2013-09-13 16:15:38 | 來源：中國法院網 常德市鼎城區頻道 | 作者：趙炎 陳國政
由於有關認定投案人自首的法律規定尚在不夠完善中，如投案人可否向被害人及其近親屬投案、向個人投案因言詞證據存在的缺陷引起舉證不能的風險由投案人負擔是否公平、向公安機關自動投案經豋記後其行為效力如何等等，凡此還缺乏具體規定。
目前，由於有關認定投案人自首的法律規定尚在不夠完善中，如投案人可否向被害人及其近親屬投案、向個人投案因言詞證據存在的缺陷引起舉證不能的風險由投案人負擔是否公平、向公安機關自動投案經豋記後其行為效力如何等等，凡此還缺乏具體規定，這樣以來，在司法實踐中難免出現有些投案人自動投案時其合法權益得不到切實有效保障現象。本文以司法實踐中的案例存在的問題為切入點，作一些初步探析，以供商榷。
案例：2013年2月至4月期間，被告人胡某(女)與被告人黃某(女)在A市B區桂花園招待所當服務員，因桂花園招待所老闆娘方某的女兒被害人張某平時對被告人胡某及被告人黃某冷眼相看，被告人胡某與被告人黃某便商量要讓被害人張某出點血。二0一二年正月初八，被害人張某拎著錢包回家居住在自家招待所二樓的房間內，於是被告人胡某與被告人黃某商定，被告人黃某在在一樓望風，被告人胡某進房間行竊。當天中午，被告人黃某趁被害人張某下樓吃午飯時，在樓下的被告人黃某撥通了在二樓搞衛生被告人胡某的手機，告知被告人胡某，說被害人張某剛下樓正在吃午飯，自己在在一樓望風，被告人胡某可進入被害人張某居住的房間翻錢包，被告人胡接完電話後即進入被害人張某居住的房間，將其放在床上黑色手包內的17000元現金盜走。所盜贓款均分。事發後被害人張某懷疑是被告人胡某與被告人黃某合夥算計自己，當時因話不投機，被告人胡某、黃某與被害人張某大吵一架，被告人胡某、被告人黃某便與方某講二人呆不下去了，要求結帳辭職，第二天被告人胡某、被告人黃某領了工錢離開了桂花園招待所。2013年5月l3日，被告人胡某在桂花園招待所門前不遠處給方某打電話，告知了方某其女兒張某丟失17000現金事情真相，要求方某及方某的女兒被害人張某原諒，並說私了也好，公了也好，全憑方某處置，方某表示應允，談妥後被告人胡某便進入了桂花園招待所，並與方某進入二樓一間房間禸，方某見被告人胡某進入屋內便轉身將門反鎖，接著叫被害人張某過來，當時兩人用棉繩捆綁了胡某並決定將其送本地公安機關，被告人胡某在被捆綁時說自己不會跑，不用捆綁，方某說別羅嗦，並叫張某開來一臺二掄摩託車，被告人胡某坐在二掄摩託車中間，方某坐在被告人胡某後，並用雙手抱往被告人胡某的腰，二人將被告人胡某送到了A市B區公安機關，方某及張某向公安機關出具了發現胡某後捆綁胡某歸案書面說明(2013年5月14日晚桂花園發生了火災，方某、張某均成了植物人) ，被告人胡某到案後，如實供述了自己的共同盜竊犯罪行為，並將分得的贓款全部退還。被告人胡某當日被刑拘。為了迅速破案，2013年5月l3日當晚，B區公安局二位辦案民警前往異地C市D區被告人黃某的住所執行逮捕，B區公安局二位辦案民警到達被告人黃某的住所敲門時，被告人黃某從門中小孔中發現來的是二個男人陌生，心中斷定二個陌生男人是公安幹警，便沒開門，B區公安局二位民警見無人開門便離開了被告人黃某住所，第二天B區公安局幹二位民警與C市D區公安機關聯繫，叫C市D區公安機關幹警於某打電話給被告人黃某，當地公安機幹警於某給被告人黃某打通了電話，並告知被告人黃某當天上午十時前到C市D區公安局三樓刑偵支隊三大隊辦公室去一趟，被告人黃某接電話時也沒有問找她什麼事，接完電話後黃某開始猶豫了一下不想去，後黃某同自己的一位開的士的朋友王某聊及此事，王某開導黃某遲痛不如早痛，最後，黃某心想事情肯定已敗露，逃是逃不掉的，不如主動交待盜竊之事，爭取從輕處理，於是，便叫開的士的朋友王某(王某在返回途中出了車禍當場身亡)開車於當天上午九時三十五將黃某送到了異地C市D公安局大門口，被告人黃某進門時，值班門衛問她幹什麼，被告人黃某說找於某投案，值班門衛便拿出一張豋記表要被告人黃某登記，被告人黃某填完盜竊自動投案登記表後剛到辦公樓一樓準備上三樓辦公室時，一樓門口有二位公安民警上前問她叫什麼名字，被告人黃某剛說出自己的名字，二位公安民警即上前向其出示了逮捕證，並將被告人黃某帶到了A市B區公安機局。被告人黃某到案後，如實供述了自己的共同盜竊犯罪行為，並供述了自己2012年12月參與販賣毒品海洛因11克。本案於2013年6月l3日由公訴機關向所在地法院提起公訴。
問題一、被害人及其近親屬可否成為投案對象，胡某是自動到案還是被群眾扭送，胡某可否認定構成一般自首？
本案中對胡某行為性質的認定有以下幾種觀點；一種觀點認為，被害人及其近親屬不能成為投案對象，理由是， 首先被害人及其近親屬對投案人的犯罪行為是深惡痛絕的，而且一般情況下，被害人及其近親屬對投案人的憎恨不是一天二天就能消除，有的被害人及其近親屬甚至對投案人還存在報復心理，所以從支持保護投案人自動投案順利的角度來考慮，被害人及其親屬原則不宜作為投案對象，還有個人作為投案對象，其言詞證據隨意性比較大，如果投案對象出爾反爾就難以再現投案人當時自動投案意願，還有如本案中的胡某被捆綁確係情有可緣姑且不說，後因被害人及其近親屬出意外，無法再核實證據，倘無其他證據證實便會直接影響對胡某的行為性質的判定，故從證據收集角度來講，被害人及其近親屬作為自然個人一般也不宜作為投案對象，故胡某向被害人近親屬方某投案的行為不屬於自動投案；第二種觀點認為，胡某系群眾扭送歸案，屬於被動歸案，被告人胡某扭送到案後如實供述的供述了自己的共同盜竊犯罪行為，不符合一般自首構成條件，也不符合準自首構成條件；第三種觀點認為，胡某向被害人近親屬方某表明了投案意願，中間雖被被害人及其近親屬方某捆綁 ，但胡某並未反抗且到案後如實供述了自己的共同盜竊犯罪行為，退還了贓款，最終被追訴審判，胡某己具備了自動投案的本質特徵，應當認定一般自首；第四種觀點：投案人自動投案時，從機關、組織到個人均可成為其投案對象，中間雖被被害人及其近親屬方某捆綁，但這只是被害人及其近親屬處理方式欠妥，且胡某當時並未反抗，胡某到案後如實供述了自己的共同盜竊犯罪行為，應當認定一般自首。筆者認為： 根據刑法第六十七條的規定，自首可分為二種，一種是一般自首；另一種是準自首。一般自首，是指犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的行為。成立一般自首，需要具備兩個法定條件：（一）自動投案 。 根據司法解釋的規定，自動投案，是指犯犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。（二）如實供述自己的罪行。 罪行，即犯罪事實，是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和，包括犯罪的全部活動及其結果。但由於作案時間、地點、環境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準確地供述，故法律規定，只要能供述主要犯罪事實即可。所謂主要犯罪事實，是指影響犯罪性質和量刑的犯罪事實。根據有關司法解釋規定，自動投案的對象可以是公安機關、人民檢察院、人民法院，也可以是所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員。對「其他有關負責人員」是否僅限於非執行職務之中的國家工作人員，雖然現有法律和有關司法解釋並沒有對此作明確規定，但對被害人及其近親屬可否成為投案對象存在不同看法。關於向被害人及其近親屬投案是否成立自首，在刑法理論上存在兩種觀點。支持者認為，自首在原則上，須向有偵查犯罪權之公務員為之，惟對於不有此權之公務員自首，而經其轉移於有權之公務員，又或向犯罪之被害人及其近親屬或告訴權人自首，經其告訴或自訴，而受裁判，亦非無此作用，故仍不失為刑法上之自首，即理論上的準自首。反對者則認為，自首以對於未發覺之罪投案而受裁判要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管轄司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力。若於犯罪後僅向被害人及其親屬或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪的事實，而無投案受裁判之表示，即與自首之條件不符。因此，向被害人及其親屬自首不同於向有偵查犯罪權限之公務員自首，前者為準自首，它不具有一般自首的法律意義。一般自首不含準自首。 據筆者看來，雖然現有法律和司法解釋並沒有對此作明確規定，但被害人及其親屬可以成為投案對象。不過，並不是只要向被害人及其親屬投案並如實供述自己的罪行的都成立自首，普通案件中要成立自首，須於向被害人及其親屬投案後，自願地經由被害人及其親屬移送司法機關接受審查和裁判，那種雖然向被害人及其親屬投案，但卻不願意經由被害人及其親屬移送司法機關從而接受審查和裁判的情形，自然不能以投案自首論處；其次，刑事訴訟法第八十一條規定了「扭送」，從「扭送」的詞義可以推斷出扭是一種送的方式，帶有迫使將其送交公安、司法機關的性質，雖不同於強制措施的強迫性，但公民只有首先控制住扭送對象才能將其送交公安、司法機關，這當然不是扭送對象自願的，即迫於某種形勢、迫於扭送主體行為的正義性和合法性，此其一，其二，公民可以扭送的對象只限於以下四類人即現行犯、通緝犯、越獄逃跑者或被追捕者，任何人不能隨意擴大對象範圍，胡某既不是上述四類人中之一，且胡某又是自願的，顯然不屬於扭送被動歸案；第三、胡某給方某打電話時已表明自己自動投案意願且願意憑被害人及其近親屬方某處置，胡某與方某見面後，雖被方某捆綁但因未反抗且自願前往公安機關，故不影響胡某投案自願、主動性的認定，本案胡某首先屬自動投案，到案後又如實供述了自己的共同盜竊犯罪行為，並將分得的贓款全部退還給了被害人張某，由此可以認定構一般自首；第四、關於被害人及其近親屬作為投案對象證據喪失的風險負擔問題，刑訴法和司法解釋在無罪推定原則的前提下只是籠統的規定舉證責任的一般規則，即公訴案件由公訴機關承擔舉證責任，自訴案件由自訴人承擔，而對舉證責任的轉移、倒置和免除等特殊規則沒有作出規定。支持投案人向被害人及其親屬投案自首，無疑給了投案人再次悔過自新的機會，節約了司法資源，這點是值得肯定的，但被害人及其近親屬與投案人畢竟存在利害關係，有的被害人及其近親屬甚至對投案人還存在報復心理，所以實踐中難免被害人及其近親屬做一些違心的事，提供一些違心的證詞，這樣以來就會適得其反。就本案而言，案中的方某及張某因出現意外均成了植物人，要恢復案件真實面目確實是相當困難，即使方某張某不出意外，精神方面正常，由於方某及張某否定胡某系自動投案，否定胡某打電話說話的內容等情節，也很難查證胡某投案的主動性、自願性，這樣以來收集調查證據就顯得尤為重要，根據刑訴法和司法解釋在無罪推定原則的前提下規定的舉證責任一般規則，即公訴案件由公訴機關承擔舉證責任，自訴案件由自訴人承擔，公訴機關有時通過廣泛調查核實證據會恢復案件本來面，有時也許會因客觀原因無法收集證據釀成一些冤案，這種冤案很明顯系被害人及其近親屬方造成的，但造成舉證不能的風險最終還是由投案人自己承擔了之，這對投案人確實太不公平，在司法實踐中不能不引起足夠重視。
問題二、被告人黃某接到異地公安機關電話通知後，按時主動到C市D區公安機關投案，剛進入一樓辦公室門口，便被案發地A市B區公安幹警被抓捕，可否認定被告人黃某如實供述共同盜竊行為為一般自首？可否認定被告人黃某如實供述販毒行為為準自首？
對黃某行為的性質認定存在以下三種觀點；一種觀點認為，黃某系公安機關釆取誘捕策略抓獲，不屬於自動投案；第二種觀點認為，黃某正在自動投案途中，被公安機關捕獲的，只要經查證確係主動自願即可認定其自動投案; 第三種觀點認為，黃某向公安機關自動投案行為經登記已完成，此後被公安機關捕獲的，不影響黃某向公安機關自動投案性質，只要黃某到案後又如實供述了自己的共同盜竊犯罪行為，可以認定黃某構經構成一般自首，被告人黃某被逮捕後如實供述販毒行為可認定黃某為準自首。 筆者認為，首先，一般自首中的司法機關應理解為犯罪嫌疑人歸案時的司法機關，準自首中的司法機關應理解為犯罪嫌疑人如實供述未被掌握的犯罪事實時所在的司法機關，此外，對於公安機關在計算機網絡上向全國公布在逃犯信息予以追捕的情形中，自動投案和自首的認定也要遵照上述理解予以把握，即只要在逃犯主動如實供述自己的罪行時所在的司法機關在其供述時並未發覺和掌握其犯罪事實的，都應當視為投案自首；其次，公安機關的電話通知不屬於強制措施，經電話通知歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動性和主動性，犯罪嫌疑人經通知後，自主選擇的餘地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認罪悔罪改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性；第三，黃某自動到公安機關投案，已進入大門登記，自然不屬投途中，對其自願性也無需查證，再者黃某的朋友王某返回途中出了車禍當場死亡，也無法通過王某證明黃某到公安機關的目的，這樣以來公安機關的登記薄就對黃某的自動投案的行為起到至關重要作用。根據本案的實際，關鍵看黃某經登記算不算自動投案行為完成，對於自動到公安機關投案，其行為是以進入大門時登記即告完成，還是應進入指定地點，抑或被公安機關相關人員接收方能認定投案行為完成，實踐中頗有爭議，為此筆者認為，如通知的內容無特別規定，犯罪嫌疑人經門衛登記進入公安局辦公樓院內即告完成。本案中的黃某，已經投案自首登記並進入到公安機關辦公樓一樓，其自動投案行為已完成，在自動投案行為已完成的情況下，後面出現抓捕阻卻事由，其不應影響胡某行為自動投案的性質，因本案中的黃某到案後如實供述了自己的共同盜竊犯罪事實，並將分得的贓款全部退還給了被害人張某，可以認定黃某構成一般自首； 第四、準自首，又稱餘罪自首，也有的學者稱之為特殊自首或特別自首，是指「採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論」的情形。這一規定，解決了理論界長期以來對被採取強制措施後是否存在自首問題的觀點聚訟，彌補了79年刑法的不足，對於偵破積案，挖掘餘罪，消除社會不安定因素具有非常重要的意義。本案中的黃某登記自動投案的是盜竊，被捕以後供述販毒犯罪事實，屬於採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的情形，故可定以認定黃某構成準自首。
三、分析比較及建議：如前所述，從設立自首制度的目看，雖然個人可以作為投案對象，但向個人投案因投案對象本身法律意識、道德修養、文化素質等方面的原因，投案人向其自動投案難免出現意外，特別是向被害人及其近親屬投案，有時還可能引發出比對投案人侮辱、打罵、捆綁等更嚴重的事情來，而且自然人的生命有限，一旦意外死亡或因病變成植物人可能會導致無法查證事實真相，司法實踐中這種現象確實存在，若投案人的自動投案意願因無法從個人投案對象處得到言詞等方面證據證實，庭審中其自動投案行為便得不到法院認定，這對投案人來講是很不公平的，也是很無奈的，為了最大限度降低向個人投案自首中因言詞證據存在的缺陷帶給投案人的風險，為此筆者建議：1、將來修改法律時，不妨在投案對象「其他有關負責人員」 後加上括號註明不包括被害人及被害人近親屬，以完善立法；2、應明確親友範圍、及個人投案對象條件、並逐漸取消個人成為投案對象規定；3、完善公安司法機關等單位接受自自動投案制度、建立自動投案登記措施、登記表中需載明投案人的姓名、性別、出生日期、民族、籍貫、文化程度、工作單位、住址、涉嫌罪名、聯繫方式、歸案日期及填表人籤名、主管領導籤名等內容；4如、建立自動投案網絡信箱，除信電外，投案人還可登錄網站，發送電子郵件投案，為投案人決心改過自新提供切實有效的全方位平臺。