾對相應商品或服務接觸後產生的視覺等感知上的常識性認知以及一般性使用經驗對商品或服務本身特點、內涵及外延等方面一般性認知，該項認知力要明顯低於該商品或服務領域研發、維修等專業人士。而《標準》中「注意力」實際上是選購商標時的注意程度。司法實踐中，《商標民事司法解釋》的「注意力」可解釋為在具有一般認知能力基礎上上施加的一般注意力，實際上涵蓋了《標準》中的「注意力」和「認知力」。
4、混淆可能性判斷
商標混淆可能性包括直接混淆和間接混淆。《標準》將兩種混淆都認為屬於《商標法》規定的容易導致混淆的情形。即認可足以使相關公眾對商品或服務來源產生混淆的直接混淆，也認可雖不致使相關公眾對產品或服務來源產生混淆，但足以使相關公眾誤認為兩個經營者之間存在某種經濟聯繫的間接混淆，從一定程度上消除了一層基層執法者的顧慮。
同時，《標準》與最高法院相關司法政策一致，也是秉承多因素量化分析法，要求執法部門判斷商標混淆可能性應當綜合考慮商標近似度、商品或服務類似度、註冊商標顯著性和知名度、商品或服務的特點以及商標使用方式、相關公眾的注意和認知程度以及其他相關因素，並要求綜合考慮各因素之間的相互影響，正在實現行政執法與司法實踐標準的逐步統一。
三、特殊侵害商標權判斷標準之「新」
筆者認為，在行政執法過程中對特殊情況下侵害商標權的判斷，是《標準》最大的亮點之一，甚至在一定程度為司法實踐統一裁判尺度提供了參考依據。筆者將《標準》中特殊侵權的判斷分為兩個部分。
1、非規範使用註冊商標的解決
非規範使用註冊商標被認定為侵害商標權已經在司法實踐中屢見不鮮，但在一些地方的工商執法部門卻仍有很多顧慮。《標準》列舉了幾種典型的非規範使用註冊商標的情形：一是擅自改變註冊商標，實際使用商標與他人商標構成相同或類似商品上的相同或近似商標的；二是未指定顏色的註冊商標以攀附為目的附著顏色，並與他人商標構成相同或類似商品上的相同或近似商標的；三是將註冊商標組合使用，組合後的商標與他人商標構成相同或類似商品上的相同或近似商標的。以上都屬於侵害商標權的情形。
2、銷售侵害商標權商品的特殊情況
對於銷售商品時附贈侵害商標權商品的，《標準》認定屬於《商標法》第五十七條第（三）項規定的銷售侵害商標權商品的行為，在法律適用方面不同於國家工商總局工商標字〔2013〕196號《關于贈品涉嫌侵犯註冊商標專用權行為有關問題的答覆意見》[5]指出的屬於其他侵害商標權的行為，即應適用《商標法》第五十七條第（七）項。
對於包工包料的加工承攬經營活動中，承攬人使用侵害商標權商品的，《標準》明確認定屬於銷售侵害商標權商品的行為。筆者認為，加工承攬合同是承攬方按照定作方提出的要求完成一定工作，並交付工作成果給定作方的合同。承攬方向定作方提供的是勞動成果，如果所使用的材料是侵犯他人註冊商標專用權的商品，並將該商品作為向定作方提供的勞動成果的一部分，則實為銷售行為，該銷售行為已混淆了侵權產品的來源，破壞了商標的指示功能，損害了商標權利人的權益，至於銷售完成後即裝修完工後該混淆是否仍然存在並不影響對該案侵權行為的定性，因此認定屬於《商標法》第五十七條第（三）項規定的情形，是完全恰當的。
3、幫助侵權的認定
《標準》明確規定了幫助侵權的判定標準，體現了諸多「新」的內容。
一方面，幫助侵權行為主體有所擴展，《標準》列舉了市場主辦方、展會主辦方、櫃檯出租人、電子商務平臺等經營者為幫助侵權行為的實施主體，其中櫃檯出租人和電子商務平臺很多法院認為其對侵權行為注意義務較低，不易發現侵權行為，故就幫助侵權的成立持非常謹慎的態度，《標準》將幫助侵權行為實施主體進行了拓展，有益於商標權利人的維權。
另一方面，主觀過錯和幫助侵權的認定標準得以明確。即幫助侵權人只有在明知或應知市場內直接侵權人實施商標侵權行為而不予制止的，或者雖不知情但經商標執法部門通知或商標權利人持生效的行政、司法文書告知後，仍未採取必要措施制止侵權行為的，構成幫助侵權。需要引起關注的是，《標準》規定商標權利人持生效的行政、司法文書告知後，市場主辦方、電子商務平臺等不採取有效措施進行制止的才構成幫助侵權，那麼如果商標權利人僅通過律師函或告知函的方式告知的，是否就不屬於有效告知，不應認定不採取有效措施的市場主辦方、電子商務平臺等構成幫助侵權。
筆者認為，答案是否定的，商標權利人通過律師函或告知函的方式告知市場主辦方、電子商務平臺等，只要通知明確權利基礎、直接侵權行為人及侵權形態等且經過有效送達，就應當認定該平臺明知直接侵權行為的存在，就應當認定構成幫助侵權。
四、侵權抗辯事由判定之「新」
1、合法來源抗辯
合法來源抗辯是侵害商標權案件中常見的抗辯事由。依據《商標法》第六十條第二款規定，可以明確成立合法來源抗辯應滿足客觀和主觀構成要件，即客觀上侵權產品具有明確來源以及來源合法，主觀上銷售者不明知或應知銷售的為侵權商品。
明確來源，《標準》規定涉嫌侵權人應主動提供的信息包括供貨商名稱、經營地址、聯繫方式等準確信息和線索。同時規定如果提供信息或線索虛假或無法核實，導致無法找到提供者的，就不能視為滿足明確來源的要件。
來源合法及主觀不知道，《標準》以反向列舉的方式規定了五種不應視為具有合法來源或主觀上不具備過錯的情形，包括進貨渠道不符合商業管理，且價格明顯過低；拒不提供帳目、銷售記錄等會計憑證或會計憑證弄虛作假的；轉移、銷毀物證或提供虛假證明、虛假情況的；曾有類似違法受到處理並再犯的，筆者認為包括曾經銷售侵權商品、曾經提供虛假信息或會計憑證、轉移或銷毀物證等多種違法情形，並不應局限於銷售侵權商品；其他可認定當事人明知或應知的情形。
2、先用權抗辯
先用權抗辯中，何為在原有使用範圍內繼續使用，一直是司法和行政執法中的難點。《標準》也在這方面予以嘗試，規定了以下三種情況不視為在原使用範圍內繼續使用，包括增加該商標使用的具體商品或服務；改變該商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容，但以與他人註冊商標相區別為目的而進行的改變除外；超出原使用範圍的其他情形。這裡並沒有對原有使用規模、使用方式、地域範圍等進行限制，是否能夠認為只要實際使用商標標識及對應商品或服務不變的情況下，使用規模、使用方式和地域範圍的擴大也可適用先用權抗辯，讓我們拭目以待。
《標準》還在字號、域名與商標衝突、在先權利衝突、商標執法中止以及重複侵權判定等方面進行了規範，限於篇幅所限，不再一一贅述。事實上，正如國家知識產權局官方解讀一樣，《標準》是對多年來商標行政保護的有益經驗與做法進行了系統梳理和提煉總結，但作為成文法系中部門規章進行如此詳細的規定，在商標行政執法領域中尚屬首次，很多規則也是最高人民法院司法解釋和司法政策所未明確規定的，處處顯「新」，為商標執法相關部門提供了操作性較強的執法指引，也為市場主體營造了透明度高、可預見性強的智慧財產權保護環境，應當引起所有市場主體的高度關注。
注釋
1.見（2017）魯01民初1110號民事判決書。
2.見（2014）海民（知）初字第21033號判決書。
3.《商標審查及審理標準》規定，類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面相同或者具有較大關聯性的商品。類似服務是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同或者具有較大關聯性的服務。
4.《商標侵權判斷標準》第十條規定，類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等方面具有一定共同性的商品。類似服務是指在服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等方面具有一定共同性的服務。
5.工商標字〔2013〕196號《關于贈品涉嫌侵犯註冊商標專用權行為有關問題的答覆意見》規定，根據請示及所附材料，當事人為鞏固客戶關係、提升客戶層次、培植優質客戶群，在開展金融產品營銷活動時向客戶贈送商品，其使用的標識與他人在與贈品相同或類似商品上的註冊商標相同或近似，屬於《商標法》第五十二條第（五）項所述的商標侵權行為。
（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）