在同一類服務的基礎上，兩標誌本身的近似性是判斷混淆問題的關鍵。在認定近似時，應結合涉案商標的核定保護範圍和涉案標誌的音形義等要素，同時考慮相關公眾的認知水平來是否會產生混淆誤認。
莊 毅、龔麒天、劉培英
法官助理蔡健和書記員梁伊玲當事人「古劍」商標
「古劍奇譚」商標
古劍奇俠標識
廣州智慧財產權法院
民 事 判 決 書
（2015）粵知法商民終字第65號
上訴人（原審原告）：北京網元聖唐娛樂科技有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：孟憲明，董事長。
委託代理人：林晗龍，北京大成律師事務所律師。
委託代理人：徐宕，北京大成律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：廣州菲音信息科技有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：汪東風，執行董事。
委託代理人：吳瀚，廣東德良律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：廣州維動網絡科技有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：汪東風。
委託代理人：黃麗璇，該司職員。
上訴人北京網元聖唐娛樂科技有限公司（以下簡稱網元聖唐公司）因與被上訴人廣州菲音信息科技有限公司（以下簡稱菲音公司）、被上訴人廣州維動網絡科技有限公司（以下簡稱維動公司）侵害商標權糾紛一案，不服廣東省廣州市天河區人民法院（2013）穗天法知民初字第1945號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
網元聖唐公司一審中訴稱：1.上海燭龍信息科技有限公司（以下簡稱燭龍公司）系涉案註冊商標合法持有人，涉案註冊商標具有較高知名度。燭龍公司系《古劍奇譚》遊戲產品的作者。2009年7月10日，《古劍奇譚》一代發售。同月《燭龍古劍奇譚遊戲軟體V1.0（簡稱：古劍）》獲準著作權登記。為依法保護遊戲廠商的智慧財產權權益，燭龍公司於2008年8月25日向國家工商局商標局提出註冊商標申請。2010年7月28日，「古劍」、「古劍奇譚」商標在第9類商品類別上分別獲準註冊；同年9月14日，「古劍」、「古劍奇譚」商標在第41類、42類商品類別上分別獲準註冊。現燭龍公司為「古劍」（註冊號：6909399、6909400、6909403）及「古劍奇譚」（註冊號6909397、6909401、6909402）兩註冊商標的持有人。《古劍奇譚》作為一款單機遊戲，上市後迅速贏得了廣大玩家喜愛，2010年至2012年獲得了一系列獎項。2.網元聖唐公司依法取得「古劍」及「古劍奇譚」商標的許可使用權以及制止侵權行為的相關權利。依據燭龍公司與網元聖唐公司籤署的《商標許可使用協議》，在兩註冊商標有效期內，網元聖唐公司取得上述兩註冊商標在全球範圍內的普通使用許可權利。燭龍公司還於2011年1月1日籤署一份《授權書》，申明同意網元聖唐公司作為上述兩商標的被許可方，有權以網元聖唐公司自己的名義，對一切侵犯註冊商標權的主體提出維權要求，包括但不限於通過協商、訴訟方式要求停止侵權、消除影響、賠禮道歉及賠償損失。3.菲音公司和維動公司侵權行為確實存在。2013年6月3日，網元聖唐公司發現一款名為《古劍奇俠》的計算機遊戲在多家網站上集中出現，投入商業運營。從此款遊戲的名稱看，與網元聖唐公司的「古劍」商標之文字相同，與「古劍奇譚」商標之文字相近似，足以引起公眾混淆。網元聖唐公司對《古劍奇俠》遊戲產品的發布、在線運營情況進行了初步調查，發現《古劍奇俠》系一款網頁遊戲，其開發者為菲音公司。檢索到的資料顯示，菲音公司於2012年8月20日首次發表、2012年9月5日就此款遊戲獲準著作權登記，登記號為2012SR083881，登記名稱為《古劍奇俠網頁遊戲系統》，簡稱《古劍奇俠》。該名稱不僅使用了與「古劍奇譚」商標極為近似的文字（四個漢字中前三個完全一致，排列順序也完全一致），甚至其遊戲名稱完全覆蓋了「古劍」文字商標的全部。維動公司是《古劍奇俠》遊戲產品的運營商，其利用其運營的網站平臺，為網友玩家提供《古劍奇俠》在線遊戲，是《古劍奇俠》遊戲產品的銷售商。《古劍奇俠》屬於菲音公司和維動公司共同向玩家提供的一款計算機遊戲，在網絡環境下運行，其本質是網站經營者提供給網友的一種服務，菲音公司和維動公司的行為明顯違反了《中華人民共和國商標法》第五十二條第一款、第二款之規定，菲音公司和維動公司作為共同侵權人的主觀過錯明顯。4.菲音公司和維動公司的侵權行為給網元聖唐公司造成了嚴重經濟損失。菲音公司和維動公司發布、運營《古劍奇俠》、提供相關網絡服務產品期間故意使用「古劍」、「古劍奇譚」或相似商標文字進行命名、宣傳的侵權行為，給網元聖唐公司既有和潛在客戶群造成了極大的不良影響，相當多玩家慕名尋找《古劍奇譚》遊戲相關信息時，在菲音公司和維動公司的故意混淆、誤導下，進入的卻是《古劍奇俠》的遊戲界面。從《古劍奇俠》的伺服器開服數量看，菲音公司和維動公司已經因此獲得了高額利益，這種惡意「搭車」、「傍名牌」的侵權行為不僅造成網元聖唐公司品牌價值的稀釋，嚴重影響了網元聖唐公司的商業利益，更是給整個網遊市場製造了混亂，極大影響了網元聖唐公司的商譽。為保護網元聖唐公司的合法權益，特向法院提起訴訟，請求判令：1.菲音公司在其開發的遊戲產品上停止使用「古劍奇俠」名稱；2.菲音公司和維動公司停止侵權，刪除其網站上含有「古劍奇俠」名稱及標識的全部遊戲產品和服務；3.菲音公司和維動公司在其經營的網站（http：／／www.feiyin.com、http：／／www.91wan.com）首頁顯著位置公開道歉，道歉內容發布時間不少於30天；4.菲音公司和維動公司共同向網元聖唐公司支付侵權賠償金人民幣50萬元整；5.菲音公司和維動公司共同承擔網元聖唐公司的制止侵權所支付的公證費、律師費合計17495元。
菲音公司、維動公司一審中一致辯稱：不同意網元聖唐公司的全部訴訟請求。菲音公司作品名稱與網元聖唐公司的商標標識二者文字、含義區別明顯。二者具體表現形式也具有十分顯著差異，菲音公司的作品名稱無論從字體、圖形搭配、顏色搭配、整體外觀等很多方面與網元聖唐公司的商標標識不同，不具有相似，也不相同，不會構成相關公眾混淆。請求駁回網元聖唐公司的全部訴訟請求。
原審法院經審理查明：2010年9月10日，上海市經濟和信息化委員會對案外人燭龍公司申請的《燭龍古劍奇譚遊戲軟體［簡稱：古劍］V1.0》頒發了軟體產品登記證書，證書編號為滬DGY-2010-1259，有效期五年。該遊戲軟體曾獲21CN.COM舉辦的「2010年我最喜愛單機遊戲」海選第一名、17173.com舉辦的「2010年度十大最受歡迎的單機遊戲」第七名、電腦之家Pchome.net舉辦的「2010年終PCHOME玩家最喜愛十佳遊戲」獎、網易舉辦的2011年度中國遊戲產業年會「十大最受歡迎的單機遊戲」獎、百度貼吧舉辦的「百度貼吧2011年十大單機遊戲人氣榜」第一名。
經國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）核准，燭龍公司分別註冊了第6909397號、第6909401號「古劍奇譚」（指定顏色）文字商標，第6909399號、第6909400號「古劍」（指定顏色）文字商標，其中第6909397號、第6909399號商標核定使用商品均為第9類的計算機軟體（已錄製）、電視遊戲卡、光碟（音像）等，第6909400號、第6909401號商標核定服務項目均為第41類的（在計算機網絡上）提供在線遊戲、電視文娛節目、提供在線電子出版物（非下載的）等，註冊有效期分別為2010年7月28日至2020年7月27日、2010年9月14日至2020年9月13日。「古劍奇譚」、「古劍」由軟筆書法效果的漢字橫向排列組成，並指定顏色。
燭龍公司後與網元聖唐公司籤訂《商標許可使用協議》，約定燭龍公司將上述註冊商標授權網元聖唐公司非獨佔許可使用，許可使用期限與商標註冊有效期一致，許可使用的商品種類與商標註冊證一致。雙方另於2011年1月1日籤訂《授權書》，約定燭龍公司將上述註冊商標授權網元聖唐公司自行使用或許可第三方使用，並授權網元聖唐公司以其自身的名義對一切侵犯註冊商標專用權的第三方提出維權要求，包括但不限於通過協商、訴訟方式要求第三方停止侵權、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉及賠償損失。
網元聖唐公司為證明其在第41類的（在計算機網絡上）提供在線遊戲等服務項目上使用前述商標以及相關遊戲知名度，提供了以下證據：一、榮譽證書，內容顯示中國出版協會於2013年1月對網元聖唐公司運營的遊戲《古劍奇譚Online》授予「2013年度十大最期待客戶端網路遊戲」稱號；二、北京市方圓公證處（2013）京方圓內經證字第21612、43676、43677號公證書，內容分別為通過訪問百度網站http：／／www.baidu.com搜索「21cn網2010年我最喜愛的單機遊戲」「2013年最受期待網遊獎古劍奇譚網絡版」「古劍奇譚舞臺劇」等關鍵詞，並點擊打開相應的網頁，分別顯示網頁中關於「古劍奇譚」單機版遊戲、網絡版遊戲的獲獎情況及關於改編自古劍奇譚遊戲的電視劇與舞臺劇的相關宣傳與介紹。菲音公司對上述證據的真實性與合法性無異議，但以證據與本案無關、證據不能證明古劍奇譚遊戲的知名度為由對證據的關聯性有異議。維動公司對上述證據均無異議。
北京市方圓公證處（2013）京方圓內經證字第09196號公證書載明：2013年6月18日，網元聖唐公司的委託代理人王必淵到該公證處，在公證員及公證人員的監督下使用該處計算機，通過百度搜索「古劍奇俠」，點擊搜索結果中的第1項打開「古劍奇俠」官網，顯示網址為「http：／／tg.pop.91wan.com.cn／flash／index.html……」，網頁標題為古劍奇俠-經典仙俠強勢回歸。網頁中顯示古劍奇俠角色圖片及「古劍奇俠古劍奇譚網頁版」等文字，並顯示登錄註冊窗口。該公證處另出具（2013）京方圓內經證字13869號公證書載明：2013年8月14日，網元聖唐公司的委託代理人高玉文到該公證處，在公證員及公證人員的監督下使用該處計算機訪問網站「http：／／tg.pop.91wan.com.cn／flash／egsz／index.html……」，顯示網頁標題為「【古劍奇俠官網】-91WAN」，該網頁上有遊戲角色圖片及「古劍奇俠」字樣，網頁左側顯示開始遊戲登錄窗口，中部「活動」欄下顯示「8月14日11：30-12：00（1-42）服更新維護公告」等文章標題列表。網元聖唐公司的代理人對上述操作過程進行了截屏，並保存截屏所得圖片，公證員及工作人員將上述截屏操作所得的圖片粘連於公證書。經當庭查看，上述兩份公證書中所涉網站中被控侵權遊戲顯示的名稱「古劍奇俠」以軟筆書法效果的漢字上下錯落橫向排列組成，文字後搭配簡單的背景圖案。
網元聖唐公司另提交ICP／IP位址／域名信息備案管理系統備案查詢信息列印件，顯示首頁網址為www.91wan.com的網站的主辦單位名稱為維動公司，網站備案／許可證號為粵ICP備09097877號-2。
菲音公司系「古劍奇俠網頁遊戲系統［簡稱：古劍奇俠］V1.0」的著作權人，該計算機軟體開發完成日期為2012年8月15日，首次發表日期為2012年8月20日，國家版權局於2012年9月5日就該計算機軟體給予著作權登記。
菲音公司註冊資本1000萬元，經營範圍包括利用網際網路經營遊戲產品、信息服務業務等；維動公司註冊資本1000萬元，經營範圍包括計算機軟硬體技術諮詢及技術服務、利用網際網路經營遊戲產品等。2013年3月20日，菲音公司與維動公司籤訂《網頁遊戲〈古劍奇俠〉聯合運營協議》（以下簡稱聯合運營協議），約定菲音公司就其擁有開發、運營權和全部智慧財產權的多用戶在線的網頁遊戲《古劍奇俠》授予維動公司非獨家的、不可轉讓的、不可分授權的、承擔費用的、有限的運營權，雙方在維動公司的網站www.91wan.com、www.2918.com、www.915.com、www.9vs.com網站上進行合作運營，雙方按月對充值收入進行分成。庭審中菲音公司、維動公司一致確認雙方合作運營涉案「古劍奇俠」網頁遊戲的事實。
就古劍奇俠遊戲是否對古劍奇譚遊戲及涉案註冊商標造成了公眾混淆的問題，網元聖唐公司、菲音公司各提供了以下證據：一、網元聖唐公司提供了北京市方圓公證處作出的（2013）京方圓內經證字第43678號公證書，欲證明分別登錄名為「上帝的啤酒肚」「方杖」的微博帳號，查看部分微博內容，顯示有遊戲玩家通過微博平臺投訴反映以下情況，一是通過百度搜索「古劍奇譚」，搜索的結果出現「古劍奇俠」，二是古劍奇俠遊戲的命名及宣傳使玩家誤以為是古劍奇譚系列產品--古劍（二），即古劍奇俠遊戲造成了公眾混淆。菲音公司對該證據形式上的真實性與合法性無異議，但以微博內容及粉絲留言的客觀性無法保證為由對該證據的關聯性有異議；維動公司對該證據的真實性、合法性、關聯性均無異議。二、菲音公司提供了廣州市廣州公證處作出的（2013）粵廣廣州第231200號公證書，欲證明古劍奇俠遊戲在整個運營過程中並沒有使用網元聖唐公司所享有商標權標識的做法，菲音公司的作品中「古劍奇俠」四個字文字布局、顏色匹配都與「古劍奇譚」、「古劍」的商標標識有顯著差異，另外，通過百度網站搜索關鍵詞「古劍奇俠古劍奇譚對比」，搜索結果不存在將二者進行對比的文字記載，即沒有造成公眾混淆。網元聖唐公司對該證據的真實性與合法性無異議，但以該證據不能證明菲音公司沒有使用網元聖唐公司所享有的商標權的商標以及沒有造成混淆誤認為由對其關聯性有異議；維動公司對該證據的真實性、合法性、關聯性均無異議。
庭審後，菲音公司、網元聖唐公司各自提交的商標註冊證、商標評審申請受理通知書等證據顯示，菲音公司經國家工商行政管理總局商標局核准註冊第10965540號、第10965457號「古劍仙雲」註冊商標，燭龍公司對此已於2013年12月18日提出註冊商標爭議裁定申請，要求裁定撤銷上述註冊商標。網元聖唐公司補充提交的中國商標網網頁查詢結果顯示，2014年2月11日，第1095540號、第10965457號「古劍仙雲」商標已被宣告無效。
網元聖唐公司為進行與本案性質相同的系列訴訟（本案為該系列訴訟之一），委託了北京大成律師事務所代理訴訟，該所已指派律師出庭參加訴訟。網元聖唐公司就本案主張的合理開支包含律師費16667元、公證費828元，已提供相應的律師費發票、公證費發票。
另查明，網元聖唐公司以菲音公司開發並與維動公司等公司合作運營的涉案「古劍奇俠」網頁遊戲所使用的名稱侵犯其商標專用權為由，向本院提起（2013）穗天法知民初字第1945號至1970號共26案。其中（2013）穗天法知民初字第1946、1953號兩案網元聖唐公司申請撤訴，本院已裁定予以準許。
以上事實，有網元聖唐公司提供的軟體產品登記證書、商標註冊證、商標許可使用協議、授權書、公證書、ICP／IP位址／域名信息備案管理系統查詢信息列印件、榮譽證書、發票，菲音公司提供的計算機軟體著作權登記證書、公證書、
維動公司提供的聯合運營協議等證據以及當事人的陳述在案佐證。
原審法院認為：案外人燭龍公司系第6909397號、第6909401號「古劍奇譚」商標及第6909399號、第6909400號「古劍」商標的註冊人，網元聖唐公司經燭龍公司授權許可取得上述商標的非獨佔許可使用權及進行維權訴訟的權利。在該註冊商標有效期限內，網元聖唐公司就該商標的註冊商標專用權受法律保護，但應以核准註冊的商標和核定使用的商品或服務為限。
商標是商品的生產者、經營者在其生產、製造、加工、揀選或者經銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上採用的，用於區別商品或服務來源的，由文字、圖形、字母、數字、三維標誌、聲音、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特徵的標誌，是用來區別一個經營者的品牌或服務和其他經營者的商品或服務的標記。《中華人民共和國商標法》（2001年修正）第四條第三款、第五十二條第（五）項以及《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條第（一）項的規定，有關商品商標的規定，適用於服務商標；在同一種或者類似商品上，將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬於商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯註冊商標專用權的行為。雖然本案中http：／／tg.pop.91wan.com.cn網頁顯示的「古劍奇俠」遊戲的登陸界面中顯示了「古劍奇譚網頁版」字樣，但該網頁上的顯著位置明顯顯示「古劍奇俠」字樣，並不至於造成他人混淆。故關於「古劍奇俠」遊戲名稱是否存在商標侵權，仍應從「古劍奇俠」與「古劍奇譚」和「古劍」商標的外觀是否相同或近似和公眾是否被誤導兩方面加以衡量。
從商標的客觀比對來看，涉案商標「古劍奇譚」、「古劍」由軟筆書法效果的漢字橫向排列組成，並指定顏色。被控侵權遊戲顯示的名稱「古劍奇俠」亦以軟筆書法效果的漢字上下錯落橫向排列組成，文字後搭配簡單的背景圖案。從字形、字義、文字排列、圖形外觀等方面比對「古劍奇俠」與「古劍奇譚」、「古劍」可見，首先，「古劍奇俠」與「古劍奇譚」、「古劍」同為軟筆書法效果的中文漢字，但屬於不同的字體。除了「俠」與「譚」完全不同以外，「古劍奇俠」中的「劍」、「奇」的筆畫均進行了藝術化處理，與「古劍奇譚」及「古劍」中的「劍」、「奇」存在明顯區別。其次，「古劍奇俠」與「古劍奇譚」、「古劍」的組成文字大部分相同且每個字的獨立含義較為接近。但從整體含義的角度來說，「古劍」意為武器，「譚」意為「故事傳說」，「俠」意為「人物或特定對象」，三者的整體含義並不相同。雖然「古劍奇譚」與「古劍奇俠」均與「古劍」相關，但「古劍」作為常用傳統個人武器之一，屬於武俠類文學作品和遊戲中的常用元素，其顯著性並不明顯。被控侵權遊戲作為古裝武俠類遊戲，在名稱和遊戲內容中採用「古劍」這一元素是正常現象，雖然「古劍」系註冊商標，但其註冊行為並不能排斥其他武俠類作品對這「古劍」元素的正常使用，也不能因此起到使服務對象難以區分「古劍奇譚」和「古劍奇俠」遊戲的作用；再次，「古劍奇譚」、「古劍」為漢字橫向排列組成，「古劍奇俠」為四個漢字上下錯落橫向排列組成，整體色調也有明顯差別，二者給人的視覺感受存在明顯區別。綜上，「古劍奇俠」與「古劍奇譚」、「古劍」商標本身並不相同或近似。
從「古劍奇譚」和「古劍奇俠」的遊戲服務對象主觀的辨別和區分能力來看，首先，「古劍奇譚」為單機版遊戲（包括客戶端網路遊戲），需要先購買遊戲軟體或下載遊戲客戶端再輸入預先購買的遊戲序列號後才可以進行遊戲，在遊戲過程中無需充值。整個「古劍奇譚」遊戲有特定不變的故事背景和發展情節，遊戲用戶通過遊戲過關完成整個遊戲故事。「古劍奇俠」為網絡在線遊戲，通過多家網站提供的伺服器免費下載客戶端後即可註冊帳號並登錄遊戲，遊戲過程中可以通過充值購買遊戲虛擬道具加快提升遊戲人物等級。整個遊戲只有一定的故事背景，遊戲用戶自行建立帳號和遊戲角色後通過網際網路與其他在線遊戲玩家互動或獨自完成遊戲任務進行角色升級。兩者的遊戲方式和內容除「古劍」這一常用元素外，存在本質的區別；其次，即使「古劍奇譚」、「古劍」商標均包括提供網絡在線遊戲的服務項目，但計算機遊戲通過在遊戲用戶的計算機中安裝相應軟體向遊戲用戶提供遊戲產品服務，在遊戲用戶選擇或安裝遊戲或遊戲客戶端時，主要通過遊戲名稱、遊戲圖標、遊戲參數及遊戲介紹來區分不同遊戲，「古劍奇譚」與「古劍奇俠」的遊戲圖標、遊戲參數、遊戲介紹均不相同，遊戲用戶通過這些因素足以將二者加以區分，僅僅遊戲名稱的大部分文字相同，並不足以導致用戶的混淆。「古劍」並非獨立用於某個具體遊戲或產品服務，更不可能出現遊戲用戶將「古劍奇俠」與之混淆的情況。因此，遊戲用戶並不會出現將「古劍奇俠」與「古劍奇譚」、「古劍」相混淆的情況。
雖然網元聖唐公司提交網頁查詢結果載明第10965540號及第10965457號「古劍仙雲」商標已經由國家工商行政管理總局商標局宣告無效，但該查詢結果僅為網頁查詢列印件，網元聖唐公司就上述宣告無效的事實未能提交書面文件予以證明，該事實的真實性無法核實。即使上述「古劍仙雲」商標已被宣告無效，「古劍仙雲」也與本案被控侵權遊戲所使用的「古劍奇俠」名稱並不一致，並不足以證明被控侵權遊戲的名稱「古劍奇俠」侵害網元聖唐公司相關商標權的事實。
綜上所述，原審法院認為被控侵權遊戲的名稱「古劍奇俠」與「古劍奇譚」、「古劍」商標在客觀上不構成相同或近似，也不足以造成「古劍奇譚」與「古劍奇俠」的遊戲服務對象對兩者的混淆。被控侵權遊戲使用「古劍奇俠」作為名稱並未侵害網元聖唐公司享有的第6909397號、第6909401號「古劍奇譚」商標，第6909399號、第6909400號「古劍」商標的註冊商標專用權，網元聖唐公司據此主張菲音公司和維動公司停止侵權、賠禮道歉、賠償損失等訴訟請求缺乏法律依據，對此原審法院亦不予支持。
綜上所述，原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，做出以下判決：駁回網元聖唐公司的訴訟請求。本案一審受理費8970元，由網元聖唐公司負擔。
網元聖唐公司不服原審判決，上訴稱：
一、關於涉案商標與被訴侵權遊戲名稱是否相同或者相近似的問題，原審判決弱化了「古劍奇俠」完全覆蓋「古劍」二字的事實以及與「古劍奇譚」相比三個字的文字、讀音、字義、排列順序均完全一致的事實，該比對判定方法與法定以及公認的判定標準明顯不符。本案中，「古劍奇俠」完整地包含了具有相當知名度的「古劍」商標，足以導致相關公眾對遊戲來源的誤認，就「古劍奇譚」商標而言，按照原審判決的拆字分析，該商標事實上是由兩個相對獨立詞彙「古劍」、「奇譚」構成的商標，其顯著部分即能夠產生明顯識別效果的是「古劍」一詞，相關遊戲玩家知悉「古劍」及「古劍奇譚」系網元聖唐公司使用的商標後，再遇到《古劍奇俠》，甚至諸如《古劍遊俠》、《古劍奇緣》，都會聯想到「古劍」，認為可能是「古劍」系列，網元聖唐公司舉證的「古劍仙雲」商標被依法撤銷、「古劍奇俠」商標註冊申請被駁回的情況，都足以證明「古劍」作為文字商標已經具備的顯著性。
二、有關商品或者服務是否類似的比對問題，原審判決未審查被控侵權遊戲是否屬於權利人指定的商品或服務類別，而是將被控侵權產品與網元聖唐公司運營的部分遊戲產品進行片面比對，以錯誤的比對對象得出錯誤的認定結論。網元聖唐公司在一審中已經舉證說明「古劍」及「古劍奇譚」商標指定的具體商品及服務類，原審判決亦查明權利人在申請商標註冊時，指定的商品服務為「計算機軟體」、「提供在線遊戲」等，一審中各方當事人均未否認「古劍奇俠」是菲音公司創作完成的計算機軟體作品，亦是一款在線遊戲，原審判決無視「古劍奇俠」落入權利人指定的「計算機軟體」、「提供在線遊戲」商品及服務類別這一事實，得出兩者存在本質區別的錯誤結論。
三、關於是否造成相關公眾混淆的問題。原審判決對網元聖唐公司提供的直接證據採取無視的態度，以主觀臆斷排斥既有證據，以玩家能夠區分單機版遊戲與網頁版遊戲本身推定遊戲用戶能夠清楚區分商品和服務的來源，判決不當。本案中，就相關公眾是否可能造成混淆，網元聖唐公司已經提供了有關玩家反饋造成混淆的直接證據-基於菲音公司對被控侵權遊戲的命名行為和其遊戲在線運營中的宣傳行為，相當一部分玩家已經誤認為《古劍奇俠》是《古劍奇譚》的系列產品，原審判決完全排除該證據，僅憑自由裁量權進行是否混淆的裁判，與本案有關的系列訴訟中，菲音公司的關聯公司廣州維動網絡科技有限公司在推廣、運營《古劍奇俠》時，甚至直接打出了「《古劍奇俠》是《古劍奇譚》的網絡版」的誤導宣傳語，可見菲音公司「傍名牌」、「搭便車」的不正當競爭目的非常明顯。
四、在網絡環境下，相關公眾搜索相關產品，尤其是遊戲，通常是通過搜尋引擎來實現，而通過搜尋引擎搜索此類商品時，更重要的是商品的文字信息和聽覺信息，僅知道其名稱或者名稱的一部分就可以完成搜索，無需考慮該商品的圖形等視覺效果。而相關公眾在本案中應是指遊戲玩家或者相關網民、看過古劍奇譚電視劇的觀眾，而對於此類人來說，「古劍」是「古劍奇譚」的簡稱，已特指「古劍奇譚」這個商標和使用這一商標的商品。在搜尋引擎模糊搜索「古劍」亦出現「古劍奇俠」的結果。
五、「古劍奇譚」和「古劍奇俠」兩個遊戲的玩法、內容、圖標等確實不相同，但二者內容是否相同或者近似屬於著作權侵權的範疇，並不屬於商標權侵權確定的問題，商標法侵權所指的混淆是指對商品來源的混淆。「古劍奇俠」與「古劍奇譚」在玩法上不同，但因為其名稱高度相似性，很容易使相關公眾誤將「古劍奇俠」與「古劍奇譚」聯繫起來，誤以為兩者同是「古劍」系列遊戲產品，進而誤認為兩者「師出同門」，誤認為兩個遊戲同屬於同一開發運營主體，對兩個遊戲來源產生混淆。在遊戲行業，後創作的遊戲為表示與前作的繼承性，一般會在名稱上有所體現。正因為「古劍奇俠」使用了與「古劍奇譚」十分相近的商標，更容易讓相關公眾誤認為「古劍奇俠」是「古劍奇譚」開發運營主體用同一題材開發出來的古劍系列網絡版新遊戲。
綜上所述，請求判令：1、撤銷原審判決，改判支持網元聖唐公司一審全部訴訟請求；2、本案訴訟費用由菲音公司和維動公司承擔。
菲音公司二審答辯稱：一、「古劍奇俠」不是作為商標使用，而是用於作品名稱並且具有特定含義。二、涉案商標與被控作品名稱不構成相同或者近似。網元聖唐公司的上訴理由不成立。被控作品的名稱與涉案商標在整體結構、立體組合、顏色組合方面，差異明顯。「古劍奇俠」四字有特定的含義，係指修仙人持劍斬妖之意。三、網元聖唐公司提出造成誤認和混淆的相關情況並沒有得到證據上的支持與驗證。四、對於是否造成公眾混淆，原審判決作出的相關公眾的主體為遊戲玩家的認定是正確的，作為遊戲玩家對遊戲的玩法等因素關注是第一位的，在不同遊戲的區別判斷中，不僅是遊戲名稱，更核心的在於遊戲的內容和玩法這些構成遊戲的實質因素，因此菲音公司認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回網元聖唐公司的上訴請求，維持原判。
維動公司二審答辯稱：同意菲音公司的二審答辯意見，另外補充：涉案遊戲發布已明確指明遊戲的開發商，未造成玩家對服務與商品來源的混淆，維動公司只是普通運營商，已經盡到合理的審查義務，沒有侵權的故意。
經本院審理查明：原審法院查明的事實清楚，本院予以確認。
在二審庭審期間，網元聖唐公司提交了國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的無效宣告請求裁定書三份，編號分別為商評字（2014）0000107155號、（2014）0000107156號、（2015）0000010581號，其中，商評字（2014）0000107155號和（2014）0000107156號裁定中，上海燭龍信息科技有限公司以菲音公司註冊的「古劍仙雲」侵犯其在先權利「古劍」商標申請宣告爭議商標無效，國家商標評審委員會認定爭議商標「古劍仙雲」與引證商標「古劍」同為純漢字商標，「古劍仙雲」完整包含「古劍」，且未形成新的特定含義，故爭議商標與引證商標構成近似商標，裁定爭議商標「古劍仙雲」予以無效宣告。（2015）0000010581號裁定中，上海燭龍信息科技有限公司以案外人重慶恆諾賽鑫投資有限公司註冊的「古劍山」侵犯其在先權利「古劍」商標申請宣告爭議商標無效，國家商標評審委員會認定爭議商標「古劍山」與引證商標「古劍」均為純文字商標，爭議商標核定「古劍山」完整包含引證商標「古劍」，文字構成、外觀、呼叫近似，裁定爭議商標在流動圖書館、動物園兩項服務上予以維持，在其他服務上予以無效宣告。菲音公司對上述證據質證認為，涉案「古劍」商標並沒有獨立進行實際使用，上述裁定尚未生效，效力待確定，但菲音公司沒有提交證據證明上述三個無效宣告請求裁定已經進入行政訴訟審理程序。
本院認為：根據民事訴訟法的規定，二審法院審理案件，應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。綜合庭審期間各方當事人意見，本案二審爭議的焦點是：涉案被訴侵權的遊戲名稱「古劍奇俠」是否侵犯了網元聖唐公司的「古劍」及「古劍奇譚」註冊商標專用權，現評析如下：
根據《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第七十六條的規定，在同一種商品或類似商品上，將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱使用，誤導公眾的，屬於侵犯註冊商標專用權的行為。被訴侵權遊戲名稱所指向的「古劍奇俠網頁遊戲系統」為計算機軟體，與涉案註冊商標「古劍」、「古劍奇譚」核定使用在第9類商品上的「計算機軟體（已錄製）」在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，屬於同一類商品，同時，該遊戲屬於網路遊戲，與涉案註冊商標核定使用在第41類服務上的「（在計算機網絡上）提供在線遊戲」相比，兩者在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，屬同一種服務，故可以進一步就被訴侵權遊戲名稱與涉案商標是否相同或者相似進行對比。從直觀比較，被訴侵權遊戲名稱「古劍奇俠」與涉案註冊商標「古劍」、「古劍奇譚」均不構成相同，故被訴侵權遊戲名稱與涉案註冊商標是否構成近似則是本案的審查重點。
商標近似，是指被控侵權的商標與網元聖堂公司的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與網元聖唐公司註冊商標的商品有特定的聯繫。有關商品商標的規定，適用於服務商標。根據《實施條例》第七十六條認定商標近似，不應單純對比二者文字是否相同或者相似，而應將涉案註冊商標核定保護的範圍與作為商標性使用的遊戲文字名稱的音形義等要素進行全面比對。「古劍」作為古代傳統兵器，屬於古俠類文學作品或者遊戲中的常用元素，其顯著性並不明顯。被訴侵權遊戲作為古俠類遊戲，在名稱和遊戲內容中採用「古劍」這一元素較為多見，註冊商標「古劍」保護的範圍應以其核定的範圍為限，不得禁止或者限制對「古劍」二字的正常使用。將遊戲名稱「古劍奇俠」與註冊商標「古劍」相比較，從「古劍奇俠」的使用狀態看，與註冊商標「古劍」在文字字形、排列、圖形外觀以及顏色組合上均有明顯區別，故二者不相似。對於網元聖唐公司提出「古劍」是「古劍奇譚」的簡稱進而主張「古劍」商標具有相應知名度的主張，經查，作為「古劍奇譚」簡稱的「古劍」二字並不等同於涉案商標「古劍」，故該主張不成立。將註冊商標「古劍奇譚」與被訴侵權遊戲名稱「古劍奇俠」進行比對，從遊戲名稱「古劍奇俠」的實際使用狀態看，雖然二者在「古、劍、奇」三字文字、讀音、含義相同，但兩者的藝術字體、文字排列、字體顏色和底色搭配上均不相同；「譚」和「俠」在文字、讀音、含義等方面更存在差異，故從整體上看，二者在文字、讀音、字體、含義、顏色以及組合和整體編排布局等均有明顯區別，不構成相近似。關於網元聖唐公司提出的網路遊戲的商標、名稱的對比無需考慮圖形等視覺效果的主張，經查，本案涉案商標為文字商標，且該文字商標均經過美術化處理並指定了顏色，故對比時必須充分考量涉案商標與被控遊戲名稱的實際使用狀態，兩者在字體、排列布局、顏色等視覺因素上的差異，故該上訴主張缺乏法律依據。由於「古劍奇俠」名稱與「古劍仙雲」、「古劍山」不一致，網元聖唐公司提出「古劍仙雲」、「古劍山」商標因與「古劍」近似而被宣告無效與本案不具有可比性。
關於「古劍奇俠」與「古劍」及「古劍奇譚」是否造成相關公眾混淆的問題。判斷混淆必須基於市場的真實情況，結合商標的顯著性和知名度進行認定。如前所述，「古劍奇俠」的使用狀態與涉案兩商標均存在較大的區別，尤其是在藝術字體、指定顏色、文字排列方式以及所依託的渲染背景等組合而成的整體視覺上的差異較為明顯，相關公眾基於一般的消費習慣和認知能力不致產生二者出自同一系列來源的聯想。關於古劍與古劍奇俠是否混淆的問題，經查，「古劍奇俠」名稱雖然包含了「古劍」二字，但因「古劍奇俠」有特定的含義，且「古劍」商標並沒有在相應核定的商品上實際使用，故不會導致相關公眾產生混淆。另外，根據網際網路搜尋引擎工作原理搜索得出的結果並不必然等同於相關公眾（遊戲玩家或者相關經營者）對相關產品來源的識別判斷，故網元聖唐公司主張以搜尋引擎的結果可以說明相關公眾被誤導並致混淆的觀點不成立。至於網元聖唐公司提出個別網友在其官網論壇上對「古劍奇俠」來源質疑的問題，因網友的身份及其相關陳述均無法確定，該證據不足以證明相關公眾產生了誤認。關於網元聖唐公司提出的維動公司運營《古劍奇俠》時打出「《古劍奇俠》是《古劍奇譚》的網絡版」的宣傳語的問題，經查，上述被訴行為屬於個案問題，且所涉事項屬於是否存在不正當競爭的問題，故該意見不予採納。
綜上所述，被訴侵權的遊戲名稱「古劍奇俠」並不構成對註冊商標「古劍」、「古劍奇譚」商標專用權的侵犯。網元聖唐公司據此主張菲音公司、維動公司承擔相應的侵權責任缺乏依據。網元聖唐公司的上訴理由均不成立，其上訴請求本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8970元，由上訴人北京網元聖唐娛樂科技有限公司承擔。
本判決為終審判決。
審判長 莊 毅
審判員 龔麒天
審判員 劉培英
二〇一五年八月二十日
法官助理蔡健和
書記員 梁伊玲
案例來源：知產寶網站（www.iphouse.cn）