【目錄】
一、序言
二、中國實體經濟面臨的智慧財產權發展趨勢展望
（一）實體企業的發展越來越依靠智慧財產權
（二）真正創新的企業將面臨被侵權的風險
（三）實體企業同時面臨侵犯他人智慧財產權的風險
（四）智慧財產權風險管控為企業風險管控的重要組成部分
二、中國實體企業如何管控智慧財產權風險
【正文】
一、序言
對於中國而言，2020年不平凡的一年：
這一年是全面建成小康社會決勝期，是實現第一個百年奮鬥目標，向第二個百年奮鬥目標進軍的關鍵一年。
這一年，經濟發展階段從「速度」型發展開始轉向「質量」型發展，也是由高速增長階段轉向高質量發展階段重要一年。生產資料成本上升、人口紅利減弱、東南亞國家競爭、民粹主義泛濫、反全球化風潮、全球貿易壁壘增加，這讓實體企業壓力倍增。當前，環保政策的層層加碼、社保費用納入稅務機關管理（考慮到對經濟影響較大，暫時未移交給稅務部門）、增值稅改革讓很多活在「邊緣」區企業難以適應。
這一年，智慧財產權對中國企業的影響開始進入一個新的階段。內部方面：2008年《國家智慧財產權戰略綱要》圓滿完成任務，基本實現了「把我國建設成為智慧財產權創造、運用、保護和管理水平較高的國家」的目標。當前，中國積累了巨量的智慧財產權，截止到2020年3月[i]，保持有效的中國專利權超過1004萬，保持有效的商標權達到2638萬（具體是26381941件）。在此基礎上，新的目標——智慧財產權強國戰略目標——已經提上日程。外部方面：根據2020年中美貿易第一階段協議，中國要建立和實施智慧財產權保護和執行的全面法律體系，具體體現為：除加強對「明示」[ii]性智慧財產權保護（如延長專利保護期、加強藥品專利保護、加強電商及網絡侵權治理），之外還加強「非明示」性智慧財產權的保護（減輕商業秘密權利人舉證責任、降低商業秘密犯罪入刑門檻）。內外結合，註定對於中國實體企業來講，是一個嚴峻的考驗。
這一年，新型冠狀病毒肺炎疫情突如其來，讓中國企業猝不及防。千期萬盼的國內疫情得到實際性控制準備「報復性」消費之時，國際疫情才剛剛拉開序幕，將疫情結束的期待一拖再拖。在面對疫情全球大流行的趨勢下，在經濟全球化的大背景下，誰都不可能獨善其身。對於很多企業來講，這可能成為被壓垮的最後稻草。
把視角再拉升，從人類社會的發展角度來看，疫情總會過去，經濟模式總需要轉型，創新對經濟貢獻總是在增加，因此，保護創新，尊重知識，尊重創新增強智慧財產權保護將成為社會主流價值。因此，我們認為：中國智慧財產權的發展將直接體現中國經濟發展質量，沒有強化智慧財產權保護的經濟很難說屬於高質量發展的經濟，高質量發展的經濟必然意味著對智慧財產權的強力保護。
因此，從宏觀層面上，無論從何種角度，中國智慧財產權事業需要發展，也必需要發展；加強智慧財產權保護，是歷史的必然。
二、中國實體經濟面臨的智慧財產權發展趨勢展望
當前的中國，焦慮、期望、觀望普遍存在。作為一線智慧財產權律師，基於對當前宏觀的理解，想對疫情之下或疫情之後的中國實體企業面臨的智慧財產權趨勢展望如下：
（一）實體企業的發展越來越依靠智慧財產權
一個常問的問題，企業靠什麼發展？一個常見的答案：核心競爭力。
核心競爭力就是自己能做某事，而別人不能做某事的能力（或者雖然能夠更，但做的不如自己）。
簡單來講，核心競爭力就是對市場資源的壟斷能力或保持壟斷地位的能力。從市場角度，市場資源包括很多，資金、行政許可、銷售渠道、人才等等。但隨著社會民主法制化發展，隨著網際網路對經濟社會的廣泛深入的滲透，線上渠道的發展和集中，很多市場資源差異越來越小。流動性寬鬆、風險投資機構出現，使得企業獲得資金的途徑越來越多（當然，國字家族獲得資金更容易，成本更低）；生產經營成本的透明化和公開化，單純的價格競爭必然產生「殺敵一千，自損八百」的效果；制度的公開化，讓獲得行政許可的機會更加均等。
但有一種市場資源，差異卻越來越大，而且這種差異有其天然性，這種資源就是「智慧財產權」。
對智慧財產權的保護就是對這種市場資源差異性的保護，加強智慧財產權保護，就是加強對這種差異性的保護。基於科技創新、促進社會文化發展、保證市場商品品質的宗旨，智慧財產權天生具有壟斷性（專利權和著作權具有獨佔性、商標權具有排他性），這種權利屬於合法壟斷權，利用這種合法壟斷權，就保證自己的「一招鮮」。
我們認為：當前與後續的較長時間，實體企業的發展將越來越依靠智慧財產權這種合法壟斷權。企業具有壟斷性智慧財產權這「一招鮮」，就具備「吃遍天」的條件，有獲得發展的機會。
（二）真正創新的企業將面臨被侵權的風險
對於企業，進行真正的創新，或推出一款產品，或公開某項技術時，首先擔心的問題是：競爭對手會不會模仿或抄襲，會不會盜竊和使用。
如上所說，擁有智慧財產權這「一招鮮」，就有機會「吃遍天」，獲得發展機會。但作為市場資源，要經營就要公開，競爭對手就很容易獲得智慧財產權的內容，獲得「一招鮮」。因此，智慧財產權制度的「公開」性特點[iii]，導致智慧財產權人時刻面臨被侵害的風險。這種侵害的效果表現為對智慧財產權人市場競爭力的侵蝕，對其合法壟斷權的侵害；侵害的實質是「盜竊」創新成果，只是「盜竊」的是無形的智慧財產權成果，這種盜竊直接割斷了創新者獲得回報的路徑。
當前，對合法壟斷權的侵害突出表現就是：一旦一種產品獲得市場認可，模仿抄襲者雲集而至，導致真正創新者無法獲得應得的回報（如：自拍杆產品）；一旦某種品牌「大火」，假冒及搭便車的產品大量出現（如：「鮑師傅」品牌蛋糕店、六個核桃之後的七個核桃、八個核桃的惡意使用）。具體體現為模仿抄襲創新成果（專利侵權、版權侵權、商業秘密侵權）、假冒他人品牌或包裝（商標侵權、不正當競爭）。
對於發展的實體企業來講，減少或避免他人對自己智慧財產權的侵害，如何保護自己「一招鮮」的地方，保持合法壟斷地位，可能是需要面對的重要問題之一。
（三）實體企業同時面臨侵犯他人智慧財產權的風險
在經營過程中，實體企業的往往會收到侵權警告、法院傳票、工商查處、電商平臺投訴等等指控自己侵犯智慧財產權的材料。面對侵權指控，實體企業往往感到困惑，有「躺槍」之感。
由於智慧財產權屬於生產經營要素之一，一旦認定生產經營構成侵權，停止侵權，尋找替代要素需要付出很大的成本。比如：在企業推廣中侵犯他人版權，就需要重要設計、重新印刷包裝，這不僅導致直接損失，還將導致前期投入泡湯；在企業宣傳推廣中侵犯他人商標權，就可能白白犧牲宣傳的投入；生產銷售構成對專利權的侵犯，就可能要面臨替換設備、調整生產線、更換操作人員的直接風險。另外，智慧財產權侵權風險一旦發生，除了上述直接損失之外，還可以市場機會的喪失。因此，實體企業進行智慧財產權侵權風險管控意義巨大，有時候決定企業的生死存亡。
但對於實體企業，由於以下原因，面臨智慧財產權侵權風險可能「防不勝防」。
其一、「交叉持有智慧財產權」導致風險不可避免。
絕大多數行業或領域，競爭對手之間形成對「行業智慧財產權」的交叉持有的狀態，即由於具體產品涉及複雜且無限的具體技術細節，競爭對手之間，往往是你產品中有我的專利技術，我產品中也有你的專利技術。即某一個企業或主體很難擁有該行業或領域所有的智慧財產權（商標、商業秘密除外）；正是這個原因，實體企業就不可避免地面臨著侵犯他人智慧財產權的風險。
其二、侵權「過失」導致侵權「不知」狀態。
智慧財產權侵權具有「過失」性，即很多知識產侵權並非「故意」侵權，有時不經意地侵犯他人智慧財產權。雖然智慧財產權具有「公示」性，但一方面由於智慧財產權數量巨大，另一方面由於智慧財產權主體及表現形式多樣，企業在經營過程中，不可能「絕對排除」侵權風險，因此，即使實際上已經侵犯某一智慧財產權，侵權人也可能處於「不知」狀態（也正是這種原因，智慧財產權侵權實行「絕對責任」或「無過錯責任」，即認定智慧財產權侵權不以存在主觀過錯為前提），導致無法完全避免侵犯他人智慧財產權的風險。
其三、智慧財產權侵權判斷具有不確定。
由於知識與創新的無形，在過去的一百多年來，人類創造出了相應的智慧財產權制度，以保證對智慧財產權保護的可操作性。我們認為：智慧財產權制度的本質就在於智慧財產權載體化，即通過制度設計，讓智慧財產權體現於相應的載體上；這種智慧財產權的載體化讓智慧財產權相對具體。但由於知識與創新本質無形，智慧財產權的保護邊界仍然具有模糊性，這就導致智慧財產權侵權判斷的不確定性。
由於知識與創新的無形，必需通過一定 「設計制度」來規制，以保證其可操作性。這些「設計制度」就產生了一些特別的邏輯（如全面覆蓋、禁止反悔、捐獻原則、整體觀察綜合判斷、商標混淆、商標反向混淆、先用權），導致智慧財產權侵權判斷具有專業性和複雜性；這種專業性和複雜性使得侵權判斷特別依賴專業人員進行，這也導致智慧財產權侵權判斷具有不確定性。
其四、非善意維權導致訴累。
如上所述，經過十幾年智慧財產權發展，中國積累了巨量的智慧財產權。需要說明的是，雖然權利人申請註冊智慧財產權的具體動機千差萬別，但獲得相應的回報和補償，是廣大權利要求共同的追求；同時由於智慧財產權的維持需要付出相應的成本，進而導致智慧財產權人天生具有「攻擊」性，即基於擁有或持有的智慧財產權，向侵權者攻擊，進行維權，獲得回報的動機。
從主觀動機進行區分，維權行動可分為：
1、善意維權，即認為自己擁有創新且有智慧財產權，同時認為他人確實侵犯自己的智慧財產權，目的在於保護自己創新；
2、惡意維權，即有智慧財產權，但明知他人未侵犯自己的智慧財產權，但仍然進行維權，目的在於獲得金錢補償；
3、碰瓷維權：即雖然有形式的智慧財產權（如惡意申請的商標、專利或惡意登記的版權），但明知自己不應該獲得授權，但仍然進行維權，目的在於獲得金錢回報。
對於第2、3種維權，實體企業是無法完全避免的。對於第2種維權，由於智慧財產權侵權判斷的不確定性，未進行專業的應對，很可能承擔「侵權責任」；對於第3種維權，就需要依法挑戰智慧財產權的合法性，司法及處理機關可能依據「推定有效」原則，認定侵權成立。
基於上述原因，在實際經營中，實體企業可能隨時面臨侵犯他人智慧財產權的指控。
（四）智慧財產權風險管控為企業風險管控的重要組成部分
基於上述三方面趨勢，可以看出，在日常經營管理中，企業需要做的事情很多，不僅要做好創新成果的固定、創新保護、智慧財產權申請/註冊/登記，避免創新成果流失；做好侵權調查與監控，減少或避免被侵權；做好侵權預警與監控，避免或減少侵犯他人智慧財產權；正視指控侵權行為，依法、合理應對善意或非善意維權；這些內容將成為也是企業法律風險管控的重要組成部分。
上述內容，說起來容易，做起來難，那麼在企業日常經營中，具體該如何開展上述事務呢？
二、中國實體企業如何管控智慧財產權風險
企業智慧財產權風險管控是一個宏大的工程，涉及企業方方頁面、貫穿企業各個環節，涉及企業組織、流程制度和人事安排，體現於原料採購、生產銷售、對外委託和設備更新等等。從風險管控角度可能涉及如下方面：
其一、創新成果保護與知識管理。知識經濟條件下，實體企業首先要「保護自己」的知識成果，具體體現在：創新成果固定、創新成果保護、智慧財產權維持和知識更新。創新成果固定包括將員工頭腦中產生的創新固定在一定截體上並形成企業可控的知識創新成果；創新成果保護是通過適合的方式通過法律進行保護，轉化為合法的「壟斷權」；智慧財產權維持在於維持智慧財產權有效，並為後續維權提供支持；知識更新是指保持企業創新持續性，以使企業與時俱進，保持競爭力。
其二、智慧財產權應用狀態。有了智慧財產權，要發揮其作用，就需要保持其效能和功能，發揮其價值；要發揮其實際價值，就要了解智慧財產權應用狀態。智慧財產權應用狀態包括兩大方面：一是自己應用狀態，即確定自己運營中對智慧財產權應用狀態，並根據應用狀態，從企業戰略或發展目標角度，對智慧財產權做出適當處理。二是市場應用狀態，即了解市場上對智慧財產權應用情況，確定競爭對手是否在使用，進而為後續對抗、權利維護、企業經營提供支持。
其三、侵權風險預警。如上所述，對於實體企業來講，有經營就有侵犯他人智慧財產權的可能，因此，提前考慮侵權風險，可以更好地控制風險的發生，進而減少損失，避免被動。侵權風險預警具體工作包括三大方面：一是掌握自己經營情形，包括生產、銷售產品、使用的設備、宣傳使用標記與信息等等。二是了解行業智慧財產權狀態，具體包括行業主體，特別是競爭對手擁有或持有的智慧財產權（包括新產生的智慧財產權），智慧財產權狀態變化與更新。三是自己經營產品與行業主體擁有或持有智慧財產權關係，構成侵權可能，抗辯的方式和途徑。
進行上述三方面的工作，只是智慧財產權風險管控的大體框架，其目的在於主動管控風險。智慧財產權風險管控雖然不能避免所有風險，但可以避免實體企業被動局面，保證企業經營基本安全（註：無法絕對安全）。
如上述分析，疫情之下、之後或後續相當長的一段時間內，智慧財產權保護與維權將成為企業生產經營要解決的重要矛盾之一。是否能夠解決這個矛盾，將對企業生存和發展至關重要。
如上述分析，智慧財產權制度是「設計制度」，具體事務的處理需要依賴於專業人員、組織的制度的支持。對於中大型企業來講，專業人員、科學組織、合理制度和資金投入的都不是問題，但對於中小企業來講，解決這個矛盾可能屬於「難中之難」。
作為一線智慧財產權團隊，面對企業需要，我們責無旁待，願意提供力所能及的智慧財產權服務；並願意根據實際需要，提供量身定做的服務套餐……。
[i] 根據國家知識產權局公開數據，截止到2020年3月，發明專利權2725559件、實用新型5452348件、外觀設計1868647件，總計10046554件，註冊商標26381941件。
[ii] 自創詞語。對於專利權、商標權和著作權而言，其權利內容相對公開，可通過相應方式查詢或確定，保護邊界也較為清晰，可以統稱為「明示」性智慧財產權。對於商業秘密權而言，其客體由權利人控制；保護方式也由權利人把控；具體的保護範圍需要權利人界定並通過司法程序確認；對於社會公眾而言，這種權利屬於「隱藏」、「非明示」的，可以稱為「非明示」性智慧財產權。
[iii] 我們認為：即使對於商業秘密，由於經營需要，必然在一定範圍內公開，雖然通過保密措施控制其擴散的範圍，但仍然具有相對的公開性）。