這種觀點沒有準確把握《中國共產黨紀律處分條例》《公務員法》的主要精神,簡單機械地理解條文。認定違規從事營利活動,必須以違反有關規定為前提,要對「營利活動」作限制性、實質性的解釋,而不能簡單地將一些日常經濟行為混同於違規從事營利活動。具體來說,可以從以下兩個方面加以把握。一是從事營利活動構成違紀的前提必須是違反有關規定。《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條和修訂後的《公務員法》第五十九條均設置了「違反有關規定」的前置條件。
一是從事營利活動構成違紀的前提必須是違反有關規定。《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條和修訂後的《公務員法》第五十九條均設置了「違反有關規定」的前置條件。
「有關規定」主要是指現行有效的黨內法規、規範性文件和法律法規,如中共中央、國務院《關於嚴禁黨政機關和黨政幹部經商、辦企業的決定》(1984年12月3日)《關於進一步制止黨政機關和黨政幹部經商、辦企業的規定》(1986年2月4日),中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於黨政機關興辦經濟實體和黨政機關幹部從事經營活動問題的通知》(1992年6月26日)《關於黨政機關工作人員個人證券投資行為若干規定》(2001年4月3日)等。
修訂後的《公務員法》第四十四條規定了公務員不能違規兼職、不能違規領取兼職報酬;第五十九條規定,公務員不得「違反有關規定從事或者參與營利性活動,在企業或者其他營利性組織中兼任職務」。此處有兩點需要注意,
一是2018年修訂的《公務員法》第五十九條規定與2005年《公務員法》第五十三條規定相比,增加了限制性用語「不得違反有關規定」,與黨紀處分條例中關於黨員幹部不得違規從事營利活動的規定相一致,可有效避免實踐中人為加碼和擴大化現象,需認真領會。
二是2017年人力資源和社會保障部出臺了《關於支持和鼓勵事業單位專業技術人員創新創業的指導意見》(人社部規〔2017〕4號),支持和鼓勵事業單位專業技術人員到與本單位業務領域相近企業、科研機構、高校、社會組織等兼職,或者利用與本人從事專業相關的創業項目在職創辦企業;支持和鼓勵事業單位專業技術人員離崗創新創業,事業單位專業技術人員可以帶著科研項目和成果離崗創辦科技型企業或者到企業開展創新工作。據此,事業單位專業技術人員按有關政策兼職、創業,不應被視為違規從事營利活動。
二是關於「營利活動」的含義或界定。「營利活動」可以從兩個方面來理解:一是黨員幹部參與的活動或參加的組織所從事的活動是以營利為目的,二是參加的活動或參加的組織的收入在成員中進行分配。黨規黨紀、法律法規禁止黨員幹部違規參與營利活動或在企業和營利性組織中兼任職務,但並不是禁止他們的一切經濟行為。
在執紀中,應當將營利性質濃厚的商業行為與一般社會觀念認可的經濟行為作適度區分,不能簡單地認為只要黨員幹部實施經濟行為就是違規從事營利活動。如,公務員(《證券法》第四十三條規定的證券交易所、證券公司和證券登記結算機構的從業人員、證券監督管理機構的工作人員以及法律、行政法規禁止參與股票交易的其他人員除外)可以依照規定在證券市場上進行申購、買賣股票等有價證券,但是不準其參與上市企業的日常經營管理活動等;黨員幹部將其個人通過合法收入購買的門店長期出租給他人收取租金,在不影響公正執行公務的情況下,只能算作一種簡單的經濟行為。
黨員幹部既是社會公共事務的管理者和服務者,也是一個地區經濟社會發展的親歷者和參與者。紀檢監察機關在適用違規從事營利活動的兜底條款時,必須從黨內法規、法律法規立法本意上進行把握,即為了防止公職人員邊做「官」、邊經商,公私不分,利用職權或職務上的影響謀取私利,破壞社會公平。對違規從事營利活動進行界定時必須保持謙抑性,其實施的行為應與《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條第一款列舉的五種情形的危害性具有實質相當性,而不宜把一些日常經濟行為簡單等同於違規從事營利活動。
最後,本文只是對「違規從事營利活動」認定在客觀方面的概括性把握,至於黨規黨紀和法律法規等對相關主體(如事業單位人員、國有企業領導人員、離退休或辭去公職的人員等)另有規定的,從其規定。