隨著民法典時代的到來，「智慧財產權懲罰性賠償問題」和熱搜。
作者沙海濤王卓雅北京金誠通達（上海）律師事務所
國家知識產權局發布「2020-貫徹落實《關於強化智慧財產權保護的意見》推廣計劃（以下簡稱「《推進計劃》），明確提出在專利法、著作權法修改審議過程中引入侵權懲罰性賠償。上個月經十三屆全國人大三次會議批准《中華人民共和國民法典》，宣布中國進入「民法典時代」。
在這項立法中，雖然智慧財產權不能獨立彙編，但仍有許多方面需要注意。比如，《民法典》對智慧財產權作了一般性規定；為了加強對智慧財產權的保護，增加侵權成本；民法典規定，故意侵犯他人智慧財產權，情節嚴重的，被侵權人有權要求相應的懲罰性賠償，並再次將「智慧財產權懲罰性賠償問題」推至「熱搜」。
一、中國「智慧財產權懲罰性賠償制度」發展大事記
「智慧財產權懲罰性賠償問題」不是「新聞」，事實上早在2013時，中國的《商標法》修正案就正式引入了「懲罰性賠償」條款，近幾年來，他已經發展了好幾次，他的受歡迎程度有增無減。筆者簡要梳理了「智慧財產權懲罰性賠償制度」在我國建立和發展的重要節點如下：
2013，《商標法》首次出現「一倍以上三倍以下」懲罰性賠償；
《專利法修訂草案（送審稿）》制定了「一倍以上三倍以下」懲罰性賠償標準；
中共中央、國務院印發《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》，強調「加大智慧財產權侵權行為懲治力度，提高智慧財產權侵權法定賠償上限，探索建立對專利權、著作權等智慧財產權侵權懲罰性賠償制度，對情節嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償」；
中美發表經貿磋商聯合聲明，強調雙方高度重視智慧財產權保護，同意加強合作；
《中華人民共和國專利法修正案（草案）》發布，將懲罰性賠償金上限從3倍提高到5倍；
新修訂的《商標法》進一步將懲罰性賠償標準從「一倍以上三倍以下」提高到「一倍以上五倍以下」；
《反不正當競爭法》新增「懲罰性賠償制度」，即「經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益的一倍以上五倍以下確定賠償數額」；
中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關於強化智慧財產權保護的意見》不僅要強調「加快在專利、著作權等領域引入侵權懲罰性賠償制度」，而且要引導方向和「有效執行懲罰性賠償制度」；
國家知識產權局發布《推進計劃》實施《關於強化智慧財產權保護的意見》，再次明確在專利法和著作權法的修改和審議過程中將引入侵權懲罰性賠償；
至十三屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議將在北京舉行。屆時，著作權法修正案草案將首次提交常委會會議，其中「加大對侵犯著作權行為的懲處和追責力度，對於侵權行為情節嚴重的，可以適用懲罰性賠償」將成為本次常委會會議審議的著作權法修正案草案的主要內容之一；
十三屆全國人大三次會議通過《中華人民共和國民法典》。情節嚴重的，被侵權人有權要求相應的懲罰性賠償。智慧財產權保護再次得到加強。
二、「智慧財產權懲罰性賠償制度」願景之美
眾所周知，「智慧財產權懲罰性賠償制度」旨在通過增加侵權成本來減少甚至防止智慧財產權侵權的發生。然而當前智慧財產權司法實踐中存在長期的「舉證難、周期長、成本高、賠償低」桎梏，尤其是在專利侵權糾紛中。一些專利侵權人利用電子商務平臺找到爆款產品，然後迅速投入生產，即使權利人對專利侵權提起上訴，侵權人也通過專利無效宣告的方式來拖延訴訟周期，專利訴訟結束後，產品更新換代，專利保護價值大大降低。在現行的法律規定和制度中，即使判決侵權，低賠償也足以使侵權人有利可圖。
因此建立和完善「智慧財產權懲罰性賠償制度」是我國加強智慧財產權保護的大勢所趨，特別是在專利和版權領域填補「智慧財產權懲罰性賠償」的空白。
三、《民法典》與智慧財產權保護
第十三屆全國人民代表大會第三次會議於通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），自起施行。
在具有跨時代含義的「國家法典」中，第123條列出了具有專有權的智慧財產權權利人的客體，確立了智慧財產權在民法保護體系中的地位和作用。此外，第1185條明確規定，故意侵犯他人智慧財產權，情節嚴重的，被侵權人有權要求相應的懲罰性賠償，直接規定為「智慧財產權」，也就是說，根據《民法典》，所有類型的智慧財產權都可以受到懲罰性賠償的保護。
由於《民法典》高於《著作權法》、《商標法》和《反不正當競爭法》，因此《民法典》關於懲罰性賠償的規定將成為上述智慧財產權單行法關於懲罰性賠償的上位法，對加強智慧財產權保護、完善法制具有重要意義。
《民法典》的有關規定對其附屬法律的修訂具有指導作用。我國的專利法、商標法、著作權法等智慧財產權法律法規將按照民法典的規定不斷完善；另一方面，我國的反不正當競爭法，智慧財產權海關保護條例等相關法律法規將與民法典銜接良好，進一步加強保護。
《民法典》明確了商業秘密是智慧財產權的客體，對商業秘密立法具有重要的指導作用，另外，在單獨的智慧財產權法中也沒有關於智慧財產權合同的規定，因此《民法典》關於合同的規定，特別是技術合同的規定，對智慧財產權合同的效力的確定和履行起著重要的作用。
四、「智慧財產權懲罰性賠償制度」的司法適用
鑑於「侵權懲罰性賠償」在專利法和著作權法中尚未正式納入立法，僅就商標侵權案件而言，懲罰性賠償條款正式引入立法後，長期以來「束之高閣」一直存在，主要受以下兩個方面的適用困難：
1、很難確定「惡意」和「情節嚴重」的準則和限制
由於法律條文和司法解釋難以嚴格界定諸如「惡意」或「情節嚴重」等主觀標準，不同法院在不同案件中有不同的標準。
如在上海第一起智慧財產權懲罰性賠償案，上海浦東新區法院認為被告收到原告的商標侵權警示函，承諾不再從事侵權活動，但違反了誠信重複侵權，被告使用了同一商標作為原告對相同商品的認定，這足以證明被告侵犯了原告的商標權並附屬於原告商譽的主觀惡意明顯。然而在「FILA斐樂」侵犯商標權一案中，北京智慧財產權法院駁回了被告此前提出的模仿原告商標的註冊申請，並認定被告在情況下繼續生產和銷售侵權產品，該產品完全知道原告商標的存在。
根據「情節嚴重」的判定標準，有的法院會考慮諸如侵權的時間、空間、頻率和違法銷售金額（如果可以查實的話），有的法院只認定「劃等號」惡意侵權，情節嚴重，這也在一定程度上降低了懲罰性賠償的適用門檻。
2、懲罰性賠償的計算基數和倍數難以確定
我國《商標法》確立的侵權賠償數額，按照以下順序確定：（1）權利人因侵權而遭受的實際損失；（2）侵權人因侵權而獲得的利益；（3）參照許可商標使用費的倍數合理確定。現行的「一倍以上五倍以下」處罰標準是根據上述方法確定的侵權賠償金額。在實踐中，賠償數額的確定並不容易。
法院也進行了積極探索。以首例智慧財產權懲罰性賠償案件為例，被告拒絕提交銷售數據、財務帳簿等原始文件，法院認為這已構成舉證障礙，故採用優勢證據標準，根據被告微信的宣傳內容確定侵權商品的銷售額，並結合案外同類商品和被告自認產品單位利潤確定侵權人。
四、後記
之前，雖然我們所看到的案件難免有差異，但對於今後類似案件的審理，無疑將提供一定的參考標準和示範作用。然而我國畢竟不是一個判例法國家，一些法院在現有案件中仍持謹慎態度，引用「懲罰性賠償」標準。
同時，我們也高興地看到，智慧財產權侵權保護在立法上不斷加強，一些法院正在積極探索「智慧財產權侵權懲罰性賠償制度」的實用標準，比如北京高院發布的《關於侵害智慧財產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》，其中比較了懲罰性賠償的適用條件和方法，對「惡意」和「情節嚴重」的確定以及懲罰性賠償的基數和倍數進行了詳細的指導，細化了法律規定的框架，在一定程度上緩解了懲罰性賠償不同標準的困境，同時也留下了一定的空白司法實踐的靈活適用空間。
因此在專利和著作權侵權領域懲罰性賠償制度有望在未來完善的同時，我們期待在司法實踐中也看到了更多的嘗試和配套指引的出臺，共同構建了一個立體有效的「智慧財產權侵權懲罰性賠償制度」，使智慧財產權真正成為創新發展的生命線。
筆記：
[1] 平衡體公司與永康易聯體育器材有限公司商標侵權糾紛判決書（2018）滬0115民初53351號]。
[2] 斐樂體育有限公司和浙江中遠鞋業有限公司關於商標侵權和不正當競爭的判決書。
[5] 關於平衡體公司與永康壹愛體育器材有限公司商標侵權糾紛案的判決書（2018）滬0115號53351號]。
（本文僅代表作者觀點，不代表智慧財產權立場）
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