為什麼要批評陳有西律師,道理不辯不明

2020-12-16 戴劍敏律師

高調再高,苟能律己,慎勿律人,高亦無害。低調再低,不逾底線,若能持守,低又何妨。——秦暉

王某猥褻兒童案,所有人的矛頭對準了辯護律師,這是一個非常新鮮的事兒,從來沒有象今天這樣,法律人在拷問法律職業倫理,拷問自己的良心。

有人支持陳有西,支持說最有力的觀點是辯護權不容幹涉,律師享有法定的辯護權,不受他人道德上的指責,更不應該接受法律上的制裁。

有人反對陳有西,反對的聲音中有很多種。第一種是反對聲明說,大多數律師反對陳有西發表那份聲明,說陳有西那份洩漏了不應公開案件的信息,導致被害人第二次傷害。第二種是反對高額律師費說,律師收費1200萬高得離譜,收1200萬幫王某做擋箭牌。第三種是反對嫖娼底線說,說陳有西不應該代表王某人發表16歲以上是底線的聲明,這是間接損害委託人的名譽。更有甚者,有同行發表文章呼籲逮捕陳有西,這肯定是不對的。

有時候我經常在想,我們有時候喜歡走極端。中國歷史上從來沒有律師這個職業,統治者也不喜歡律師這個職業。我們從小生長在紅旗下,在學法律之前,一直覺得律師是一個骯髒的職業,是一個「寄生」的職業,一個令人不恥的職業。幼時看港臺劇,經常會看到港臺父母教育孩子去做律師,我就會納悶一整天想不明白。

過去一直認為幫壞人說話,就是壞人的觀點,套在律師身上,就是律師幫壞人說話,就是壞人,禁止涉嫌犯罪的人享有律師辯護的權利,這似乎是我們獨特的一個「傳統」。但是今天,大家都接受了律師這個職業,又把律師這個職業真正理解為「魔鬼代言人」,等於說又走向了另一個極端。

一個正義的目標,是不是一定要用不擇手段的方式來實現?

陳有西在本案中做無罪辯護有沒有問題?是違反了法律,還是違反了道德?如果是道德倫理層面,可不可以批評?

王某猥褻兒童案,如果不是陳有西的聲明,大家都不知道是怎麼回事。內行看門道,本案其實很簡單,被害人被猥褻的直接證據就是下面三種:

1.被害人(女童)的陳述:女童的陳述直接證明了被告人犯罪行為;

2.醫院的門診記錄:直接證明了女童有受傷;

3.鑑定機構的鑑定報告:直接證明了傷級為二級。

辯護律師有權做無罪辯護還是罪輕辯護,依據什麼?主要依據控方的證據是否完整、有效、統一!本案中要做到無罪成功,必須打掉這三份證據。

作為律師很清楚證據規則,第一是被害人的陳述,在證明力上是非常薄弱的,而且又是未成年人的陳述,基於害怕、語言描述障礙等等問題,打掉這份證據不是不可能。第二是鑑定報告,上海某鑑定機構出具,由於沒有鑑定資質,否定其報告的合法性也是屬於理由充分,儘管該鑑定機構是全上海最有權威的也不行,沒有資質這是致命的。

所以本案最核心的證據就是那份門診記錄,無罪辯護是否有理由,必須打掉這份證據。怎麼辦?我想陳有西一定認真思考過這個問題,如果門診記錄無法突破、無法打掉的話,這種無罪辯護是沒有任何說服力的。控方舉證這份記錄時,在庭審上你要如何質證?證據無效?證明不合法?證明力不夠?

這是本案一個無法突破的坎!你可以視為不見,不予反駁,這是一個訴訟策略,繼續你的無罪辯護,但這是「掩耳盜鈴式」的辯護,大律師不可能走這步棋。

查看被害人律師的採訪後,辯護方似乎找到了一個辯點:無法證明門診記錄中的傷是剛剛發生的傷,這是一個陳舊傷。這句話侵害了被害人合法權益,涉嫌編造被害人曾經有過性行為的事實,此積極行為應當成為大家批評的核心點。

這裡先要說一下律師在刑事訴訟中的真實義務,真實義務有兩種,一種是積極真實的義務,另一種是消極真實的行為。

所謂積極真實的義務就是辯護人要配合公檢法,把案件的真實查清。有一種觀點認為律師是辦案機關的助手,律師要配合辦案機關查清楚事實。按這種觀點,當事人把真相告訴律師,律師就必須轉過身去告訴公檢法,這樣做只會讓當事人害怕,律師與當事人之間的溝通交流得不到保障,當事人不再向律師陳述真相,那麼最終傷害的是辯護權。所以說普遍認為律師在辦理刑事案件過程中沒有積極真實的義務。

所謂消極真實的義務,是指律師不得積極實施歪曲真實的行為。具體到本案來說,陳有西可以主張門診報告製作主體即醫生的能力不足,門診報告形成的程序違法,在門診報告合法性、真實性上做文章,但是不得積極編造一個舊傷的事實。辯方似乎也很聰明,藉助於所謂的「七位國內權威的法醫專家、婦科專家、DNA專家」的論證來編造這個事實。陳在聲明中說「這七位專家通過書證審查和專家論證,得出相反的結論,不支持上海鑑定,不支持新鮮傷。」

即便如此,這裡不知是遺漏還是故意,陳說不支持上海鑑定,但是門診報告呢?你可以說鑑定報告的過程不科學,鑑定報告沒有資質,但是門診報告的證明力與證明能力一直都在,你無罪辯護無法繞開這個關鍵證據。

辯護人無法打掉門診報告,意味著你的無罪辯護邏輯是沙灘上的城堡,一觸即塌。

並不是說律師不能做無罪辯護,你可以用消極真實的義務來作無罪辯護,比如說辯護人的確知道被告人犯罪,但是所有的證據都有瑕疵,警方在收集證據時非法,證據的合法性不成立,當然應該做無罪辯護。這裡價值的保護在於也許是實體上的犯罪與程序上的違法收集證據之間,律師有消極的義務,站在被告人這邊做無罪辯護。支持律師無罪辯護是懲罰辦案機關收集證據不合法。律師是依照事實和法律,為當事人爭取合法權益,不是依照當事人的意願辯護,這是法律常識。

辯護人面對已經知道犯罪的真相時,被告人一定要做無罪辯護。我覺得辯護人當然可以繼續代理,也可以辭去辯護人。

四川大學馬靜華教授說:

「陳律師如果真的發現自己的當事人有罪、網絡報導基本屬實而退出辯護的話,既辜負委託人信任,也會實實在在損害當事人利益。因為這樣的舉動無疑告訴法官、檢察官和社會公眾:「我相信他有罪」。這在本質上不再屬於個人倫理範疇,而是違背律師職業倫理價值。」

馬教授完全不了解律師辦案實務,在辦案刑事案件過程中,更換律師是一件很普遍的事,很少有律師從偵查階段一直跟到二審結束。作者不辦理刑事案件,坐在家裡空想出來的邏輯(更換律師就是有罪)倒真是要害死人。

本案最關鍵的問題,門診報告與被害人的陳述這兩份證據,辯護人窮盡一切辦法,無法消極地把它幹掉,辯護人做無罪辯護時,就面臨邏輯不周延的漏洞,當然你也可以在法庭上編造這是舊傷的可能,但是這種方法就違反了消極真實的義務,這個義務是律師的良心與倫理。

所以有人說,你有權在法庭上胡說八道,公眾也有權批評你胡說八道。

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