導讀:近年來,我國非法集資類犯罪呈現持續高發的態勢。北京市朝陽區檢察院的吳春妹、李長林、晏行健結合自身的實務經驗,以北京市朝陽區檢察院受理的涉眾型非法集資犯罪案件為「素材」,提出了現階段非法集資案件中凸顯出的「罪與非罪的界定相對困難、認罪認罰從寬制度的有效適用、惡意逃廢債的司法處置,以及集資參與人法律地位的正確界定」等新型疑難問題,並在實務層面針對上述問題分別提出了具體的對策。應當肯定的是,作者從司法實務的角度出發所做的上述探討均為當下痛點,極具現實意義。
當前集資類犯罪案件持續高發,新情況新問題不斷湧現,對司法機關準確認定案件事實、精準適用法律提出了更高要求。由於案件涉及人數眾多、資金體量龐大,適用認罪認罰從寬制度、切實提高追贓挽損比例和做好集資參與人的權利保障和穩控工作也是司法辦案的應有之意。筆者擬結合檢察機關的實踐與探索,從司法實務層面就如何處理集資類犯罪案件新型疑難問題做些探討。
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非法集資犯罪案件基本情況
2019年,北京市朝陽區人民檢察院(以下簡稱朝陽院)受理非法集資犯罪案件捕訴共計1259件2681人,其中,非法吸收公眾存款案審查逮捕676件1130人,審查起訴476件1302人;集資詐騙案審查逮捕46件58人,審查起訴61件191人。總涉案金額2000億餘元,涉及集資參與人近百萬人。
以P2P、私募基金作為犯罪手段的案件增長較快,涉P2P的案件2016年以來共受理捕訴案件180件826人,2019年受理捕訴案件已達98件450人佔比超過50%;涉私募基金的案件自2016年以來審查起訴共計293件818人,2019年審查起訴達105件332人佔比超過30%。
2019年,朝陽院在非法集資犯罪案件中適用認罪認罰從寬制度的嫌疑人528人,挽回經濟損失2億餘元。2020年以來(1-4月),適用認罪認罰的人數和追贓挽損金額明顯上升,分別為325人、1004萬元。
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非法集資犯罪新型疑難問題突顯
據不完全統計,北京市涉眾型非法集資犯罪案件佔全國近半數,朝陽區涉眾型非法集資犯罪案件佔北京市的七成左右,由此可見,朝陽區涉眾型非法集資犯罪案件佔全國近四成。得天獨厚的案件資源為司法機關研究涉眾型非法集資犯罪提供了天然的「素材」,但案件中突顯的新型疑難問題也考驗著司法機關。
涉眾型非法集資犯罪不同於普通刑事犯罪,犯罪手段往往和金融創新密切相關,因此在界定罪與非罪時,需要對犯罪手段進行精準的法律認定,如司法實踐中較常見的利用形式合規的P2P平臺或私募基金進行非法集資如何準確認定;新刑訴法規定的認罪認罰從寬制度雖然為涉眾型非法集資犯罪的分層處理以及追贓挽損提供了法律依據,但在具體的適用方式、範圍等方面均需要在司法實踐中進一步摸索和積累經驗;大量存在的惡意逃廢債制約了案件的追贓挽損工作,但現有法律框架內仍未見行之有效的處置方法;集資參與人因經濟利益的差異而形成了多元化的利益訴求主體,甚至會出現截然相反的訴求,如何正確定位集資參與人的法律地位並賦予相應的訴訟權利也成為司法機關辦理案件的一大難點。
(一)形式合規P2P網貸平臺的司法認定
2018年下半年以來,P2P監管進一步加強,尤其是《關於做好網貸機構分類處置和風險防範工作的意見》(整治辦函〔2018〕175號)確定了「以機構退出為主」的主基調。隨著2019年11月27日《關於網絡借貸信息中介機構轉型為小額貸款公司試點的指導意見》的下發(整治辦函(2019)83號)(以下簡稱83號文),整個P2P行業面臨的是清退和轉型。在這個過程中,依然有越來越多的平臺爆雷進入刑事程序,這部分平臺在表面上都是迎合監管,但實質上卻是規避與對抗監管。現有問題平臺均稱自己是按照「1+3」的監管模式合規運營,對資金上線了銀行存管,沒有資金池;對出借人進行了風險提示,沒有保證收益;平臺借款人出現兌付問題系借款人惡意逃廢債以及行業退出轉型的客觀原因所致,這給司法機關對平臺的刑事違法性審查和認定帶來了困難。
(二)私募基金涉非法集資犯罪的法律界定
自P2P爆雷以來,私募基金也頻頻爆雷,究其原因,自2014年私募基金開放登記備案後,因其採取門檻較低的形式審查方式,大量良莠不齊機構爭相備案,雖然隨著監管加強私募行業逐漸規範,但早期發行的私募基金已臨近五至十年的第一個退出期,如果資金管理使用不當,很可能出現短期內大量基金無法贖回、基金財產處置困難而集中「爆雷」的問題。但我們要認識到,不同於P2P行業,私募基金作為一種直接融資手段,在緩解社會融資難、服務實體經濟發展方面發揮了重要作用,當前全國基金規模已近14萬億。在監管不斷收緊形勢下,區分正常經營風險和違法違規風險,正確釐清私募基金(本文專指私募股權基金及其他基金,不含私募證券基金 )罪與非罪的界限,需要綜合考慮認定標準和構成要件,防止客觀歸罪,避免以爆雷結果作為刑事打擊和認定犯罪的標準。據北京市公安局朝陽分局反映,還有相當一部分爆雷的私募基金未能立案,原因在於推介對象是否特定無法查證、是否為合格投資者難以核查以及保本保息難以認定等,還有部分公司合法業務與非法業務交織而無法有效分離。
(三)認罪認罰從寬制度的有效適用
認罪認罰從寬制度其價值定位在於促進案件的繁簡分流,從而達到有效節約司法資源、進一步化解社會矛盾的目的。作為寬嚴相濟刑事政策中「寬」的體現和強調,該制度的價值內涵很好地契合了當下涉眾型非法集資犯罪案件的諸多特點,通過在涉眾型非法集資犯罪案件中的適用,可以使該制度的價值得以進一步延伸。通過被追訴人的「認罪」為分層次處理奠定了法律基礎,防止打擊面過寬;通過「認罰」有效地緩解了追贓挽損困境,最大程度降低集資參與人的經濟損失。相比於其他刑事案件,認罪認罰從寬制度對於涉眾型非法集資犯罪案件的辦理確實存在諸多的獨特價值,但是如何將該制度精準適用於案件辦理並進一步挖掘該制度的其他價值,從而防止淪為例行的「程序性」事項,還需要在司法實踐層面進一步摸索和總結。
(四)惡意逃廢債的司法處置困境
以P2P為代表的涉眾型非法集資犯罪案件集中爆發,究其原因,大量的惡意逃廢債成為壓垮P2P網貸平臺的「最後一根稻草」。惡意逃廢債,一般是指行為人以不還或少還債務為目的,違反誠實信用原則,採取欺詐手段來改變債的事實或法律狀態,進而消滅債務懸空債權的行為。對於惡意逃廢債務行為,通常屬於民法調整的範疇。在我國現有的法律框架內,不論是民法還是行政法對惡意逃廢債務行為的規制均存在一定的局限性。P2P網貸平臺在正常運營期間應對逃廢債務行為的手段捉襟見肘,在平臺爆雷後,大量的逃廢債務行為又成為司法機關的「燙手山芋」。經統計,朝陽院所受理的該類案件中惡意逃廢債比例達50%-70%,極大地影響了追贓挽損效果。
(五)集資參與人法律地位的正確界定
2019 年,兩高一部《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)對「集資參與人」進行了定義,但未對「集資參與人」的法律地位予以明確。司法實踐中,關於集資參與人法律地位的爭議主要集中於屬於證人、被害人抑或是二者兼而有之。集資參與人法律地位的不明確,不僅不利於集資參與人訴權利的有效行使,也給司法機關如何妥善處理集資參與人的信訪造成一定的困擾,大量的集資參與人在行使權利受阻嚴重影響了案件辦理的社會效果。2019年,朝陽院現場接待集資參與人就達287批4111人,電話接訪次數遠高於現場接待,檢察機關耗費了大量的時間精力向集資參與人釋法說理,但依舊存在大量的重複信訪,這與集資參與人的訴訟權利無法暢通行使不無關係。
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涉眾型非法集資犯罪新型疑難問題淺析及對策
涉眾型非法集資犯罪頻發有其深刻而複雜的原因,上述疑難問題的存在是金融法制建設相對滯後,金融監管無法滿足金融改革與創新的需求,徵信體系長期缺位,民眾投資觀念不理性等問題的綜合反映。通過刑事手段打擊該類犯罪,需要司法機關給予準確的法律認定,在現有的法律體系內明晰涉眾型非法集資犯罪的入罪標準,並綜合運用各種刑事司法政策,協同有關職能部門開展社會綜合治理。
(一)對P2P網貸平臺進行實質性認定
有觀點認為,司法實踐的擴張適用緣於刑事司法的主流觀點傾向於實質認定,在面對 P2P 網貸等金融新行為形態時,應秉持實質解釋的立場,考察行為是否具有實質的危害性。筆者認為在進行了形式合規整改後P2P網貸平臺的刑事認定上,應進行「穿透式」實質認定。
1.資金池的認定
實務中,資金池的判斷是運營模式是否存在非法性的重要依據。一般來講,資金池的表現形式為「借款項目未產生情形下,出借人資金向網貸平臺預先歸集」或「出借人資金在網貸平臺中間帳戶、其他人為控制帳戶的預先歸集與一定時間的資金留置」。伴隨著監管的加強,度過了野蠻生長期的P2P網貸平臺早已不再直接設立資金池,而是通過各種設計形成實質上的「資金池」。所以應以對投資者的資金具有實際控制力為標準,判斷是否形成資金池。
設立銀行存管並不等同於沒有資金池。《網絡借貸資金存管業務指引》第二十條規定,「存管人不承擔借款項目及借貸交易信息真實性的審核責任,不對網絡借貸信息數據的真實性、準確性和完整性負責,因委託人故意欺詐、偽造數據或數據發生錯誤導致的業務風險和損失,由委託人承擔相應責任。存管銀行對存管專用帳戶內的資金履行安全保管責任,承擔實名開戶和履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責任。」銀行存管有三種模式,也即銀行直聯、銀行直接存管和銀行與第三方支付聯合存管。銀行直聯是指在銀行開立帳戶後,支付結算均使用銀行體系內的通道,資金是直接在出借人、借款人雙方帳戶流轉,這種存管是可以絕對避免產生資金池的,但是銀行直接存管和聯合存管則仍有產生資金池的風險。銀行直接存管是平臺在銀行設立存管帳戶後,以第三方支付作為通道進行資金的流轉;聯合存管則是銀行委託由第三方支付代為開立出借人、借款人帳戶並由第三方支付進行交易結算,銀行只負責交易完成後的金額對帳記錄。後兩種存管中,因資金不是在銀行系統實時結算,均存在平臺通過第三方支付控制資金的風險。
以朝陽院辦理的某P2P網貸平臺為例,該平臺在新網銀行上線銀行存管,開立了與平臺自有帳戶分立的存管專戶,存管帳戶下設借款人虛擬戶、出借人虛擬戶。出借人投資、提現和借款人提現、還款的交易指令均需要身份證加手機驗證的方式通過平臺發出,發出後在新網銀行虛擬帳戶的掛帳顯示,雙方的真實資金流轉則是以三方支付平臺為渠道進行,資金以T+1的方式在存管銀行入帳。這裡有三個問題需要注意,一是存管銀行不對借款人信息的真實性負責,也就是說平臺可以通過虛假借款人上傳虛假借款標的,而後匯集資金形成資金池;二是存管銀行接受的是借款人、出借人在平臺上操作形成的交易指令,也就是說如果平臺獲取了借款人、出借人信息和密碼的情況下是可以代為發出交易指令的;三是由於資金的劃扣、支付是通過第三方支付平臺,基於T+1到帳的設計,P2P網貸平臺完全可以可通過與第三方支付平臺的協議,進行資金沉澱或者發出指令控制資金。如查證平臺有以上行為,則無疑可以認定平臺自融或能夠實質上控制交易資金。
檢察機關在審查上述P2P案過程中,通過對借款人信息進行梳理發現了平臺員工作為借款人的有10萬條以上交易記錄,可以認定平臺實質上是以員工冒充借款人進行自融。而且根據P2P網貸平臺與三方支付的協議,出借人委託代扣投資款後,資金的下一步劃轉均需要平臺的指令,案發時出借人存管在銀行帳戶中尚有餘額8000餘萬元,但由於平臺系統限制導致出借人無法提現,這也說明雖然資金存管在出借人自己帳戶內,但卻是受平臺控制的。在辦理另一起P2P案件中,發現平臺利用關聯公司在存管帳戶下另行開立一個虛擬帳戶,如果出借人提現,該帳戶通過受讓出借人到期債權的方式保證出借人獲得本息收益後退出,而該虛擬帳戶中的資金實際上來源於平臺資金池。整個的出借、債權轉讓、兌付提現過程貌似是在存管銀行帳戶下的合規交易,實質上都形成了資金池。而像該平臺的上述存管設計是很容易應對一般的合規監管的,這樣也給我們刑事認定帶來挑戰。上述以員工名義進行自融、存在關聯公司的虛擬帳戶都是平臺已被打擊的情況下,在後期的審查中才發現並認定的事實。
2.「利誘性」的認定
現各平臺早已不見「保本保收益」「代償逾期債權」的承諾及宣傳,宣傳的都是「預期收益率」,且都配以所謂的「風險提示條款」。是不是有了這些「合規」的條款,就可以認定平臺不再承諾投資回報了?筆者認為「利誘性」特徵也應進行實質判斷,應該以是否通過宣傳使投資者喪失投資理性並誤認為可以保證收益為判定標準。
(1)默示回報承諾
以朝陽院辦理的某P2P網貸平臺為例,查處該平臺時無論是官網還是APP上都沒有明示的保證收益宣傳,在線上合同中也有「乙方不對甲方能否保本獲得收益作出任何承諾」條款,在出借人投資到期後以債權轉讓方式退出時也有「不對特定資產收益權轉讓完成時間進行任何承諾或保證」這樣的流動性風險提示條款。後經審查發現該平臺系由原線下理財公司轉化而來,平臺以2015年為節點,將線下業務全部線上化,由原業務人員指導線下獲取的理財客戶在線上進行註冊投資,這些延續下來的原線下客戶並沒有注意線上合同的風險提示,其繼續投資仍然是基於原線下理財保本保收益的認識。從實質判定的角度,這些平臺雖然對線上合同、網站、APP宣傳進行形式上的合規整改,但沒有特別向出借人提示風險,以默示的方式保證收益,同樣觸碰監管紅線。還有部分平臺通過「預期收益」,虛假展示平臺上借款人極低的逾期率,甚至宣稱平臺上線以來借款人零逾期的方式,誘使出借人形成平臺系保證收益的錯誤認識。
(2)風險備付金
風險備付金是指平臺從借款人處或者自有資金中提取一部分資金,以備發生回款風險時進行補償性兌付。《關於做好P2P網絡借貸風險專項整治整改驗收工作的通知》指出風險備付金與網貸機構的信息中介定位不符,禁止繼續提取、新增風險備付金,對已提取的風險備付金應逐步消化,壓縮規模。雖然行政監管已經否定了風險備付金,但是不是只要有風險備付金的平臺,就屬於作了保本付息的承諾。筆者認為,仍需要以是否造成投資者喪失投資理性為標準進行判斷。
上述P2P網貸平臺合同中關於風險備付金表述是「乙方(平臺)設立風險保障金專用帳戶分擔委託人回款風險,當項目投資期限結束,非甲方(出借人)原因導致投資資金以及預期收益逾30個自然日不能到帳時,將由風險保障金預先墊付甲方回款損失,當風險保障金當期餘額不足以支付回款損失時,則乙方按照對應的逾期回款金額所佔當期所有逾期回款總額比例,對備付金帳戶的資金進行分配。」簡單說,就是風險備付金不足時,只能按比例墊付。還有的平臺直接表述為風險備付金只能按比例墊付回款損失。從文義判斷,這些條款都不構成保證本息回報的承諾,因為出借人依舊面臨按比例受償並存在損失本金的投資風險。平臺提供的風險備用金並非是對特定借貸的擔保,而是平臺以自身信用對借款人無法按時足額清償的一種補充賠償責任。這種補充賠償責任僅僅是對出借人損失的有限賠償,賠償範圍也僅僅局限於風險備用金的範圍,而並非替代借款人的還款義務。在實踐中,需要審查的是風險備付金制度在宣傳和執行過程中有沒有被異化,如果嚴格按照合同本義執行並且進行了風險提示,則不能僅以存在風險備付金即認定具備「利誘性」要件。
(二)結合「四性」準確認定私募基金的法律邊界
突破合法私募基金邊界進行非法集資的主要包含兩類:第一類是不符合形式標準,也即以私募基金之名行非法集資之實;第二類是不符合實質標準,也即形式上具有「合法性」,但募集對象、募集方式、資金用途等實質性的經營操作違反了法律法規的要求。因第一類「偽私募」和非法集資無本質上差別,故不做贅述。
根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規定,構成非法集資犯罪在客觀上應同時滿足「四性」要件。應結合「四性」,對第二類私募基金成立、募集等環節所蘊含的刑事風險點予以認定。
1.結合私募基金運營全流程綜合認定「非法性」
我國對發行私募基金不設行政審批,僅要求私募基金管理人和私募基金雙備案。登記備案僅是合規的前提,並不阻卻違法。一個合法的集資行為必須具備「主體合法,目的合法,方式合法,行為合法」四個要件。如已登記備案的基金管理人向不合格投資者募集資金,或募集機構不具備私募經營範圍,或單只私募基金投資者人數超過規定,或設立資金池、變相自融,或基金宣稱項目不存在,或資金未按約定專款專用等情形均可構成「非法性」的來源。
根據2019年「兩高一部」《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》[5]的規定,「非法性」的判斷依據進一步擴大至規範性文件。對於私募基金的非法性認定,除《證券投資基金法》和證監會發布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)等部門規章外,基金業協會發布的《私募投資基金管理人登記須知》、《私募投資基金備案須知》等自律性規則,均對私募基金各運營環節進行了規範,是否違反上述規定,也是認定「非法性」的重要參考。
2.結合募資方式、對象、範圍等實質認定「公開性」
私募基金的核心特徵是採用非公開方式推介。推介對象只能是具有一定風險識別能力和承擔能力的投資者,銷售方式只能是私下與投資者協商。作為投資人,獲取私募基金信息的方式也較為狹窄,主要有私募機構的特別推介、「私募圈」人士的間接介紹等。我國《證券投資基金法》第九十一條和《暫行辦法》第十四條均採用列舉式的方法明確規定屬於公開宣傳的情形,可以參考認定為具備「公開性」,但實踐中還存在著大量的變相公開的情形需要進行實質認定。
(1)「口口相傳」是否屬於公開宣傳
關於「口口相傳」是否直接認定為公開宣傳推介,要結合該行為是直接故意還是間接故意、是否對投資人的來源進行核查,同時結合範圍是否固定、封閉等進行考察。如果信息流通範圍較為狹小,且消息僅在部分親戚及小部分具有實質聯繫的「私募圈」朋友之間互相傳遞,則不應認為該「口口相傳」具有「公開性」的特徵。如果對「口口相傳」的範圍不予以限定,或是放任於基金產品信息傳遞至不特定人,並對其投資予以接受的,則認定為具備「公開性」。比如,私募機構從業人員在對客戶進行定向推介後,放任客戶於親友間「口口相傳」則屬於公開宣傳。
(2)將投資對象特定化後的「公開宣傳」不具備公開性
私募基金通用的募集方式是路演,也即通過銀行、證券公司等金融機構選定目標客戶,邀請其參與推介會,講解基金概況,如收益率、投資方向等重點。在路演之前私募基金公司通過對基金公司、經理人做廣告、參與電視訪談節目、推介會等方式吸引投資人關注,這些方式均為合法公開宣傳。合規的路演宣傳應當規避「公開性」,一是在宣傳過程中對私募基金公司、基金管理人資質和業績等進行推介,如果確實需要出現私募產品,也只能是「過往的」的項目,禁止出現「準備募集」的資金項目;二是要滿足兩個特定條件,即在特定的場所內針對特定的投資人進行宣傳推介。如突破上述紅線,路演則具有了「公開性」的特徵。
關於先發展會員,後從中選取投資者的募集行為,是否可以認定為具有「公開性」,應看基金管理人是否執行嚴格的篩選機制。如果從會員中選取的推介對象符合私募合格投資者的要求,且會員的發展不以介紹待募資的私募產品為目的,可認定不具有「公開性」,因為其本質上還是一種以特定方式、在特定範圍、向特定對象非公開募集的行為。同樣的,對於召開邀請會、推介會、酒會等活動推介的,只要設置特定對象確定程序,參加者均為合格投資者,發布的內容不含待募資的私募產品的,也不具有「公開性」。
3.穿透核查合格投資者認定「社會性」
社會性是指面向社會公眾非法募集資金,人數眾多且不特定是社會性的固有特徵。在認定特定性時,可參考美國「既存業務或實質性聯繫」原則,也即私募基金管理人與投資人之間的關係必須是既存的,私募基金管理人與投資人之間的關係必須是實質性的。
(1)合格投資者
所謂合格投資者,是指具備一定的投資經驗和風險承受能力,從而可以使得發行人向其發行證券而無需受到證券法嚴格約束的特定群體。根據《暫行辦法》第十二條、十三條的規定,合格投資者又可分為經確認為合格的投資者和法律直接規定的合格投資者。
私募基金管理人對投資者負有審查是否為合格投資者的義務,既要測評投資者的風險識別能力和風險承受能力,還需要對投資者的收入、金融資產(不包括房產)等進行審查、評估,執行特定對象確認程序,取得投資者為合格投資者的合理信賴證明,投資者應出具符合合格投資者條件的書面承諾證明,如私募基金機構未實質履行上述程序,而僅對投資者進行形式審查並確認為合格投資者進而吸收投資資金,則可認定為具有「社會性」。
此外,合格投資者投資於單只私募基金的金額不低於100萬元,如將私募基金份額進行拆分以降低單個投資金額;或匯集多人資金後以一人名義進行投資,從而達到100萬的最低標準;或組織合格投資者購買符合條件的基金份額,再向多個不合格投資者進行轉讓等,上述行為均突破了合格投資者的客觀標準。
(2)投資者人數
根據《證券投資基金法》、《公司法》、《合夥企業法》等法律的規定,單只私募基金的合格投資者人數設定了人數上限。如果募集人數超出規定的人數,可能認定為具有「社會性」。
實踐中,私募基金產品常用的突破人數限制的兩種方式有:一是設立嵌套型有限合夥,也即有限合夥中設立1個普通合夥,49個有限合夥,在此基礎上再進行嵌套,從而達到突破人數限制的目的;二是拆分成同質化的項目,如將一隻私募基金產品拆分成同質化的多個產品,利用多個產品分別募資。根據《私募投資基金備案須知》第六條的規定,上述兩種突破人數限制的方式已被明令禁止。
4.以是否違反風險共擔、收益共享的基本原則認定「利誘性」
私募基金作為一種風險投資,未來的收益具有不確定性。作為合格投資者,在購買私募基金產品時,已經對自身的風險承受能力有了評估,且權衡了收益和風險的關係,投資人期望的是按照私募基金持有份額所享有的投資收益,而非固定收益。在認定「利誘性」時,主要看是否違反了風險共擔,收益共享的基本原則。
《暫行辦法》第十五條規定「私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。」實踐中可以參照《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條的禁止性規定具體認定。但實踐中,不少私募基金管理人為了吸引投資,在承諾收益上往往不遺餘力、花樣百出,給司法認定帶來困難。主要有以下幾種方式:1.管理人或第三方溢價回購協議,即在將來的特定時間或發生約定的情形,由回購方以約定的溢價購買投資者的份額;2.對賭協議,即將目標公司未來實現的業績或目標對賭,如三年後公司IPO上市,則上市退出,如達不到目標上市則溢價回購或作出補償;3.第三方承諾或差額補足,即由第三方為私募基金產品的收益作保證;4.定期分紅協議,不考慮目標公司的盈虧、分配後基金份額淨值等情況;5.結構化產品設計,即由劣後級份額為優先級份額提供本金和收益保證,違反「同盈同虧」原則,在基金虧損時,由劣後級份額對優先級份額的本金和收益進行補足。筆者認為無論如何形式翻新,本質上都是為投資人提供一種確定性的、樂觀的和穩定的高收益的心理導引,使其忽視投資風險。如果實踐中對於認定承諾收益確有困難的,可以從反面審查,如有證據證明行為人進行了充分的風險揭示,可以不認定為承諾收益。
私募基金風險防控及治理,首要的還是社會各界共同做好投資者教育,倡導形成風險共擔,收益共享,盈虧自負的理念。對於私募行為,在發揮市場調節的同時加強行業自律,由基金業協會處理輕微違規行為,對於嚴重的違法行為由證監會加強行政監管,及時查處。處在監管一線的證監會和基金業協會應該將違規違法的私募行為、私募機構及時通報給司法機關,做好行政執法和刑事司法的銜接,協助司法機關及時、依法、精準打擊涉私募的犯罪行為。
(三)發揮認罪認罰從寬制度的獨特作用並有效適用於各訴訟階段
1.認罪認罰從寬制度在涉眾型非法集資犯罪辦理中的獨特作用
(1)分層次處理涉案人員,貫徹恢復性司法理念
在涉眾型非法集資案件中,涉案人員從幾十到幾百人不等,通過認罪認罰從寬制度對非法集資犯罪的犯罪主體進行分層處理、差別處理,既能教育感化挽救犯罪嫌疑人、被告人,又可以實行繁簡分流,能夠優化司法資源配置,大大提高辦案效率,符合司法改革的內在要求。
(2)突破追贓挽損困境,有效緩解社會矛盾
多數非法集資案件的返還比例在10%以下,依託網際網路的非法集資犯罪案件涉及資金更多,給集資參與人造成的損失動輒幾十億,有的甚至高達百億,追贓挽損率低是非法集資類案件的最大難題。
非法集資犯罪一般都設定了相應的財產刑,對財產刑的認可是「認罰」的應有之義。所以,在非法集資犯罪中,退贓退賠某種程度上已經成為認定「認罰」的必要條件。如對各層級到案人員均要求退繳佣金、提成、工資等違法所得,對於高層級人員還要求退賠所造成的投資人損失,能夠很大程度上緩解追贓挽損比例較低的困境。如朝陽院在辦的某P2P案中僅審查逮捕環節90餘名嫌疑人自願退賠共計2000餘萬元;陳某某等人非法吸收公眾存款一案,在審查起訴期間退賠2000餘萬元,在法院審判階段兌付率達70%以上。
2.認罪認罰從寬制度在各訴訟環節的有效適用
對不同層級人員在不同的刑事訴訟階段作出認罪認罰表示,就應當進行分層區別對待,實現全案罪責刑相適應。但不論在何種訴訟階段,適用認罪認罰從寬制度都必須以堅持「疑罪從無」和「無罪推定」原則為前提,防止通過「認罰」實現「認罪」這一倒掛現象的出現。
(1)立案偵查階段,在有罪性的前提下核實認罪認罰的自願性和真實性
涉眾型非法集資犯罪證據種類複雜、數量龐大、且分散於各地,收集、審查、運用證據的難度大,不能因為適用認罪認罰就人為降低證明標準。實踐中,非法集資類案件中經常會出現嫌疑人供述的介紹投資情況與投資人報案情況及在案書證不完全一致的情形,此時,不能過於依賴嫌疑人供述,而應通過客觀的書證等證據對其口供進行佐證,同時還得確保所採信的證據是真實合法且有證明力的。認罪認罰的前提是有罪性,在偵查階段首先要做到「案件事實清楚,證據確實充分」;其次,要重點核實認罪認罰的自願性和真實性。在案件偵查初期,應嚴格限制適用認罪認罰從寬制度,防止為儘快破案、減輕辦案壓力而威逼利誘哄騙嫌疑人認罪的情況發生。適用認罪認罰從寬制度應當保障犯罪嫌疑人知情權,要切實告知犯罪嫌疑人權利,告知其認罪認罰的性質和可能導致的法律後果,確保犯罪嫌疑人自願認罪認罰。
(2)審查批捕階段,審慎適用強制措施
對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理,充分發揮刑罰的懲罰警示和教育矯治功能,鼓勵和促使更多的犯罪嫌疑人認罪伏法,可以最大限度地減少社會對抗、修復社會關係,提升社會治理法治化水平。非法集資犯罪案件的犯罪嫌疑人有著不同的社會危害性、人身危險性和主觀惡性,應當根據其主觀故意、分工、作用等犯罪事實,審慎適用不同的強制措施。結合退贓退賠、認罪伏法以及社會危險性等因素決定是否從寬及從寬幅度,既要防止犯罪嫌疑人逃往國外、毀滅證據、同案串供、藏匿贓款,又要通過不捕、改變羈押措施等手段來分化瓦解犯罪組織,教育感化犯罪嫌疑人,從而有效緩和社會矛盾。
在審查逮捕階段,對於非法集資的發起人、決策人和參與非法集資活動時間長、違法性認識程度高的核心人員、業務骨幹,以及曾因從事非法集資活動受過法律處罰且積極參與非法集資犯罪的,應當從嚴處罰,一般作出批准逮捕的決定。對於在共同犯罪中起次要和輔助作用,主觀惡性不深的初犯、偶犯;僅從事勞務性工作,領取固定工資,參與時間短違法性認識低的公司一般人員;吸收公眾存款的數額或人數剛達到入罪標準並退賠退贓的,可以酌情做出無逮捕必要不批准逮捕的決定。如,朝陽院辦理的盛世匯海案,因該公司的銷售人員多達六個層級,在審查逮捕環節,對已經及時退賠投資人損失或者退繳違法所得且自願認罪的從犯作出不予批准逮捕的決定,包括業績較少的20餘名團隊經理和4名業務員以及風控部信貸經理、行政助理各1名。
(3)審查起訴階段,明確追責人員範圍,準確把握起訴必要性
認罪認罰案件雖然在程序上可以簡化處理,但在證明標準上依然需要「犯罪事實清楚,證據確實、充分」,才能更好地實現公正與效率的統一。如,對於犯罪嫌疑人認罪,但沒有其他證據,或者認為「事實不清、證據不足」的,應當堅持「疑罪從無」原則,依法作出不起訴決定。
在認罪認罰制度的感召下,絕大部分涉案嫌疑人到案後能夠如實供述自己的罪行,並且願意積極退繳退賠,在涉案人員眾多的情況下,怎麼確定追責人員的範圍進而提起公訴,在司法實踐中仍存較大的疑問。如,對於非法集資案件的底層參與者,如普通業務員以及起輔助作用的人事、行政等人員,在沒有退賠的情況下是否有起訴的必要性?在退贓退賠的情況下是否可以作不起訴處理?為準確把握公訴案件的起訴必要性,以朝陽院出臺的《刑事案件相對不起訴適用指引》為例,該《指引》不僅規範細化了相對不起訴標準,還創新性地提出對於在非法集資案件中及時退繳佣金、提成、工資等違法所得,且已經比照相應罰金刑數額自願退賠相應款項,已有更高層嫌疑人到案對全案承擔責任,且無維穩風險的低層級銷售人員和從事事務性勞務性工作人員,可以選擇適用相對不起訴決定,此舉取得了顯著的效果,很好地起到了分化犯罪組織、教育感化犯罪嫌疑人、緩和矛盾追贓挽損的示範性作用。在盛世匯海案中,對符合《指引》條件的54名犯罪嫌疑人作出不起訴處理。
《刑法修正案(九)》增設了「從業禁止制度」,作為一種非刑罰處罰措施,從立法初衷來看,從業禁止的制度價值在於「防止犯罪分子利用職業和職務之便再次犯罪,從預防犯罪角度,賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪採取預防性措施的權力」。對於上述作出不起訴處理的犯罪嫌疑人,我們建議將該部分人員名單報送金融、工商等相關行政部門,嘗試將該類人員納入金融行業從業的「黑名單」,設定一定期限的金融行業從業禁止,既消除了不起訴人員「退錢了事」的錯誤想法,又防止再次開展非法集資行為。
此外,在審查起訴階段對於符合認罪認罰條件的,啟動羈押必要性審查也是應有之意。對於同時具備以下條件,採取取保候審或者監視居住不會發生社會危險的,可以依法變更強制措施:(1)具有真實的投資項目;(2)投資款已經全部挽回,或者雖未全部挽回,但有確實證據證實可能全部挽回,且犯罪嫌疑人具有切實可行的還款計劃;(3)犯罪嫌疑人還需具備如實供述、真誠悔過、配合司法機關供述、並自願退賠;(4)不會引發投資人集體訪或其他過激行為的。在盛世匯海案中,對符合上述條件的1名團隊經理和1名業務員變更強制措施為取保候審。
(4)出庭公訴階段,依據認罪與否採取對應的公訴模式
認罪認罰從寬制度體現在出庭公訴方面,就是要探索被告人認罪與不認罪案件相區別的出庭公訴模式。對於適用認罪認罰制度的案件,開展普通程序簡化審,舉證、質證、辯論等環節要予以簡化;在被告人不認罪的案件中,對被告人無異議的證據,在舉證示證時也要予以簡化。辦案人員還要提升訊問犯罪嫌疑人的能力,掌握提問技巧,準確把握犯罪嫌疑人心理,使得犯罪嫌疑人能夠自願具結悔罪、認罪認罰。此外,新形勢下,認罪認罰從寬制度對於檢察機關提高量刑建議的質量、進行精準化量刑也提出了很高的要求。既要重視不利於被告人的量刑情節,也要重視有利於被告人的量刑情節,確保量刑建議的客觀性。既要全面收集量刑證據和信息,既要重視自首、立功等法定情節,也要重視和解、賠償、被害人過錯等酌定情節,確保量刑證據信息掌握的完整性。檢察機關要加強對量刑標準的研究,熟練掌握量刑起點、量刑基準和量刑方法步驟,提高量刑建議的準確性。
(四)「多方聯動、多措並舉」協同處置惡意逃廢債
1.P2P網貸平臺惡意逃廢債的成因及法律評價
P2P網貸平臺出現大量惡意逃廢債的原因主要有兩個:一是風險控制體系不健全。首先,在P2P網絡借貸環境中,出借人無法像銀行一樣掌握借款人的信息,信息不對稱問題非常突出。其次,P2P網貸平臺作為信息中介方,風險控制體系還不完善,基礎的風控手段依賴於借款人個人基本信息、資產負債情況、個人徵信等因素。如爆雷前的「安心貸」根據借款人的實際財務情況來確定信用等級,而拍拍貸的主要依據是用戶的各項審核(身份、視頻、手機、學歷、駕駛證)、網站學習情況、以及借款的歷史記錄等進行風控。此外,網絡借貸還不要求借款人進行抵押。所以,在如此不完備的風控措施下完成的評估授信、借貸方匹配等必定存在借款人違約或逾期的風險;二是借款人的信用風險。網貸行業的業務類型主要分為個人信貸、車抵貸、房抵貸及企業貸,其中,無抵押的信用貸是網貸的主流。無抵押本就存在壞帳風險,尤其在風控不力的情況下,借款人信用風險被進一步放大。此外,司法實踐中,通過分析爆雷後的P2P網貸平臺惡意逃廢債的借款人發現,主要包括以下幾類:一是借款人從平臺借款時就認為平臺的運營不規範,在治理金融亂象的社會大背景下平臺遲早有爆雷的時候,在平臺爆雷後不履約還款就「順理成章」了;二是利用網貸平臺間信息的不對稱,從多個平臺超額度借款,還款時採取「拆東牆補西牆」的方法;三是借款人上傳虛假信息,誇大借款資質從平臺借貸,因不能承受還款金額而逾期;四是在平臺運營期間正常履約,定期還款至平臺,在平臺產生兌付困難爆雷後萌生不償還債務的想法,並通過更換電話、拒接電話等多種方式逃避履行債務。上述借款人違背誠實信用原則,基於各種理由將自身陷於違約的境地,從而產生個人信用風險,使得出借平臺產出大量的逾期債權,有些甚至演變為惡意逃廢債。
惡意逃廢債本身並不是一個法律術語,它作為債是指特定當事人之間的一種民事權利義務關係,通常由民法來調整。但並不是所有的欠債都是逃廢債,逃廢債更強調債務人的主觀故意,也即,有履行能力而不盡力履行債務。民法上對逃廢債的規則是將其作為民事違約行為處理。在行政法層面,有銀行監管等相關部門出臺了一系列措施防範和制裁惡意逃廢債行為,但並未將其上升為一種行政違法行為,因而缺乏相應行政責任的保障,故相應的行政處罰措施也難以達到制裁的目的。雖然刑法也未將惡意逃廢債行為納入調整範圍,將其規定為犯罪併科以刑罰。但P2P網貸平臺爆雷潮以來,存在大量的惡意逃廢債,出借人的損失不能得以彌補,惡意逃廢債處置困境也極大地制約了司法辦案進程,激化了社會矛盾。
2.P2P網貸平臺惡意逃廢債的治理構想
P2P網貸平臺往往資金體量龐大,員工眾多,涉及出借人和借款人動輒幾萬。不論是良性清退未爆雷平臺還是司法處置已經涉案的平臺,都是一個系統性的工程,需要利用平臺自身、平臺出借人、第三方公司、政府部門以及公檢法的集合力量,有針對性地處置不同種類的逃廢債務問題,以最大程度挽回出借人損失,緩和社會矛盾。
(1)暢通還款通道並進行公告催收,引導借款人自願還款
公安機關立案後,涉案公司往往經營中止、平臺關停,銀行帳戶被凍結,公司員工或被立案調查或紛紛離職。有意願還款的借款人因為還款通道不暢,而無法正常履約還款。部分本已逾期的借款人或惡意借款人認為平臺已經倒閉,平臺借款人數量龐大,偵查機關沒有足夠精力對自己進行催收,由此認為有了不還款的「正當理由」。
公安機關對涉案P2P網貸平臺公司進行立案調查,客觀上確實會造成公司關停,出現還款通道不暢的問題。因此,公安機關在立案偵查之日起應注重從涉案公司或員工處獲取完整的借款人名單,通過官方渠道對外發布公告說明立案情況並鼓勵平臺借款人繼續及時償還欠款,同時有限保留涉案公司回款通道,或設立專用帳戶用於借款人進行正常還款。隨著訴訟進程的推進,各司法機關及時發布公告,對外公布案件進展,繼續督促平臺借款人及時還款,同時,定時公布平臺回款情況,給持觀望態度的借款人或惡意借款人以警示,為司法機關後續催收措施的實施打下基礎。如朝陽院在辦的徐某某非法吸收公眾存款一案中,部分借款人在借款過程中進行了資產抵押,有意願還款的借款人因為還款通道不暢而無法繼續履約,在得知這一情況後,朝陽院積極同公安機關溝通,最後確定一個已被凍結的涉案公司帳戶作為還款通道並對外公告,在確認還款信息後對借款人解除資產抵押。
(2)嚴厲打擊惡意逃廢債務行為的關聯犯罪
嚴厲打擊平臺借款人的關聯犯罪,如非法吸收公眾存款罪、詐騙罪、合同詐騙罪、拒不執行判決裁定罪、虛假訴訟罪等。借款人的關聯犯罪多因惡意逃廢債行為,雖然惡意逃廢債行為多由民法調整,但學界有觀點認為,惡意逃廢債務行為在如今經濟社會條件下日益猖獗,不僅嚴重侵害了債權人的債權,還嚴重危害了信用安全,民法和行政法在規制該種行為時存在較大的局限性,因此有必要將惡意逃廢債務行為犯罪化,通過刑法手段遏制這一現象,形成「多管齊下、綜合治理」的法律局面。
實踐中,各地司法機關已經進行了相應的嘗試。1.如借款人明知平臺資金來源並惡意逾期不還的,可能構成非法吸收公眾存款罪的共犯。例如,深圳經偵於2018年11月,將一名欠債高達800萬元的「老賴」押解回深圳,檢察機關已對其以非法吸收公眾存款罪批准逮捕。深圳司法機關在打擊惡意逃廢債行動中,共處理15名涉嫌惡意逃廢債的嫌疑人,涉及11個網貸平臺,追回欠款4億餘元。2.如借款人誇大借款資質從平臺借貸並長期逾期,因非法佔有公司錢款的,可能涉嫌詐騙罪。例如,上海誇客金融逾期借款人卜某玉因惡意誇大借款資質進行借貸,欠款本金43,268.62元且已逾期超三年未進行還款,非法佔有公司錢款,涉嫌詐騙犯罪而被刑事拘留。誇客金融平臺另一借款人周某也因涉嫌合同詐騙罪已被公安機關依法採取刑事強制措施。3.如借款人煽動他人對抗催收,情節嚴重的可構成尋釁滋事罪。例如,「團貸網」借款人張某添自2018年11月開始,連續多期未還款。在得知平臺被立案調查後,在借款人微信群多次發布拒絕還款的煽動性信息,鼓動其他團貸網借款人逃避還款義務,對抗催收款工作。公安機關已因其涉嫌尋釁滋事罪而依法將其刑事拘留。4.如借款人明知資金系非法集資款項並為平臺嫌疑人提供銀行帳戶轉款或通過虛假借貸關係幫助隱匿資產的,可能構成掩飾隱瞞犯罪所得罪。
上述刑事犯罪皆衍生於惡意逃廢債務行為,在處理此類關聯行為時,要嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限,堅決防止利用刑事手段插手幹預經濟糾紛。檢察機關應指導公安機關開展偵查取證工作,提高證明標準,完善證據鏈條,保證刑事追訴罰當其罪,從而達到震懾惡意逃廢債的目的。
(3)引入資產管理公司處置P2P不良資產
由於P2P網貸平臺在運營過程中,存在著拆標打包、上傳假標、自融、設置淨值標等多種違規操作,導致平臺爆雷後平臺的債權債務關係複雜,底層資產價值極低。同時,P2P網貸平臺的客戶分散,出借人無法直接找借款人溝通協商,資金的錯配導致借款人也無法匹配所借款項的來源,因此極大地推高了債權追償的成本。作為司法機關,沒有足夠人力物力財力對涉案債權進行逐一追償,為切實提升案件辦理效率和全案追贓挽損率,可考慮引入資產管理公司處理P2P網貸平臺的不良資產。如,朝陽院在辦的某千億級P2P網貸平臺案中,在案查封扣押凍結了平臺大額借款人大量的股權、房產等資產,在處置該類資產時資產管理公司往往更為專業,為防止資產貶損,此時引入資產管理公司及時對該類資產進行處置非常有必要。
P2P網貸平臺的借款人不僅包括大量的信用貸款還包括有抵押有擔保的借款,借款人中不僅包含自然人還包含企業。如果借款人是法人,可將P2P 平臺上的逾期貸款打包成非金融機構不良資產出售給資產管理公司。因部分企業債權標的涉及複雜的融資鏈條和債務債權法律關係,司法機關可對此不良資產展開確權工作,出具性質證明等資料,以打消資產管理公司購買不良資產時的權屬疑慮;對於流向房地產、大中型企業經營周轉和股權投資的平臺資金,可先期邀請資產管理公司對抵質押物開展盡調、估值和議價,必要時請求金融辦協助資產管理公司進行盡調、風險排查,從而理清債權債務關係,最終以適當價格將該不良債權進行出售。
(4)依託原催收團隊及出借人協同推進信用貸催收
P2P網貸平臺上小額信用貸款人數量龐大,單純依靠一方力量開展催收工作,不僅催收效率不高,而且催收成本高昂。因此,針對大量小額信用貸款,可以採用司法機關依職權追繳、平臺自救追討債務和第三方催收公司有償催收三方協同推進的模式,最大限度拓寬追繳路徑,提升追繳效率。為保障催收工作的公開透明,可在催收前成立資產追繳處置專班,專班由辦案部門派員主導,成員應當包括政府有關部門(主要為金融辦)人員、平臺主要負責人、出借人代表等。
首先,平臺對資金的去向較為清晰,對借款人較為熟悉,司法機關在打擊處理時可先行做通平臺公司部分高管、業務骨幹、必要運營人員及銷售人員的思想工作,將該部分員工編入公司原有催收團隊,專門負責平臺的後續債務催收工作,通過採取非羈押措施調動公司員工催收的積極性,並通過後續催收效果決定是否執行重新羈押、移送起訴等措施。
其次,平臺被司法機關立案偵查後,平臺原有員工對借款方的影響力下降,部分債務人心存僥倖認為平臺行為能力受損而降低清償意願,部分債務淪為惡意逃廢債。因此,資產追繳處置專班可通過公開市場招標的方式,引入第三方催收公司對上述債務開展進一步催收工作,可約定回款的一定比例作為催收費用,具體執行過程由資產處置專班進行全程監督。
再次,平臺案發後出借人要求了解案情、參與辦案的意願強烈,尤其關注案件的追贓挽損情況,司法機關可以加以引導,允許出借人代表適度參與追贓挽損,協助司法機關搜集廣大出借人提交的債權證據和線索、監督並協助平臺追討債務及處置資產、監督司法機關對涉案財物的處置、及時對外發布信息等。
最後,如通過上述催收方法仍難以追回數量龐大的小額債權,或催收成本過高,公安機關可依據司法審計結果批量凍結經核實查證的逾期借款人銀行帳戶,由借款人銀行帳戶本人向公安機關說明未還錢款情況,逾期借款人主動還錢後,經公安機關查實的可對其帳戶進行解凍。同時,設立凍結諮詢熱線,為相關逾期借款人還款以及解凍帳戶提供諮詢、指導。朝陽院辦理的某千億級P2P網貸平臺案中,對有資金流入的上百個小額借款人銀行帳戶進行了批量凍結,以督促借款人及時履約還款。
(5)利用徵信系統對逃廢債借款人進行聯合懲戒
一是通過行業協會信息平臺「黑名單」阻斷多頭借貸。
借款人同時在多個平臺申請借款,借款人與網貸平臺、網貸平臺之間存在信息不對稱,導致多頭借貸,壞帳的風險持續攀升。2016年開通的中國網際網路金融協會信用信息共享平臺破除了這一「信息孤島」局面,不僅實現網際網路金融行業信用信息的整合和共享,還推動建立監管和行業自律相結合的長效管理機制。
網際網路金融整治辦於2018年8月8日下發了《關於報送P2P網貸平臺借款人逃廢債信息的通知》要求各地上報借網貸平颱風險事件惡意逃廢債的借款人名單。因此,可以將經過催收程序後仍不還款的P2P網貸平臺借款人的相關信息報送信用信息共享平臺,將其列入平臺惡意逃廢債名單,對失信「老賴」開展全平臺聯合懲戒。據北京市網際網路金融行業協會公布的統計數據,已公布576萬餘例失信被執行人,拒貸3萬餘人次。此外,網貸監管部門應及時與司法機關對接,將刑事案件中逾期借款人信息同步導入互金協會信息共享平臺,及時對已經涉案的惡意逃廢債借款人進行信用懲戒,阻斷其多頭借貸。
二是接入已有的社會徵信系統,對逾期借款人進行全方位信用懲戒。
首先,繼續推動所有P2P網貸平臺包括已退出和已被立案的平臺接入金融信用信息基礎資料庫運行機構(即人民銀行徵信中心)。截止2019年11月底,個人徵信系統接入各類放貸機構共3693家,已經基本實現對個人金融信用信息的廣覆蓋。央行徵信系統的信息可廣泛用於放貸機構對借款人進行貸前、貸中、貸後全流程信用風險評估。此外,也可以通過央行徵信系統也發布網貸平臺惡意逃廢債信息,將合力打擊惡意逃廢債的行動進行「升級」。
其次,推動P2P網貸平臺接入民間徵信機構——百行徵信。百行徵信除金融數據還包括生活數據、電商數據以及其他交易數據,可以與央行徵信互補形成完整的個人信用數據畫像。
三是探索借用法院限消令和失信被執行人制度,加大懲戒力度。
法院執行程序中對被執行人限制高消費以及將被執行人納入失信名單,有效制裁了「民事老賴」。對於惡意逃廢債的借款人,尤其是平臺已經涉刑的借款人,其主觀惡性和客觀危害均不亞於「民事老賴」,但是對於刑事案件中惡意逃廢債務的借款人因為沒有權利主張主體和執行依據,無法對其進行限高或者納入失信名單。為更有效的推進涉眾型非法集資案件中惡意逃廢債的追繳,建議借用法院這一執行措施,通過制度設計有限賦予公安機關、檢察機關和法院刑事審判機構直接決定對惡意逃廢債務人進行限高或納入失信名單,借款人有提出異議的程序性權利以及持還款憑證申請解除或除名的權利。
借款人不按時履行還款義務,惡意逃避還款責任的,不僅要對其進行嚴厲的信用懲戒,限制其個人甚至家庭的金融信貸及社會生活,對情節嚴重者還將進行刑事制裁。目前對於逃廢債行為,建議行政、司法等有關部門多方聯動配合,建立監測、預警、處置於一體的打擊惡意逃廢債的工作機制,適時出臺有針對性的規章制度,保護出借人合法權益,改善社會誠信體系,營造良好的社會信用環境。
(五)有效利用集資參與人代表保障集資參與人訴訟權利的充分行使
1.集資參與人法律地位的理論分歧
依據現有的法律規定,集資參與人的法律地位既非證人也非被害人。不能作為證人是因為集資參與人不具有證人所要求的主體要素和行為要素;不能作為被害人是因為正當性基礎不夠,非法集資犯罪所侵犯的客體是金融管理秩序,不包括集資參與人的個人財產權益,且集資參與人具有積極參加集資的行為,一定程度上也破壞了金融管理秩序。
2.集資參與人訴訟權利保障的實踐探索
目前法律、司法解釋均未對集資參與人的法律地位予以明確,給司法實踐帶了重重困境。集資參與人的訴訟地位的確立不僅影響了其訴訟權利的行使、實體權利實現,還影響訴訟效率的提高。為切實保障集資參與人訴訟權利的實現,《意見》第十條規定了可產生集資參與人代表,但該條對於代表人的功能和產生過程等表述較為籠統。在如何保障集資參與人參與訴訟的程序機制設計上,司法機關始終在不斷摸索,從而適應新形勢下人民群眾對看得見的正義的嚮往。
朝陽院辦理的賈某某非法吸收公眾存款一案中,因大部分報案的集資參與人分布在外地,且案發後外地集資參與人已經成立較為規範的「出借人委員會」,在審查該委員會成立過程及章程等相關書面材料後,朝陽院對外地集資參與人的代表身份予以認可,並將涉案公司授權的資產處置代表納入其中,同時指導北京地區集資參與人推選出不超過五人的代表。在同兩方代表人的溝通過程中,北京地區的一名代表因具有審計的專業背景,對於本案的審計工作提出較多的專業意見和建議;外地代表則以「出借人委員會」的身份同涉案公司的項目方進行協商並達成資產處置協議,協助司法機關合力推進本案的追贓挽損工作。從上述做法來看,朝陽院的經驗可資借鑑:
(1)推動集資參與人代表形成
充分借鑑民事訴訟中的訴訟代表人制度,指導推動集資參與人通過選舉或者書面授權的方式形成集資參與人代表,代表一般不超過五人。因集資參與人分布較為分散,在保證真實信息可以驗證的前提下可以適當認可集資參與人通過網絡授權形成的代表。集資參與人代表本人必須系案件投資人,並需要向司法機關提交其所代表集資參與人的身份信息,投資信息以及聯繫方式等,以便司法機關掌握其所代表的集資參與人數、金額在全案中的比例情況。
實踐中的問題是對於跨區域的非法集資案件在「三統兩分」處置原則下,如何與外地集資參與人溝通?這個問題在北京尤為突出,涉案公司總部在北京,在外省市設立數十個分支機構開展業務,外地公安機關或未立案或稱公司主案在北京應向北京司法機關了解主案進展。「三統兩分」原則失去了實踐的基礎,大量集資參與人湧向北京的司法機關表達訴求、主張維權,但北京司法機關因無法確認外地集資參與人的身份,不了解各地分支機構的涉案情況,無法建立溝通渠道進行有效溝通。
筆者認為,外地集資參與人享有對主案的知情權和表達訴求的權利,對此應當予以保障。可以通過協查或公告的方式告知外地集資參與人首先推選代表,代表形成後原則上同向本地辦案機關了解案情、反映訴求,主案辦案機關與本地辦案機關保持溝通。對於本地尚未立案,且集資參與人數眾多的情況下,可以引導外地代表聯繫主案代表,由主案集資參與人代表代為告知將訴訟進展和並轉達相關訴訟請求。
(2)建立及時有效的溝通機制
司法機關在收到集資參與人的授權書或關於選舉的書面材料後,一是定期通過電話或接訪的形式向代表傳達案件的訴訟時間節點、案件辦理進展、追贓挽損情況,保障集資參與人的知情權,尤其是在提起公訴前,開庭審理前這樣的重要訴訟節點一定要主動約談集資參與人代表;二是接收由代表匯集的案件線索或訴求,全面了解案情,藉助代表提供的有效線索進一步做好案件的追贓挽損、追訴漏犯漏罪等工作;三是將釋法說理工作融入每一次接訪中,向集資參與人進行普法,要求遠離非法集資,同時勸導集資參與人通過正當方式、途徑理性維權,做好集資參與人的穩控工作,避免激化矛盾,影響社會穩定。
(3)充分發揮利用集資參與人律師代理人的作用
司法機關應鼓勵支持集資參與人委託律師表達訴求。引導律師介入可以從以下幾個方面更好的實現有效溝通:一是可以更規範的推進集資參與人代表的形成。律師可以登記集資參與人身份信息、投資金額等基礎信息,協助撰寫集資參與人的授權委託書,更好的完善規範推選集資參與人的程序;二是可以協助集資參與人甄別民事刑事法律關係,妥善保障其權益。涉眾型非法集資犯罪案件中確實存在大量民事法律關係,比如實際出資人將資金出借於集資參與人掛名投資,實際出資人與掛名人的民間借貸關係;集資款的善意用款方、項目方的名下資產的追繳處置問題等等,這些問題由律師對集資參與人釋明、處理效果更好;三是律師可以協助集資參與人與司法機關有效溝通。對於集資參與人,律師可以幫助其調查、梳理有價值的線索,並提出合理化專業化的訴求。對司法機關來說,律師可以協助釋法說理,緩解信訪壓力,如關於訴訟程序方面時間節點的溝通以及關於案件定性方面的釋明均可以跟律師溝通後由其代為向集資參與人釋明。
充分利用好集資參與人推選出的代表不僅拓展了非法集資刑事案件的主體容量,節約司法成本,提高司法效率。同時,還有助於緩解集資參與人信息不對稱的局面,滿足集資參與人對於刑事訴訟權利的渴求,讓公平正義看得見,從而有效緩解社會矛盾。
來源:刑事法判解微信公眾號
作者:吳春妹|李長林|晏行健