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【摘 要】《民法典》登記離婚制度中新增的離婚冷靜期規定，和我國登記離婚相關規定的立法目的、離婚雙軌制的立法體系以及我國婚姻立法傳統均不相符，實際上是錯誤借用禁止離婚主義影響下的國外離婚制度的結果。對於判決離婚制度，則應借鑑德國離婚法上的做法，一方面以《民法典》第1079條第2款為依據貫徹離婚原因上的破裂原則，另一方面對包括新增二次離婚訴訟中分居滿一年應準予離婚之規定在內的《民法典》第1079條第3款、第4款的法定離婚理由，進行破裂推定條款、苛刻情況的分類，從解釋論上進行體系化。
目次
一、我國離婚制度的歷史沿革
二、我國現行離婚制度體系
三、德國法上離婚制度體系
四、《民法典》離婚新規定的澄清和體系解釋路徑
五、餘 論
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中有關離婚制度的修訂，是在現行《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）的基礎上增加了以下兩個方面的新規定:一是在登記離婚制度中增加了所謂的離婚冷靜期制度，即規定了離婚當事人雙方向婚姻登記機關提交離婚登記申請後三十日內，任何一方不願意離婚的，可撤回離婚登記申請（《民法典》第1077條第1款），並且在前款規定期限屆滿的三十日內，雙方仍可通過是否親自到婚姻登記機關申請發給離婚證的行為進行「抉擇」，三十日內不申請的視為撤回離婚申請（《民法典》第1077條第2款）。若前後兩款的期限相疊加，冷靜期實際上最長可達六十日。二是在訴訟離婚的規定中增加規定，人民法院判決不準離婚後，雙方又分居滿一年的，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚（《民法典》第1079第5款）。
從《民法典》婚姻家庭編的立法沿革來看，離婚冷靜期制度在2017年9月26日的《民法婚姻家庭編（草案）》室內稿中便已作了規定。而之後2018年4月至2019年12月28日五個版本的《民法典婚姻家庭編（草案）》徵求意見稿，以及2020年5月兩會期間的《民法典（草案）》審議稿，均承襲了室內稿有關離婚冷靜期的規定，除了從室內稿階段到徵求意見稿階段離婚冷靜期制度的條文表述有所變化之外，之後的變化始終不大。而《民法典》第1079條第5款則是在2018年4月之後《民法典（草案）》徵求意見稿階段新加的規定。
一方面，離婚冷靜期的規定，不管是在草案徵求意見期間，〔抑或是《民法典》通過後，〔都在社會上引起了極大的爭議和討論，〔學界對此也給予了一定的關注：〔而在另一方面，《民法典》第1079條第5款有關訴訟離婚中第一次不判離之後，雙方又分居滿一年應準予離婚的新規定，卻幾乎沒有引起較大的關注。2020年5月22日全國人大會議上有關《民法典（草案）》的說明，對這兩個新規定的立法目的作了解釋，即離婚冷靜期制度針對的是當前輕率離婚過多、離婚率攀升導致的婚姻家庭不穩定，《民法典》第1079條第5款這一新增規定則是針對離婚訴訟司法實踐中出現的「久調不判」問題。但這兩處新增條款在整個離婚制度中的體系意義如何，對整個離婚制度有多大的影響，從比較法角度又當如何看待這些新變化等問題，仍待深入研究和考察。因此本文擬從解釋論的角度，結合我國婚姻法立法史，對《民法典》中離婚制度的相關規定以及司法實踐進行梳理，之後再從比較法的視角進行評析。
一
我國離婚制度的歷史沿革
（一）從革命根據地離婚制度到1950年《婚姻法》的離婚制度
1.中華人民共和國成立前革命根據地的離婚制度
這一時期包括離婚制度在內的《婚姻法》立法均是服務於新民主主義革命中廢除封建主義婚姻家庭制度、實行新民主主義婚姻家庭制度的任務。
作為其典型的1931年《中華蘇維埃共和國婚姻條例》第9條中確立了絕對離婚自由。按其規定，不論男女雙方同意離婚抑或男女一方堅決要求離婚的，均「即行離婚」。而之後第10條則規定了「男女離婚，須經鄉蘇維埃或城市蘇維埃登記」的程序。接下來的1934年《中華蘇維埃共和國婚姻法》一方面沿襲了《中華蘇維埃共和國婚姻條例》所確定的離婚自由原則（第10條）和登記離婚程序（第12條），另一方面細化了離婚登記的具體規定，增加了進行離婚登記時，政府須認真審查婚姻雙方所提出的離婚條件，表明當時蘇維埃政府相對於之前，對離婚問題所持的謹慎態度，從而防止離婚自由被濫用。
抗日戰爭、解放戰爭時期各根據地地區性的婚姻條例在繼受上述基本思想和規定的前提下，也進行了細化改革。在離婚程序規定方面，已經對男女雙方自願離婚和男女一方要求離婚在處理程序上加以區別，部分條例以列舉的方式規定了離婚的法定理由。
2.1950年《婚姻法》的離婚制度
1950年《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱1950年《婚姻法》）是中華人民共和國成立後制定的第一部法律，制定過程深受中華人民共和國成立前革命根據地婚姻法立法的影響。
1950年《婚姻法》繼續堅持絕對離婚自由的原則，男女雙方自願離婚以及一方堅決要求離婚的，經區人民政府和司法機關調解無效時，準予離婚（第17條第1款）。程序上對雙方自願離婚的和一方堅決要求離婚的這兩種情形進行區分。對於前者，雙方應向區人民政府登記，領取離婚證，區政府則只需查明雙方離婚確係自願且已適當處理子女財產問題，即發給離婚證（第17條第2款第1句）：對於後者，則先由區政府進行調解，調解不成才轉報縣或市人民法院處理（第17條第2款第2句）。
從立法結果上看，1950年《婚姻法》延續了革命根據地時期婚姻法「革命性」的傳統。這不單體現在1950年《婚姻法》脫離民法而進行單獨立法這一做法上，更加體現在對絕對離婚自由原則的確立上。只不過為了防止離婚自由被濫用，才根據離婚雙方意願之不同而在程序上進行了登記離婚和訴訟離婚的區分以及作出了訴訟離婚中強制調解的細化規定。所以1950年《婚姻法》的離婚制度不僅確立了在堅持絕對離婚自由基礎之上反對輕率離婚的基本立法思想，也奠定了我國離婚制度在程序上實行登記離婚與訴訟離婚雙軌制的基本框架。
（二）1980年《婚姻法》對離婚制度的修改
1980年《婚姻法》修訂的最大爭議點是離婚問題。有關雙方自願離婚的可通過登記離婚的規定沒有引起異議。離婚問題的爭論焦點集中在1950年《婚姻法》第17條第1款第2句有關規定，即「男女一方堅決要求離婚的，經區人民政府和司法機關調解無效時，亦準予離婚」。在此情況下是否即行判決離婚，其本質在於準予離婚的標準是什麼。
雖然從1950年《婚姻法》頒布時起到1980年《婚姻法》正式規定以「感情確已破裂」作為判決離婚的標準為止，相關司法部門就此問題作出過多次回答，但在具體表述上一直有所搖擺，最初的表述以「是否繼續維持夫妻關係」以及「是否繼續同居」作為判決離婚的標準，之後也明確提出過將「感情是否完全破裂」作為離婚標準，而後又提出「夫妻關係事實上是否確已破裂，能否恢復和好為原則」。但在修訂過程中仍然出現了所謂正當理由和感情破裂論之爭。〔最終在1980年《婚姻法》修訂增加了「感情確已破裂，調解無效，應準予離婚」這一判決離婚的審查標準。
因此1980年《婚姻法》對離婚制度的修訂，仍然是在1950年《婚姻法》所確立的框架之內。只是對1950年所確定的絕對離婚自由原則進行了限制。在具體規定上只保留了「男女雙方自願離婚的，準予離婚」的表述（第24條第1句）。與此相配套的是1994年2月1日頒布與實施的《婚姻登記管理條例》，該條例第16條還規定了婚姻登記機關的審查義務，即婚姻登記管理機關有一個月的時間對當事人的離婚申請是否符合條件進行審查。而男女雙方一方要求離婚的則完全被置於訴訟離婚的程序中（1980年《婚姻法》第25條第1款）。同時為人民法院審理判決離婚確立了「感情確已破裂，調解無效」而準予離婚的審查標準。通過1980年《婚姻法》的這一修改及相關配套條例的出臺，一方面根據兩願離婚和單願離婚之不同而在程序上分別實行登記離婚與訴訟離婚的雙軌制已正式確立，另一方面判決離婚中增設的「感情確已破裂」審查標準成為對判決離婚的限制和法院的審查標準。
（三）現行《婚姻法》離婚制度的確立
雖然2001年《婚姻法》的修訂重點已經落在了夫妻財產製法以及家庭關係法上，但由於1980年《婚姻法》所確定的判決離婚中一般性的「感情確已破裂」審查標準在司法實踐中面臨難以適用的問題，在這次修訂中，在總結過去司法實踐經驗的基礎上，以例示加上兜底規定的方式增加了五種訴訟離婚中調解無效應準予離婚的法定情形（《婚姻法》第32條第3款）。這可以看作是對該條第2款「感情確已破裂」這一標準的細化，同時也是對過去司法實踐經驗的歸納和總結。
同時，2001年12月24日通過的《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋一》）也再次重申人民法院在審理離婚案件時不得適用過錯原則。
與這次《婚姻法》修正相對應的則是2003年出臺的《婚姻登記條例》。在登記離婚的程序上，雖然婚姻登記機關仍然具有審查當事人相關材料並且詢問相關情況的義務（《婚姻登記條例》第13條第1句），但只要符合《婚姻法》協議離婚的相關規定，即應噹噹場予以登記，發給離婚證（《婚姻登記條例》第13條第2句）。
二
我國現行離婚制度體系
事實上，在上述歷史背景下，我國婚姻法離婚體系自1950年《婚姻法》以來即一直呈現出登記離婚與訴訟離婚完全分離的雙軌制特點。在兩願離婚的情況下，離婚當事人雙方有絕對的離婚自主權，適用登記離婚程序，無需考慮法定離婚原因。只有在單願離婚且調解不成的情況下，才適用需考慮法定離婚原因的判決離婚程序。
（一）登記離婚的要件
1. 實體法要件
就實體法上的積極要件而言，《婚姻法》僅僅概括性地規定了男女雙方自願離婚的，必須到婚姻登記機關申請離婚（《婚姻法》第31條第2句）。其中強調的是男女雙方的自願性（《婚姻法》第31條第1句）和對離婚後果的協商一致性（《婚姻法》第31條第3句）。而結合《婚姻登記條例》的相關規定，才能得出離婚雙方自願這一要件的具體法定要求，即:雙方應訂立書面的離婚協議（《婚姻登記條例》第11條第1句第3項）：申請離婚登記須滿足親身性的要求（《婚姻登記條例》第10條第1句）：離婚協議中需載明雙方當事人自願離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項達成一致的意見（《婚姻登記條例》第13條第2句）。雖然《婚姻登記條例》第12條規定了三種限制登記離婚的情形，亦即登記離婚的消極要件，此時婚姻登記機關對登記離婚申請不予受理。但第一種未達成離婚協議的限制情形是《婚姻登記條例》第11條第1句第3項的反向規定，實為同一要件的應有之義。第二種有關當事人行為能力的要求是法律行為主體的一般性要求，亦不屬於真正的登記離婚消極要件。第三種結婚登記不是在中國內地辦理的情形雖然可算得上是一種消極要件，但也並非實質性的限制條件，僅屬於行政管轄事實上不能的排除適用規定。因此，有學者認為我國現行立法並無有關登記離婚的實質性消極要件。
2. 程序法要件
在程序法上，依據《婚姻登記條例》的規定，登記離婚的程序須經過申請、審查與登記三個形式要件。在當事人雙方提出申請這一程序上，除了前述的親身性之外，主要的規定在於須到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記（《婚姻登記條例》第10條第1句），並且須提供本人的戶口簿、身份證，本人的結婚證，雙方當事人共同籤署的離婚協議書這三種證件和證明材料（《婚姻登記條例》第11條）。其次是婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查並詢問相關情況（《婚姻登記條例》第13條第1句）。雖然這條規定了婚姻登記機關有審查義務，但卻並未明確此種審查的具體性質。而且由於《婚姻登記條例》第12條所規定的三種消極要件，所以實踐中的審查集中在對這三種消極要件的排除上，和對《婚姻法》及《婚姻登記條例》所規定的雙方自願離婚以及相關問題已得到適當處理這兩個積極要件的確認上。換言之，這裡的審查更多是基於離婚登記制度而對登記所需要件進行審查，而非對離婚當事人具體婚姻狀況的審查。此外，2003年《婚姻登記條例》刪除了1994年《婚姻登記條例》中所規定的自當事人申請離婚之日起，婚姻登記機關可以對協議離婚是否符合法定離婚條件進行一個月的審查。因此這裡的審查應當理解為離婚登記作為一種具體行政確認行為而進行的形式性審查。最後，婚姻登記機關若確認離婚申請符合法定離婚條件，應噹噹場予以登記，發給離婚證（《婚姻登記條例》第13條第2句）。
（二）判決離婚中的離婚原因與程序
1. 判決離婚的離婚原因、認定及限制
當男女雙方只有一方要求離婚時才能以訴訟方式進行離婚，並且在法院調解無效的情況下，才由法院進行審查，在確定法定離婚原因「感情確已破裂」存在的情況下，通過判決的方式準予離婚（《婚姻法》第32條第1款、第2款）。而之後《婚姻法》又以例示的方式規定了某些重大情形下（《婚姻法》第32條第3款5項、第4款）具體的離婚原因來作為「感情確已破裂」這一一般性離婚原因的補充。
儘管以1980年起，《婚姻法》就明確規定了判決離婚中的法定離婚原因是「感情確已破裂」，但是此種表述在學界始終存在爭議，雖然不乏贊同者列舉了從社會觀念、意識形態到歷史實踐等六種支持理由，但更多的是質疑。質疑的理由包括:法律只調整人的行為，而並不調整諸如情感等精神範圍：婚姻關係不僅僅是情感關係，而是包括夫妻雙方物質生活、精神生活以及性關係在內的一種兩性生活共同體，感情破裂在表述上範圍過窄，無法全部涵蓋；感情確已破裂主觀性過強，無法作為判決離婚標準從客觀上進行準確把握和判斷，在審判實踐中存在操作上的極大困難：作為標準締結、維持婚姻關係的因素很多，感情只是其中一種，而且現實中亦存在不以感情締結和維繫婚姻的情況，以感情是否確已破裂作為判斷婚姻是否應當維持實際上是以此判斷婚姻有價值與否，在價值判斷上是不盡如人意的：以感情破裂為標準從比較法上來看是對普遍的破裂離婚原則的誤讀等。
因此，現行法上「感情確已破裂」這一離婚原因的含義和認定存在較大的分歧。有觀點認為，夫妻感情破裂指的僅僅是夫妻感情關係已經不復存在且無可挽回，故而應當依照之前司法實踐中所總結的「四看」來判斷以及認定夫妻感情是否破裂。另有觀點則認為，應當按照普遍性的破裂原則，以客觀上夫妻的共同生活已不復存在並且不能期待雙方恢復共同生活作為感情破裂的標誌，並以此進行判斷。但無論是何種定義，在以夫妻（感情或婚姻）關係已經不復存在，且已經無可挽回來作為對「感情確已破裂」這一要件的解釋上，卻無爭議。
此外我國《婚姻法》在2001年修訂之後對離婚原因同時採用例示主義，因此在存在下列情況時，調解無效，應準予離婚:（1）重婚或有配偶者與他人同居的：（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的：（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的：（4）因感情不和分居滿二年的：（5）其他導致夫妻感情破裂的情形（《婚姻法》第32條第3款）以及一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚（《婚姻法》第32條第4款）。其中第3款第5項為兜底條款，從其表述上看應該可以得出《婚姻法》第32條第3款與第2款的關係在於，一旦出現第3款所規定的情形時，只需調解無效，即可準予離婚，無須再審查此時感情是否確已破裂，具有一定的離婚原因推定效力。而《婚姻法》第32條第4款有關一方宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟時的情形以及第3款第4項分居滿兩年的情形則表明，在這兩種推定中主要考慮的仍然是感情在客觀上是否破裂，而不考慮夫妻雙方中的一方是否有過錯。只有《婚姻法》第32條第3款前三項才明確將婚姻中一方的重大違反婚姻義務或者過錯作為推定感情確已破裂的因素。
為了突出對現役軍人的保護以及在懷孕等情況下對婦女的法律保護，《婚姻法》還對這兩類主體的配偶向法院提起離婚訴訟的權利進行了限制。《婚姻法》第33條規定，現役軍人的配偶要求離婚須徵得軍人同意，除非軍人一方有重大過錯。按照主流觀點，在此情況下即使可以確定夫妻感情確已破裂，但軍人一方不同意離婚的，仍然不能離婚。
《婚姻法》第34條則限制了男方在女方懷孕期間、分娩後一年內或中止妊娠後六個月內的離婚訴訟權。但例外的情形是女方提出或者人民法院認為確有必要受理男方離婚請求。這裡的「確有必要」，按照通說主要是指以下兩種情形:確實存在雙方無法繼續共同生活的重大而緊急的情況，如一方生命、人身安全受另一方威脅，女方懷孕的原因在於與他人通姦。
2. 判決離婚的程序性規定
對判決離婚影響較大的程序性規定，主要是《民事訴訟法》上針對離婚訴訟案件的原告規定了不予受理的限制，即判決不準離婚的案件，原告在沒有新情況、新理由時，在六個月之內又起訴的，不予受理（《民事訴訟法》第124條第7款）。這一起訴的消極要件本身源於審判慣例，目的在於防止離婚訴訟被濫用。
但實際上，我國各地基層法院在審理離婚案件時普遍存在的情況是，首次不判離，然後通過《民事訴訟法》第124條第7款進行「二次離婚訴訟」並普遍予以判離。形成這種情況的原因一方面在於採取判決形式準予離婚的情形增多以及判決離婚訴訟中對「感情破裂」判斷的困難，另一方面還在於對長期以來離婚訴訟中存在的調而不判現象的糾正以及法官普遍面臨結案率等的壓力。
三
德國法上離婚制度體系
與我國離婚制度上長期以來面臨的尷尬處境相比，比較法上尤其是德國法上的離婚制度在實踐運行中頗多合理的經驗，值得關注。
（一）離婚原因
1. 破裂原則的確立
通常認為，目前的德國離婚法是根植於1977年1月1日生效的《婚姻和家庭法改革一號法》，該法確立了離婚原因上的婚姻破裂原則（Zerrüttungsprinzip）。
因此德國《民法典》（以下簡稱德民）規定，離婚的唯一原因就是婚姻已經破裂（德民第1565條第1款第1句）。而法律又進一步對婚姻破裂進行定義，即配偶雙方的（婚姻）生活共同體（Lebensgemeinschaft）已不再存在，並且也無法期待雙方能夠恢復生活共同體（德民第1565條第1款第2句）。這事實上也是對德民第1353條第2句所規定的建立全面生活共同體這一結婚法效的回應，因全面停止生活共同體的面向將來性而被稱為「婚姻生活共同體的廢止」（Aufhebung）。
因此在裁判離婚的前提下，法院必須根據這一離婚條件對婚姻關係的破裂程度進行「謹慎的實質個案審查」（sorgf ltige materielle Einzelfallprüfung），分為兩步:一是配偶雙方的婚姻生活共同體是否已不復存在：二是是否能期待兩者在將來恢復婚姻生活共同體（所謂的Zukun-ftsprognose，未來診斷）。而司法實踐對於認定婚姻破裂，也逐漸形成了以下幾個具體標準:（1）如果可以判定至少配偶一方確定地不想與配偶另一方繼續共同生活，那麼婚姻即可被認為已經破裂了：（2）必須是對相關情況進行全面評價，僅僅憑藉離婚申請方提出的婚姻破裂單獨聲明，無法完全判定婚姻破裂：（3）法院在判斷時主要考慮的是，個案中婚姻生活共同體是否在主觀上已經無可挽回地破裂了，而並非婚姻生活共同體的客觀情形。
2. 婚姻破裂的推定
即便有了上述幾個司法實踐中總結出來的婚姻破裂標準，法院通過審查來確定婚姻已破裂仍然是非常困難的，尤其是在僅有一方要求離婚的情況下。法院必須深入考察夫妻內部關係，而這有可能過多涉及婚姻內部隱私。故而法律另行規定了兩種婚姻破裂的推定（Vermutung）要件:（1）雙方分居一年以上，並且雙方申請離婚或者被申請一方同意離婚的，就不可辯駁（unwiderlegbar）地推定婚姻已經破裂（德民第1566條第1款）：（2）雙方分居三年以上的，亦不可辯駁地推定婚姻已經破裂（德民第1566條第2款）。
只要離婚申請符合德民第1566條第1款或者第2款的推定條件，便無須再根據德民第1565條第1款第2句進行實質的破裂審查，可以逕行認定婚姻已經破裂這一法定離婚原因。
3. 苛刻情況下的提前離婚
雖然德民第1565條第1款第2句規定了婚姻破裂作為離婚的唯一原因，但根據德民第1565條第2款的規定，配偶雙方分居未滿一年的，只有當婚姻的存續由於配偶一方自身原因而對申請的配偶一方而言意味著無法忍受的苛刻（unzumutbare H rte）時，才能離婚。這意味著，當不存在無法忍受的苛刻情況時，德民第1565條第2款對德民第1565條第1款第2句的適用進行了一年分居的時間限制。
這一規定的目的性和正當性一直都有爭議。按照德國聯邦最高法院的判決，這一方面是為了避免夫妻情緒激動之下倉促提出離婚，另一方面主要是用於判斷婚姻破裂的情形，避免單方破裂情況下權利的濫用。
而在構成要件上，除了婚姻的延續本身對申請人而言意味著無法忍受的苛刻，且無法忍受的原因必須存在於配偶另一方身上之外，配偶另一方還應當有嚴重違反婚姻義務的行為，例如嚴重的虐待、嚴重不履行扶養義務等。
4. 苛刻條款作為婚姻解除的障礙
與苛刻情況下提前離婚相反的是，在某些例外情況下，即使婚姻已經破裂，但考慮到子女的利益或者對配偶一方而言婚姻在法律意義上的存續仍具有重要意義，此時就不允許離婚。這就是所謂德民第1568條苛刻條款對離婚權利的限制。
在考慮子女利益方面，如果婚姻存續期間所生子女尚未成年，並且出於對子女利益的考慮由於特別原因而必須例外地維持婚姻，即使此時婚姻業已破裂也不應該解除婚姻（德民第1568條第1款情況一）。但是這一規定在實踐中，除了離婚可能導致子女自殺危險這樣極端的情況下，極少被適用。
對被申請人的苛刻方面，如果並且只要離婚對於拒絕離婚的被申請人而言，由於非正常的情況而會構成較為嚴峻的苛刻，以至於在考慮申請人利益的情況下，也有必要例外地維持婚姻時，即使婚姻已經破裂，也不應該離婚（德民第1568條第1款情況二）。此種苛刻條款針對的是單願離婚，並且在離婚會導致不願離婚的配偶一方在精神上、社會生活上或者經濟上遭到非正常困難的情況下才可以援引。
（二）離婚程序
離婚須根據配偶一方或者雙方的申請，以法院的裁判進行（德民第1564條第1句）。只有在離婚裁判發生既判力時，婚姻才會被解除（德民第1564條第2句）。
2009年9月1日起，經過家事程序法改革之後，離婚程序不再被規定在《民事訴訟法》中，而是規定在《關於家庭事件和非訴事件程序法》（Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit）（以下簡寫為FamFG）中，屬於「婚姻事件」（FamFG第121條第1項），由家庭法院管轄。這導致離婚程序不是根據「起訴」，而是根據雙方或者一方的申請而發生（FamFG第124條）。從名稱上看，離婚雙方也分別相應地由原告與被告改稱為「申請人」或者「被申請人」。同時離婚程序因屬於婚姻事件，一方面不適用辯論原則，採用職權調查原則（Untersuchungsgrundsatz），亦即法院應當依職權查明和裁判相關、但是當事人未提供的事實（FamFG第127條第1款）：另一方面實行強制律師代理（Anwaltszwang），即當事人實施任何訴訟行為，都必須由法院許可的律師代理（FamFG第114條第1款）。雖然這些程序法上的變化使得離婚程序在形式上有別於德國一般民事訴訟程序，但這些形式上的變更，主要是考慮家事案件與一般民事訴訟案件的差異，在人身屬性和私密性方面都有特別的要求，而需要在程序法上進行特殊、專業和集中化的裁判。從實質上來看這仍然是一種通過法院訴訟而進行的裁判離婚。
因此德國法上的離婚（Ehescheidung）概念仍被理解為基於特定離婚原因、通過法院的裁判而面向將來解除婚姻。
（三）德國離婚法中的兩願離婚
綜上所述，通過破裂推定的規定，即配偶雙方分居一年以上並且雙方都同意離婚這兩個要件（德民第1566條第1款），德國法上也允許配偶雙方一致同意而解除婚姻，即所謂兩願離婚（dieeinverst ndliche Scheidung）。只是受限於程序性要求，雙方仍然需要以雙方申請離婚或者一方提出離婚申請而另一方表示同意的方式向法院提起離婚申請（FamFG第134條第1款），由法院依據概括式破裂原則批准雙方離婚。在德國家事程序法改革前，兩願離婚雙方在提出申請前還必須在程序法上滿足已就離婚的重要後果達成一致這一條件，才可在破裂推定的基礎上進行兩願離婚（《民事訴訟法》第630條第1款和第3款）。之後的新家事程序法取消了此項規定，只要求當事人在離婚申請中申明雙方是否已經就重要的離婚後果達成協議即可（FamFG第133條第1款第1項）。
如果配偶雙方分居不滿一年，就無法根據德民第1566條的推定破裂提出離婚申請，只能根據德民第1565條第1款第2句規定的離婚基本條件提出申請。這意味著法院需要從客觀上出發判斷婚姻是否破裂。只是由於受限於德民第1565條第2款的限制，即使雙方均存在離婚意願，除非有苛刻情況，否則也必須遵守一年分居時間的要求。
（四）德國離婚制度的特點與形成根源
德國離婚制度最大的特點在於，不論是兩願離婚抑或是單願離婚，始終堅持完全由法院決定是否批准婚姻雙方離婚，即所謂法院的離婚壟斷（das gerichtliche Scheidungsmonopol）。同時對離婚原因原則上採用概括式的破裂原則，即所有離婚原則上均需具備婚姻破裂這一法定原因。在這兩大具有限制離婚自由之作用的前提下，通過破裂推定製度以及苛刻情況下的提前離婚制度，儘可能地賦予雙方離婚自由以及減輕法院在判決過程中的審查負擔。同時為了防止極端情況下因離婚造成其他優先受保護的法益受損，又通過苛刻條款對此種限制前提下的「離婚自由」再一次進行一定的限制，從而實現法益保護的平衡。
但從歷史角度看，德國這一複雜離婚制度形成的原因還是其文化中長期存在的禁止離婚主義。而這一點如同大部分歐美國家一樣，也同樣是受到了基督教婚姻觀形塑的結果。按照基督教教義，婚姻不僅僅是神所安排的，結婚雙方形成的是一種「骨肉融合」的一體關係，結婚雙方終身不可分離。在後來的使徒時代，使徒保羅更是用婚姻比喻基督與教會的關係，使得基督教信仰中的婚姻具有神學上的神聖（sakral）色彩。這一點從目前德國法上對婚姻的定義便可一窺端倪。因此從中世紀開始天主教教會不僅將婚姻列為基督教七大聖禮（sieben Sakramente）之一，而且嚴禁信徒離婚。之後的新教各教派雖然沒有將婚姻列為基督教聖禮之一，也沒有絕對禁止離婚，但仍然需要一方嚴重違反婚姻義務才可以離婚，即所謂離婚過錯原則（Verschuldensprinzip）的濫觴。
在之後發展起來的民事婚姻當中，即使離婚的判斷權從教會手中收歸為國家行使，這一套有關婚姻的觀念以及由此發展起來的禁止離婚主義或者新教教派所提倡的離婚過錯原則也被國家立法所繼承。即便後來因男女平權運動的興起，離婚法歷經改革之後完全採納了破裂原則，基督教的婚姻觀和禁止離婚主義仍在離婚立法基礎上產生了決定性的影響。
四
《民法典》離婚新規定的澄清和體系解釋路徑
（一）對登記離婚新規定冷靜期的澄清
在吸收了《婚姻登記條例》相關程序的規定（《民法典》第1076條）以及對程序性事項加以細化之後（《民法典》第1080條規定了離婚登記完成即產生婚姻關係解除的效力），我國《民法典》對登記離婚制度的規定相比於《婚姻法》中的規定有了很大的完善和進步。但《民法典》第1077條有關離婚冷靜期的規定在體系上適當與否卻仍需澄清。
1. 中德兩願離婚的差異性
從上述分析可以得知，德國法上分居制度的設立，儘管具有防止配偶雙方輕率離婚的作用，某種意義上類似於冷靜期，但是在判決離婚以及概括式破裂主義的前提下，更多的是通過「不可辯駁的推定」制度經由法定分居期間而達到婚姻已經破裂這一唯一的法定離婚原因，從而減輕實踐中法院判斷婚姻是否已經破裂的難度。尤其是在兩願離婚的情況之下，通過分居制度的設立，最大限度地突出了雙方的離婚意願在離婚中的作用，甚至和協議登記離婚在某種程度上具有相似性。然而其最終目的仍然是為了達到由法院判斷婚姻是否已經破裂。在兩願離婚中當事人雙方的離婚意思和最終的婚姻狀態之間始終存在著法定離婚原因以及法院對離婚原因的判斷這雙重障礙，從而導致離婚雙方對離婚原因和離婚程序均無完全自主權。
與此相反的是，我國離婚制度中，既不採用概括式的破裂主義，對於兩願離婚和單願離婚在程序上也一直是分離的。對於兩願離婚，由離婚當事人雙方通過協議再經婚姻登記機關登記離婚，只有對於單願離婚且在法院調解不成功的情況之下，才需通過法院裁判程序審查「感情確已破裂」這一法定原因，進而對是否準許離婚作出判決。在兩願離婚的情況下，一方面當事人雙方的離婚意思無需經過法定離婚原因，本身可直接決定婚姻狀態，另一方面婚姻登記機關的審查也並非判決程序中的「職權調查」，而僅僅是依據法定要件對當事人的離婚意願進行確認的行政行為。
2. 體系上的歸類困難
因此，從體系解釋的層面看，在我國協議登記離婚制度中最長達六十日的離婚冷靜期設置，因缺乏概括性法定離婚原因這一基礎，在體系上無法適當歸類。又因實行的是通過行政確認行為進行登記離婚，無需進行實質性審查，婚姻登記機關的審查及登記行為實際上和離婚冷靜期無涉，無法經由外界幹預來達到調和夫妻關係的目的。對婚姻登記機關的登記行為亦無益。甚至在效率導向的行政領域內，離婚冷靜期的設置反而有礙行政機關辦事效率的提高，造成離婚流程冗長，增加離婚當事人及婚姻登記機關的時間和人力成本。甚至有引發協議登記離婚向訴訟離婚分流之虞，加劇本就不堪重負的基層法院離婚判決的壓力。
3. 在制度目的與歷史觀念上的矛盾性
立法說明中所闡述的設置離婚冷靜期的唯一理由是，防止輕率離婚，背後的目的其實是為了降低近年來逐漸攀升的離婚率，試圖以強行讓婚姻當事人雙方「冷靜」的方式使其「重歸於好」。然而我國離婚制度立法一直以來根植於革命性，兩願離婚採用登記離婚的方式從一開始就與廢除具有極大人身束縛性的封建婚姻家庭關係這一目的相聯繫。而且我國在歷史上也不存在基督教婚姻觀以及與此相聯繫的禁止離婚主義的影響。因此，這一帶有濃重限制、甚至禁止離婚主義色彩的唯一理由本身，與協議登記離婚制度的設立目的以及我國的歷史文化傳統均不相容。
4. 法理層面的反思
從法律作為行為規範的角度來看，是否需要以及可能通過法律來促成婚姻當事人情感上的和睦也是值得懷疑的。當一樁婚姻已然無可挽回地破裂時，以「規制情感」為目的的行為強行法，其最終結果只能是限制了婚姻雙方當事人最基本的離婚自由權利。
（二）對判決離婚規定的體系性解釋
《民法典》中有關判決離婚的規定，除了第1079條第5款外，其他的規定基本因襲了《婚姻法》中的相關規定。即便是《民法典》第1079條第5款，也可以從前述的離婚訴訟在審判實踐遵循的「二次訴訟」慣例中尋得痕跡。不過更重要的是，在體系上如何對這些規定予以歸類（zuordnen）及解釋。在此，不妨以德國法上的離婚體系作為參照，以離婚原因之認定為核心，對我國單願離婚中判決離婚的體系進行梳理。
1. 離婚原因
《民法典》第1079條在離婚原因的具體規定上仍然維持了具有爭議的「感情確已破裂」的表述，在立法例上也保持了《民法典》第1079條第2款一般性規定加上第3款例示性規定的模式，同時引入了第5款在「二次離婚訴訟」中以一年的分居時間為標準來判決準予離婚。
實際上，從上文我國的婚姻法立法史梳理中可以發現，在1980年《婚姻法》規定「感情確已破裂」之前，司法實踐中對於在判決離婚中如何認定應準予離婚，在立場上是搖擺不定的，「感情破裂」以及「關係破裂」這兩種說法都存在。而且在1989年的批覆中所確定的「四看」原則也並非僅限於對「夫妻感情」的審查。我國離婚法相關解釋中以感情已不復存在且無可挽回作為認定感情確已破裂的標準這一點，事實上與德民第1565條有關婚姻破裂的定義並無二致。因此，不論是採用「感情破裂」還是「關係破裂」的表述，甚至於德國法上最具概括性的婚姻「破裂」概念，都由於其既屬於一般條款（Genralklausel），又牽涉到人類關係中最為複雜多變的婚姻關係，故而在司法實踐中面臨著如何審查、判斷進而適用於具體案件的難題。即便如德國法在司法實踐中進行類型化（Typisierung）之後，對其進行直接的審查和判斷仍然面臨著巨大的困難。而《民法典》第1079條第3款的例示性規定因為之前司法實踐中長期存在的「調而不判」以及「二次離婚訴訟」的審判慣例，實際上在幫助推定離婚原因的認定上作用仍然十分有限。
因此，在目前《民法典》第1079條引入第5款的契機之下，在未來的司法實踐中是否可以考慮，賦予《民法典》第1079條第3款第4項和第5款這兩種無過錯且均以分居期限為標準的離婚原因推定情形，類似於德國法上不可辯駁的破裂推定效果，從而形成首次離婚訴訟時兩年分居時期，二次離婚訴訟時一年分居時期的有區分性的破裂推定要件。這樣，在維持原有實證法體系不變的情況下，建立具有實質要件意義的分居制度，既可以有效減輕大部分判決離婚案件中法院的判斷負擔，同時也給予離婚雙方一定的考慮期限。
2. 苛刻情況下的離婚
我國離婚法從一開始便採取了兩願離婚與單願離婚在程序上分離的方式，且兩願協議離婚並未受制於「感情確已破裂」這一離婚原因，因此，在與婚姻一方嚴重過錯相聯繫的《民法典》第1079條第3款前三項以及具有兜底性質的第5項的「感情確已破裂」推定情形上，無需考慮類似德民第1565條第2款中苛刻情況下的最短分居期限限制。
因此，在今後司法實踐的解釋中，僅需考慮《民法典》第1079條第3款前三項及第5項的體系定位即可。一方面，可以與《民法典》第1079條第3款第4項和第5款的無過錯破裂推定相區分：另一方面，可以將主要以一方嚴重過錯因素為主的《民法典》第1079條第3款前三項，與在解釋上具有開放性的《民法典》第1079條第3款第5項相結合，構成法官據以徑直判決離婚的苛刻情況。以此可以避免以往司法實踐中，即使在《民法典》第1079條第3款前三項規定的情況下仍有依據《民法典》第1079條第2款認定未達「感情確已破裂」的標準，從而不準予離婚的情形。
3. 限制婚姻中特定一方提出離婚的權利
《民法典》第1081條及第1082條的規定，在某種程度上可以看作為了某種更加值得保護的法益，而由立法者強制規定在特別情況下，限制婚姻主體中的一方提出離婚的權利。就規定效果而言，類似於德國法上的婚姻解除障礙。
問題在於，由於法律條文語言表述上的模糊性，如《民法典》第1081條規定為「要求離婚」以及第1082條規定的「不得提出離婚」，單從表述本身很難判斷這是實體法上的婚姻解除消極要件，抑或是對離婚訴權的限制。只是通過《民法典》第1082條的但書規定，才可得出應當將其認定為對配偶一方離婚訴權的限制。
從體系性角度考慮，《民法典》第1081條及第1082條所規定的兩種具體情形固然可以認定為限制了配偶一方的離婚訴權，在這兩種具體情況下配偶一方提出離婚時，法院即可直接駁回。但在但書所規定的受理的情況下，不妨借鑑德國法上離婚解除障礙的規定，將離婚一方的嚴峻苛刻情況作為一種婚姻解除的概括性消極要件，在離婚審理程序的最後由法官進行審查，進而在具體的個案中予以類型化，最終使判決離婚制度在適用中更加靈活與周延。
五
餘論
離婚率攀升的根本癥結並非所謂法律制度的「漏洞」，而是在於社會經濟發展過程中產生的社會觀念變遷，最終導致個人原子化這一社會結構的變更。而婚姻制度在人類歷史上所經過的類型遠遠大於我們現今所能看到的，因此不必對因社會結構的自然變化所產生的婚姻制度本身的變遷產生擔憂。「直至死亡將我們分離」（Till death us dopart）已不再是宗教式的婚姻教條，而僅僅成為了人們期待理想愛情的一句誓言。即便考慮到家庭制度的穩固對整個社會穩定所帶來的重大意義，降低離婚率本身也是一項綜合「社會治理」（socialgovernance）的過程，並非個別法律條文的修改所能阻止的。婚姻作為人類社會中的一項制度，不僅僅遠遠早於法律，甚至也早於國家的誕生，法律在對這一根本制度的法律規範進行修訂時，需要考慮這一制度自身的發展特點及其所根植的歷史文化背景。
在《民法典》編纂塵埃落定之際，不論其具體規定如何，仍應轉向以法律實證主義（Ge-setzespositivismus）為導向的體系化解釋。就離婚法而言，應該立足於我國立法傳統上的離婚自由與謹慎離婚這兩大原則，在現有離婚雙軌制的框架內，一方面將離婚法上的相關實體法規定法教義學化，保證判決結果的可預測性，另一方面通過家事程序法等特別程序，使判決離婚程序進一步專業化，力求在離婚程序上保障當事人利益的同時，使離婚原因審查及判斷更具可操作性。
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