UPOV公約1978年文本沒有對繁殖材料進行定義。根據UPOV的注釋,任何可用於繁殖該品種的植物及其部分被視為繁殖材料。UPOV聲明繁殖材料不僅限於種子。由於UPOV公約1991年文本擴大了育種者權利的保護範圍,對收穫材料、直接製成品的保護設定了前提,因此,如何區分植物體屬於繁殖材料的問題顯得格外突出。多年來,國際植物新品種權聯盟的會員爭議認為,限制收穫材料何時包含在權利範圍內,會導致品種權法律保護的不確定性並產生漏洞。以無性繁殖觀賞植物以及果樹為代表的會員認為,當不能以任何方式生產具有相同特性的另一種植物品種的材料時,才應被視為法律意義上的收穫材料。收穫材料應當包括通過使用繁殖材料獲得的整株植物和植物的部分,植物本身以及為嫁接和繁殖新植物而被切斷的枝條、接穗,都應當作為繁殖材料給予保護。該聯盟的觀察員——國際無性繁殖觀賞植物與果樹育種家協會CIOPORA認為,育種者權利的保護範圍應當包括植物的任何材料,無論是單獨的還是與該植物或其他植物的其他部件或產品組合,可生產具有相同特性的另一種植物。還有會員指出,如今高水平的分子技術可以在實驗室從植物細胞中繁殖出品種的培養植物,繁殖材料和收穫材料的區分很快將隨著技術的發展而消失。
為了避免對繁殖材料、收穫材料的混淆,協調對繁殖材料的理解,國際植物新品種權保護聯盟於2016年10月24日在日內瓦召開繁殖材料和收穫材料研討會,對該問題進行了廣泛的討論。會議討論方除了來自聯盟的育種會員外,還有來自銷售、種植的各方代表。隨後,該聯盟於2017年4月6日發布的《關於依據國際植物品種保護公約1991年文本制定法律的指南》中,針對UPOV公約1991年文本第14條育種者權利適用範圍中的繁殖材料進行了列舉,但強調這並非對繁殖材料進行定義,而是圍繞本聯盟成員就某種材料是否屬於繁殖材料所要考慮因素進行的非窮盡例舉;同時指出,所列舉的這些因素應當由本聯盟成員根據具體情況在實務中加以考慮。
植物新品種保護制度保護的是符合授權條件的品種,通過繁殖材料保護授權品種。UPOV公約對於品種所給的定義是,最低一級植物分類單元中的一個植物分類,該分類可以是:通過某一特定的基因型或基因型組合的特徵的表達來下定義,由於表達至少一種所說的特性,因而不同於其他植物分類、經過繁殖後其適應性未變,被認為是一個分類單元。可見,品種是通過植物的性狀來描述和定義的,這種用來描述和定義品種的性狀必須是由植物的基因型或基因型組合所決定,否則這種性狀不能用來描述和定義品種,也即不能成為品種授權的基礎。品種是育種者權利的客體,但並非所有符合品種定義的植物體均屬於品種權法律制度保護的品種。在國際植物新品種權法律框架下,品種權的行政主管機關往往不審查申請品種是否符合品種的定義,而是審查申請品種是否符合授予育種者權利的要件,即是否具備特異性、一致性、穩定性的基本要求,通過DUS標準的測試品種,從某種程度講,符合育種者權利的品種定義。植物新品種作為一項智慧財產權,其保護的是具有遺傳功能的特定基因型或基因型組合,品種的定義在特異性的審查中發揮重要作用,這一點與認定是否為該品種的繁殖材料密切相關。正是由於品種的全部遺傳特性都包含在品種的繁殖材料中,UPOV公約1978年文本保護的繁殖材料,1991年文本仍然將育種者權利的保護核心認為是繁殖材料。因此,繁殖材料屬於育種者行使權利的範圍,如何認定繁殖材料事關育種者權利的根本。
(一)植物新品種權制度通過保護繁殖材料體現對育種者權利的保護我國加入的是UPOV公約1978年文本,對於植物新品種的保護,在種子法第二十八條、植物新品種保護條例(以下簡稱條例)第二十八條以及最高人民法院《關於審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》(以下簡稱植物新品種侵權司法解釋)第2條第1款中,品種權的申請受理審查、品種權的內容和權屬以及侵權行為認定,均指向品種的繁殖材料。我國法律目前對植物新品種權的保護範圍只覆蓋到繁殖材料,將繁殖材料作為品種權人行使獨佔權的基礎,涉及受保護品種繁殖材料的生產銷售行為,應當獲得品種權人的許可,而不包括收穫材料以及直接由收穫材料製成的產品。
(二)國內法律法規通過繁殖材料保護品種,但對如何認定繁殖材料並無明確規定種子法第二條第二款規定:「本法所稱種子,是指農作物和林木的種植材料或者繁殖材料,包括籽粒、果實、根、莖、 苗、芽、葉、花等。」植物新品種保護條例實施細則(農業部 分)第五條規定,條例所稱繁殖材料是指可繁殖植物的種植材料或植物體的其他部分,包括籽粒、果實和根、莖、苗、芽、 葉等。第四條規定,條例所稱的繁殖材料,是指整株植物(包括苗木)、種子(包括根、莖、葉、花、果實等)以及構成植物體的任何部分(包括組織、細胞)。《進境植物繁殖材料檢疫管理辦法》第四條規定:「本辦法所稱植物繁殖材料是植物種子、種苗及其它繁殖材料的統稱,指栽培、野生的可供繁殖的植物全株或者部分,如植株、苗木(含試管苗)、果實、種子、 砧木、接穗、插條、葉片、芽體、塊根、鱗莖、花粉、細胞培養材料(含轉基因植物)等。」上述法律、行政法規以及相關規章對繁殖材料進行了例舉,但是對於某一具體品種如何判定植物體的哪些部分為繁殖材料,並未明確規定。
(三)繁殖材料的判斷並非事實問題而是法律問題,涉及育種者權利範圍植物新品種權的保護範圍和專利權的保護範圍不同,植物新品種不屬於發明創造,是基於育種者對經過人工培育或對發現的野生植物加以改良或開發的活動,是對自然界原有植物體的改進和利用,其保護原理不同於公開換保護的專利制度。植物新品種權的說明書雖有植物新品種的系譜、培育過程和所使用的親本或者其他繁殖材料來源、名稱的詳細說明等,但依據說明書公開的內容不能培育出該申請品種,說明書的內容不是植物新品種的遺傳信息的載體,不能也無需成為品種權保護的範圍,而恰恰是繁殖材料才是品種權的基礎。如果繁殖材料被流失,品種權人的權益將受到威脅。
對於技術類智慧財產權侵權案件,其審理思路通常是需要先確定權利的保護範圍,再判斷被訴侵權的產品或方法是否落入了保護範圍,進而判斷是否屬於侵權的行為。對於品種權的保護範圍,植物新品種侵權司法解釋第2條在認定侵犯植物新品種權的行為時規定的侵權比對標準是,被控侵權的品種的性狀特徵必須與授予品種權的性狀特徵相等,被控侵權的植物新品種性狀特徵多於或者少於該品種權的植物新品種的性狀特徵,都不構成侵權。在該司法解釋徵求意見的過程中,對於植物新品種權的保護範圍,林業主管部門認為,應當規定為審批機關確認批准的品種權申請文件記載的特異性。農業主管部門則認為,不能根據審批機關公告的品種權審查文檔記載的特異性來確定品種權的保護範圍。申請品種必須具有特異性,但權利保護的不是特異性,而是品種本身。它是一個整體,品種的全部遺傳特性都包含在繁殖材料中,用繁殖材料確定品種權的保護範圍最完整和準確。最終,司法解釋決定暫不確定品種權的保護範圍,而是直接對條例第六條「該授權品種的繁殖材料」和「將該授權品種的繁殖材料重複使用於生產另一品種的繁殖材料」的規定進行解釋,以方便審判中對侵權行為的認定,通過基本認可目前實踐中的普遍做法來達到解決審判實際問題的目的。可見,植物新品種侵權判斷的標準是以授權品種的繁殖材料為核心。究其原因無外乎,「因為植物品種是活體,品種的全部遺傳特性都包含在品種的繁殖材料中,也是衡量品種是否具備新穎性、特異性、一致性和穩定性的載體,用繁殖材料確定品種權的保護範圍最為完整和準確。」
如何判斷繁殖材料涉及品種權人獨佔權的保護範圍,是品種權法律制度中最為重要的基礎。植物或植物體的一部分均有可能成為繁殖材料。能夠繁殖的材料與品種權法律制度中的繁殖材料存在重要區別。植物新品種權保護的是授權品種的繁殖材料,繁殖材料的界定並非僅限於有繁殖能力,需要判斷繁殖出的新個體所具有的特徵特性。
從植物新品種授權的一致性和穩定性可以看出,當一個品種經過繁殖,除根據其可以預見的變異外,其相關特性保持足夠一致,該品種應被認為具有一致性。當一個品種經過反覆繁殖後,或者對於特定繁殖周期而言,在每個周期結束時,其相關特性保持不變,該品種應被認為具有穩定性。由此可見,品種的遺傳特性包含在品種的繁殖材料中,繁殖材料在形成新個體的過程中進行品種的繁衍,傳遞了品種的特徵特性,遺傳信息通過繁殖材料實現了代代相傳,表達了明顯有別於在申請書提交之時已知的其他品種的特性,並且經過繁殖後其特徵特性未變。因此,雖然植物體的籽粒、果實和根、莖、苗、芽、葉等都可能具有繁殖能力,但其是否屬於植物新品種權保護範圍的繁殖材料,有賴於所涉植物體繁殖出的植物的一部分或整個植物的新的個體,是否具有與該授權品種相同的特徵特性。
由此可見,判斷某一植物體的部分是否屬於某一授權品種的繁殖材料,首先其應滿足生物學上的條件:屬於活體,具有繁殖的能力,並且繁殖出的新個體與該授權品種的特徵特性相同。
我國早在上世紀八十年代就已開展植物組織培養技術研究,利用植物的器官、組織、細胞等通過離體培養進行無性繁殖。依據植物細胞的全能性理論,可以在植物體外複製攜帶品種的特異性的DNA序列進行繁殖得到種植材料,但不能直接依據該理論來認定繁殖材料,否則,簡單地依據植物細胞的全能性認定品種的繁殖材料,將導致植物體的任何活體材料均會被不加區分地認定為品種權的繁殖材料。需要注意的是,在當前技術條件下,組織培養受到植物品種的基因型、器官、發育時期等多方麵條件制約,還需要避免品種產生變異,因此,判斷是否為品種的繁殖材料,應當滿足上述生物學的3個要素。
植物新品種保護制度保護的是符合授權條件的品種,通過繁殖材料保護授權品種,不應僅限於保護獲取品種申請時採取的繁育方式的繁殖材料,對於採取了不屬於育種者普遍所採取的繁育方式,而是花費巨大的繁育成本獲得的授權品種繁殖材料,由於巨大的繁育成本勢必導致該品種的繁殖材料的生產停留在實驗室階段,難以進行規模化的生產,因此,不宜也不必將其認定為是侵權品種的繁殖材料。該認定是從侵害品種權的現實出發進行的衡量,與繁殖材料必須符合生物學上述三要素並不矛盾。
隨著科學技術的發展,當不同於植物新品種權授權階段繁殖材料的植物體可能成為育種者普遍選用的種植材料,如除枝條以外的其他種植材料也可能被育種者們普遍使用,即除繁殖材料以外的其他種植材料也可能被育種者們普遍使用,在此情況下,該種植材料作為授權品種的繁殖材料,應當納入植物新品種權的保護範圍。
植物體的不同部分有著多種不同的使用用途,能作繁殖目的進行生產,也能直接消費或觀賞,同一植物材料有可能既是繁殖材料也是收穫材料。對於一些品種,如無性繁殖、自花授粉和一些異化授粉品種,可以從品種本身的植株進行不變繁殖。對於其他一些品種,如雜交品種和合成品種,可能通過一個品種植株以外植株的繁殖周期進行不變繁殖,這種繁殖周期可能涉及兩個親系的簡單雜交,也可能涉及更複雜的繁殖周期,如三元雜交品種等。
侵害植物新品種權的生產、銷售行為極為隱蔽,對於既是品種權的繁殖材料也是收穫材料的被訴侵權植物體,被訴侵權方往往抗辯行為所涉植物體是收穫材料,試圖逃避侵權指控。實踐中通常以行為人在交易中的外在表示進行判斷,不去審查分析交易的真實意圖。對於未經過品種權人許可種植授權品種繁殖材料的行為,侵權方以其屬於使用行為而非生產行為抗辯不侵權時,如何認定該行為的性質,如何對該行為進行定性,實踐中存在不同認識,裁判標準不統一。為切實保護品種權人的合法權益,合法規制生產者、銷售者的生產行為及銷售行為,有必要在既是繁殖材料又是收穫材料的情況下,嚴格審查行為人的真實意圖。對於銷售者而言,應當審查銷售者銷售被訴侵權植物體的真實意圖,即其意圖是將該材料作為繁殖材料銷售還是作為收穫材料銷售。對於使用者抗辯其屬於使用行為而非生產行為,應當審查使用者的實際使用行為,即是將該收穫材料直接用於消費還是將其用於繁殖授權品種。
UPOV公約1978年文本第5條第1款規定,以商業銷售為目的之生產、許諾銷售、市場銷售的行為應事先徵得育種者同意,因此,許諾銷售應當屬於被規制的侵權行為。該觀點在最高人民法院審理的山東省萊州市永恆國槐研究所與毋俊海侵害植物新品種權糾紛案中亦有明確認定,即條例第六條所稱的銷售應該包括許諾銷售行為。
植物新品種侵權行為是指生產行為、銷售行為,不包括使用行為。對於未經植物新品種權人許可種植該授權品種繁殖材料的行為如何定性,有觀點認為,必須有證據證明存在具體擴繁、嫁接等行為才能認定屬於生產行為。該觀點忽略了不同品種繁殖材料的特性,尤其是無性繁殖植物品種的特點,不利於品種權人的保護。
不同於雜交品種需要重複利用親本生產繁殖材料,無性繁殖植物的繁殖材料擴散快,種植繁殖非常簡單,大量未經品種權人許可商業種植無性繁殖植物品種的行為,如果不能得到法律的規制,品種權人的權益將受到重創。UPOV 公約1978年文本第5條亦規定,在觀賞植物或者插花生產中,育種者權利擴展到以正常銷售為目的而非繁殖用的觀賞植物部分植株。因此,被訴侵權的種植行為是否應當認定為生產繁殖材料的侵權行為,關鍵在於該植物體是否屬於繁殖材料,以及是否經過了品種權人許可。
對於未經品種權人許可種植該授權品種的繁殖材料的行為,除有關法律、行政法規另有規定外,應當認定是侵害該植物新品種權的生產行為。在河北省林業科學研究院、 河北省石家莊市綠緣達園林工程有限公司與吉林省九臺市園林綠化管理處等侵害植物新品種糾紛案中,法院認定,由于美人榆系無性繁殖,本身即為繁殖材料,九臺園林處的種植行為屬於生產授權品種的繁殖材料的行為。