宿敏：抵押權預告登記制度法律適用問題探析｜法官說

內容摘要：司法實踐中，對於抵押權預告登記的法律適用存在較多爭議。鑑於抵押權預告登記與所有權預告登記存在本質區別，抵押權預告登記制度應以促進預告登記高效轉化為抵押登記、保障主債權實現為宗旨。適用抵押權預告登記制度的失效規定時，「三個月」期間應從登記權利人「知道或應當知道」能夠進行不動產登記開始時起算，且三個月期間過短，不利於保障主債權的實現。關於抵押權預告登記應否享有優先受償權的問題，首先應簡化抵押權預告登記轉化為抵押登記的申請條件；法院可判決購房人於合理期間內辦理抵押登記手續，逾期不辦理登記的，在房產具備流通條件的前提下，權利人即享有優先受償權。

關鍵詞：抵押權預告登記 所有權預告登記 優先受償權

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文/宿敏 青島市中級人民法院金融庭副庭長

註：本文發表於《山東法官培訓學院學報》（山東審判）2018年第5期

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導論

2007年頒布實施的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）第20條確立了不動產預告登記制度。該條規定：當事人籤訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。近年來，司法實踐中適用該條規定處理抵押權預告登記糾紛時產生諸多爭議，集中體現在抵押權預告登記權利人是否享有優先受償權問題。2014年《最高人民法院公報》第9期刊登的《中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案》[1]明確認定預告登記不同於本登記，不能使登記權利人取得物權。以該判決為發端，以是否享有優先受償權為核心的抵押權預告登記法律適用問題引起廣泛討論，成為民商法最集中的爭議問題之一。2016年第14期《人民司法（案例）》以「預購商品房抵押權預告登記權利保護研究」為主題，刊登了浙江省溫州中院、福建省福州中院以及上海市第一中院的三篇案例分析以及最高院法官的論文。其中，浙江省溫州中院、福建省福州中院的二篇案例分析原則上均認可抵押權登記權利人有權享有優先受償權，[2]而最高院法官的論文重申預告登記不是本登記，不享有優先受償權。[3]放眼民商法領域，能夠引發觀點如此針鋒相對的規定和制度並不多見。同時，抵押權預告登記制度的法律適用問題不僅涉及眾多案件，而且關係到房產按揭市場的秩序穩定與金融安全。因此，筆者試對抵押權預告登記制度的法律適用進行探討，以期拋磚引玉，有助於該制度的修正與完善。

一、中德預告登記制度的比較法分析

（一）《物權法》預告登記制度的立法意旨

抵押權預告登記是預告登記制度的組成部分，探討抵押權預告登記制度的法律適用問題首先應以對不動產預告登記制度的梳理為基礎。對於該條的立法意旨，最高人民法院物權研究小組編著的《<中華人民共和國物權法>條文理解與適用》（以下簡稱《物權法條文理解與適用》）可以提供基礎而重要的參考。「預告登記，即為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記。預告登記制度，為德國民法學者在中世紀所創立。預告登記所登記的不是現實的不動產物權，而是將來發生不動產物權變動的請求權，它是在確定的財產權登記條件還不具備時，為了保全將來財產權變動能夠順利進行，而就相關的請求權進行的登記。」[4]

（二）德國物權法與我國物權法「預告登記」制度的比較分析

鑑於我國物權法的預告登記制度以德國預告登記制度為肇始，因此，關於我國抵押權預告登記制度的的理解與適用應以兩國物權法預告登記制度的比較分析為前提。二者的相同之處除了均以「預告登記」為名，主要在於二者的目的、效力和法律性質相類似：都是以保全「將來發生」不動產物權變動為目的；都需要在不動產登記機關進行登記；都使被登記的請求權具有排他效力，即使後來發生了未經預告登記權利人同意的與該項請求權內容的不動產物權處分行為時，該處分行為對預告登記權利人不發生效力。[5]但是，除了這些眾所周知的相同之處，筆者認為，二者從法理基礎到具體內容都存在較大差異，並且這些差異與我國抵押權預告登記制度適用中「困境」密切相關，有必要予以廓清。

1.法理基礎不同。德國物權法預告登記制度的法理基礎是其著名的「債權行為與物權行為區分原則」。[6]詳言之，是指當事人之間已經達成債權合意，但未達成物權契約，因此，不能進行正式的物權登記。但是，為了保障債權人的合法權益，可以進行「預告登記」，在雙方日後達成物權契約時進行正式登記前這個期間，預告登記權利人實質可以享有排他權利。依據德國物權法的規定，嚴格意義上，只有物權才具有排他效力，因此，預告登記賦予「債權請求權」（與物權相對應）以排他效力，具有「雙重特徵」。[7]而我國物權法並未確認「債權行為與物權行為區分原則」，「關於不動產物權變動原因與結果關係問題，通說認為，我國現行法律採債權形式主義，又稱意思主義與登記或交付之結合，即物權因法律行為發生變動時，當事人之間除有債權合同外，尚需履行登記或者交付的法定形式。」[8]雖然我國物權法借鑑了德國物權法中預告登記制度，但我國預告登記制度重在保障不動產（尤其是商品房）未完工即出售過程中購房人的合法權益，並不具有普遍意義上的「賦予債權請求權以排他效力」。在我國，當事人之間事實達成了「物權契約」，只是因為標的物還未建成，不能辦理正式產權登記，因此，通過預告登記制度保護債權的排他效力。與德國物權法預告登記制度普遍意義上的「賦予債權請求權以排他效力」相比，我國物權法預告登記制度更主要地體現為「使權利人對建成後的房產享有排他效力」。

2.預告登記的適用情形不同。首先，德國民法典第883條[預告登記的性質和效力]規定：為保全目的在於轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，也準許為預告登記。我國臺灣地區民法則將預告登記的適用範圍界定為：為保全土地權利轉移之請求權、為保全土地權利內容之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。由此可見，德國物權法（包括臺灣地區物權法）的預告登記制度只適用於「土地上」的請求權，並不存在針對不能辦理產權登記的、在建房產而創設的預告登記制度。究其原因，可能系因為德國的預售房制度通過訂立個性化的購房合同和按照工程進度分期支付房屋價款，大大化解了購房者和地產商之間的風險及糾紛。[9]其次，德國民法典第885條[預告登記的登記]規定：（1）預告登記根據臨時處分或者根據預告登記所涉及的土地或者權利的人的同意進行登記。（2）在登記時，為了詳細說明應保全的請求權，可以引用臨時處分或者登記許可證。[10]德國的民事訴訟保全制度包括假處分（又譯為臨時處分，德文均為Einstwelige Verfugung）和假扣押（Arrest）。[11]根據德國民事訴訟法第935條的規定，假處分是指在訴訟過程中，關於訴訟物現狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴卻無法執行標的物，而對其做出的一種限制處分行為。[12]據此，德國民法典將假處分即納入實體法的規範之中，使債權人在財產保全之際就取得類似擔保物權人的地位，既能夠給予債權人強有力的保護，又使得基於契約產生的抵押權等權利和基於保全程序產生的權利之間的競合與衝突能夠在同一個法律體系中得以解決。而我國物權法並無類似之規定，使得實體權利和訴訟保全權利之間的衝突與矛盾一直未得到系統性的制度化解決。

3.消滅原因不同。德國民法典並未對預告登記的消滅原因作出明確規定。在學理上，預告登記的消滅原因主要包括：（1）請求權消滅；（2）受預告登記保護之債權人廢止預告登記；（3）假處分命令之取消；（4）除權判決；（5）預告登記附有解除條件時，隨該解除條件之成就而消滅。[13]我國物權法則規定，預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。該款規定系我國物權法的獨創，司法實踐中對於該款規定的理解適用也存在很多爭議。

通過上述分析對比，筆者以為，我國物權法的預告登記制度雖然名義上借鑑了德國物權法的預告登記制度，但二者在法理基礎、制度背景、適用情形、消滅原因等方面均存在不同程度的差異，因此，我國的預告登記制度具有鮮明的「中國特色」。有鑑於此，探討抵押權預告登記的法律適用問題，應以我國國情和制度環境為基礎進行審視和研究，方能有的放矢，更好發揮該制度的價值和作用。

二、抵押權預告登記與所有權預告登記的比較分析：抵押權預告登記制度現實困境的根源

如前所述，我國物權法設定不動產預告登記制度的背景和目的主要是為了賦予房產預售過程中的購房人以排他效力。「以不動產交易為例，在商品房預售中，買受人因未完成登記而無法取得所有權，有必要建立預告登記制度，使被登記的請求權具有物權效力，即具有排他效力，使其不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，也可以對抗任意第三人。即使後來發生了未經預告登記權利人同意的與該項請求權內容相同的不動產物權處分行為時，由於該預告登記的請求權具有排他效力，足以確保預告權利人不受損害」。[14]由此，筆者以為，我國預告登記制度是以「所有權預告登記」為內設前提的，尤其是失效條款的規定，明顯是為了督促購房人在房產符合辦理產權登記的情況下儘早申請，以實現購房人、房地產開發商之間權利義務的平衡保護。物權法實施以來，關於所有權預告登記的爭議極少，說明物權法第20條規定既從根本上解決了商品房預售合同中「一房多賣」問題，又實現了購房人與開發商的平等保護。但同時，關於抵押權預告登記法律適用的爭議較大。筆者認為，問題根源在於抵押權預告登記所涉及的法律關係、利益關係、立法意旨等均與所有權預告登記存在本質差異，而這種本質差異未得到立法和司法足夠的重視。以解決商品房預售過程中「一房多賣」問題為目標的不動產預告登記制度（第20條規定）是以所有權預告登記為制度設計的出發點和落腳點，並未對抵押權預告登記問題進行充分考量。因此，簡單將第20條規定直接套用在抵押權預告登記關係中，必然導致各種問題和爭議。由此，有必要對抵押權預告登記和所有權預告登記在法律關係、利益關係等方面的聯繫與區別進行系統分析，為完善我國抵押權預告登記制度奠定基礎。

（一）聯繫：主從關係

商品房預售合同的雙方當事人分別是房地產開發商和購房者。實踐中，購房者往往在支付首付款後，通過銀行按揭貸款方式支付剩餘房款。為了保障債權實現，銀行一般會和購房者籤訂預告抵押借款合同。鑑於作為買賣標的物的房產正處於建造過程中，所有權仍在房地產開發商名下，而房地產開發商已經收到全部房款，故購房者可辦理所有權預告登記、銀行可辦理抵押權預告登記以維護各自權益，購房者和銀行作為登記權利人，均得在房產符合辦證條件時申請辦理登記，以享有正式物權。值得說明的是，商品房預售過程中，在辦理所有權預告登記後，購房者便成為相關房產的登記權利人，開發商則為現實權利人。但是在抵押權預告登記關係中，辦理抵押權預告登記後，債權銀行成為登記權利人，如果將相對方即購房者稱為「現實權利人」並不準確，反而容易引起混淆，筆者以為將其稱為抵押權預告登記義務人更為準確和合理。[15]

（二）區別：制度宗旨不同

1.辦理本登記所需的條件以及相對義務人的配合意願不同

在商品房預售關係中，房屋竣工、驗收符合交房辦證手續後，登記權利人申請辦證登記的，現實權利人（房地產開發商）一般都會積極配合。而在抵押權預告登記關係中，情況大為不同。按照多數房地產交易中心的要求，雖然在辦理抵押權預告登記時，購房者已同意將其購買的房產為債權提供擔保並辦理預告抵押登記，但正式抵押時多數地方的房地產交易中心仍要求抵押人必須再次到場籤字辦理。這使得登記權利的正式化（物權化）不僅需要標的物客觀上具備辦理本登記的條件，還需要抵押人的再一次配合。而辦理本登記時，抵押人獲取貸款的需求之前已經得到滿足，再次配合登記幾乎純粹是個義務，因此，有相當數量的抵押人因種種原因未能配合辦理抵押登記。司法實踐中，涉及預購商品房抵押權預告登記的案件，購房人基本均不配合債權銀行辦理抵押登記。

2.預告登記權利人知曉不動產「能夠進行不動產登記」的成本不同

在商品房預售關係中，購房合同都會約定房屋的交房時間。因此，為了履行義務，避免承擔違約責任，房地產開發商在房產竣工、驗收具備辦證條件後，會及時通知購房人辦理本登記，購房人在已經交納房款（尤其是在交納全部房款）的情況下，也會主動關心房屋的建造情況，督促開發商按合同約定時間交房。但是，在抵押權預告登記關係中，債權銀行並不是商品房預售合同的當事人，其想要了解房產的建造情況，需要在正常業務之外額外花費時間、人力等成本。

通過上述分析對比，可以清楚看到，在房地產交易中心要求抵押人到場籤字才能辦理正式抵押登記的情況下，一旦抵押人不配合，則債權銀行必然陷入困境，無法順利辦理登記。

3.制度宗旨不同

所有權預告登記制度的核心是解決商品房預售過程中「一房多賣」問題，保護購房者權利不受開發商違約行為的損害，同時兼顧對開發商利益的平衡保護。而抵押權預告登記制度的核心應是保障預告登記權利人（債權銀行）高效辦理本登記，實現抵押權，確保發揮抵押對主債權的擔保作用。法院在處理抵押權預告登記問題時，應以此作為指導法律適用的審判理念和價值取向，圍繞核心準確理解和適用法律規定。如果以所有權預告登記制度的審判理念指導抵押權預告登記問題，必然會削足適履，導致不良的法律效果和社會效果。

在此不得不指出，立法，尤其是商事立法，應當考慮權利義務的公平、對等以及成本效益。當設立抵押權預告登記時，預告抵押人即已作出以標的房產為主債權提供抵押的意思表示，只是因為房產仍在建設中，尚在開發商名下才辦理抵押權預告登記。一旦房產具備辦理抵押登記的條件，應當規定登記權利人自行可以申請辦理正式登記，不需要抵押人再次申請。否則除了增加辦理成本、增加登記權利人不必要的風險外，別無實益。難道預告抵押人享有不申請的權利（自由）嗎？我國《不動產登記暫行條例》第14條和《房屋登記辦法》第12條關於「申請房屋抵押權登記，應當由有關當事人雙方共同申請」的規定，系針對普遍抵押登記而作出的規定。對於抵押權預告登記轉為正式抵押登記的，應予以簡化。

三、抵押權預告登記的失效問題

司法實踐中理解和適用物權法第20條第二款應注意下列幾點：

（一）不動產預告登記失效規定是為了平衡保護各方當事人的合法權益

利益平衡是一項立法原則，法律和制度應建立在利益平衡的基礎上，不動產預告登記制度也不例外。預告登記制度畢竟是一種暫時性的制度設計，其所保全的權利具有不確定性，標的物房產的物權亦處於不確定之中。當標的物客觀上具備辦理本登記的條件時，登記權利人應及時行使權利，結束不確定的狀態，這符合公平原則以及「物盡其用、鼓勵交易」的民事財產立法宗旨。德國民法典雖然沒有明確規定預告登記的消滅要件，但在學理上，依據民法基本法理，仍能推導出包括請求權消滅、假處分合同取消等消滅要件。在我國，鑑於商品房預售合同基本為房地產開發商制定的格式合同，開發商完全可以在合同中對預告登記的消滅或失效作出約定，以此維護其自身合法權益。但我國物權法第20條第二款類似權利行使「除斥期間」的規定，體現出督促登記權利人儘快行使權利的迫切意圖，從立法層面強有力地維護現實權利人（開發商）的權益。必須再次強調的是，如前所述，物權法第20條以所有權預告登記為出發點，在抵押權預告登記制度中理解和適用第20條第二款規定應立足抵押權預告登記所涉及的法律關係和利益關係，不能簡單套用商品房預售中所有權預告登記的情形。

（二）「能夠進行不動產登記」不能理解為預購房產「客觀上能夠」進行不動產登記，三個月應從登記權利人主觀上「知道或者應當知道」預購房產能夠進行登記時起算

如前所述，在商品房預售關係中，房地產開發商為了履行購房合同關於交房時間等約定，避免承擔違約責任，在房產能夠進行本登記時，會將這一客觀事實及時通知購房人，購房人在已經交納房款（尤其是在交納全部房款）的情況下，也會積極申請辦理本登記。但是，在抵押權預告登記關係中，債權銀行並不是商品房預售合同的當事人，其想要了解房產的建造情況，需要在正常業務之外額外花費時間、人力等成本。分析商品房預售按揭貸款的權利義務關係可知，在抵押權預告登記關係中，購房人已實際受領了權利（獲得銀行貸款）。當預售房產能夠辦理登記時，購房人幾乎會以零成本及時得到信息。「從經濟效率的觀點來看，法院應以使將來的合同行為更有效率為目的來分配（義務）。達到這一目的的一個規則是要把損失分配給能以最低成本承擔這種（義務）的一方。」[16]如果制度賦予購房人將得進行本登記的事實通知給登記權利人的義務，則將是成本最小化的制度設計方案。同時，購房人已享受了全部權利，除辦理抵押權預告登記外，其還應負有協助登記權利人辦理本登記的義務。如果將「能夠進行不動產登記」理解為標的房產「客觀上能夠」進行不動產登記，登記權利人為了不失效，勢必將不當增加大量人力、財力用於關注、調查預售房產的建設和登記情況，既違反權利義務對等原則，亦不符合法律經濟學的基本原理。

（三）「三個月」期間過短，不利於保護預告登記權利人的權利

所有權預告登記關係中，購房者與房地產開發商訂有基礎買賣合同。購房者所享有的預告登記權利失效後，其仍可受到基礎買賣合同的保護，即其不會因為預告登記權利失效而喪失所有權利，至少開發商對購房者已付的房款應承擔相應的返還義務。抵押權預告登記係為擔保主債權的實現而存在。抵押權預告登記權利人是在履行了主合同項下的全部義務後才取得抵押權預告登記，且該登記是主債權最基本、最重要的保障。商品房預售關係中。登記權利人怠於申請辦理本登記會延長不確定的權利狀態，可能會損害房地產開發商的權益。與此不同，在抵押權預告登記關係中，購房人已實際受領了權利（獲得銀行貸款），登記權利人（債權銀行）不申請辦理抵押登記，對購房人的權益不會產生明顯的實質損害，反而會損害抵押權預告權利人的權益。如果忽視不動產所有權預告登記和不動產抵押權登記當事人權利義務關係的根本差異，以前者的標準要求後者，輕易認定抵押權預告登記權利失效，則登記權利人作為主債權人將失去最基本、最重要的債權實現保障，購房者反而有可能因怠於申請登記或不配合辦理登記的違約行為而受益，導致當事人的權利義務嚴重失衡。由此來看，「三個月」的時間即使從登記權利人知道或者應當知道能夠進行本登記時起算也過短，有違抵押權預告登記制度的核心——保障對主債權的擔保作用。因此，建議分別規定所有權預告登記與抵押權預告登記的失效要件，適當延長後者的申請期間，最好借鑑德國民法典的立法例，不作明確規定，交由當事人意思自治決定。

四、抵押權預告登記應否具有優先受償權

這是抵押權預告登記制度中爭議最大、最集中的問題。目前司法實踐中，關於抵押權預告權利人對商品房是否享有優先受償權問題，主要有如下幾種情況：1.肯定抵押權預告登記權利人有享有優先受償權，裁判理由主要有：（1）將抵押權預告登記視為抵押登記，認定抵押權設立。（2）抵押權預告登記屬於在建工程抵押登記，故抵押權已設立。（3）債權人對預告登記無法轉為正式登記無過錯的，享有優先受償權。2.附條件判決債權享有優先受償權。法院可判決購房人於合理期間內辦理房地產登記手續，待抵押權設定後，債權人享有優先受償權。3.債權人不享有優先受償權。[17]對上述幾種裁判觀點，林秀榕、陳光卓法官在《抵押權登記權利人無過錯時有權對商品房優先受償》做了分析，在此不再贅述。筆者認為，關於抵押權預告登記權利人是否享有優先受償權問題，應以該制度重在推動預告登記向正式登記高效轉化、保障主債權實現為核心，找準阻礙高效轉化及主債權實現的關鍵點，對現有法律規定準確理解，靈活適用，充分發揮抵押權預告登記制度對商品房預售市場的正確引導作用，促進其健康長期發展。

（一）建議房地產登記部門簡化抵押權預告登記轉為抵押登記的申請條件

顯而易見，賦予無過錯抵押權登記權利人對商品房享有優先受償權最有利於保護登記權利人（債權銀行）的權利，實現制度宗旨。為了實現這個宗旨，跨越「預告登記」不具有物權效力的法律障礙，各地法官絞盡腦汁、費盡心思，各顯其能，但總難做到盡善盡美。筆者以為，問題根源在於《不動產登記暫行條例》和《房屋登記辦法》沒有與時俱進，簡化抵押權預告登記轉為本登記的相關規定。司法實踐中，制約抵押權預告權利人進行本登記、享有優先受償權的最大障礙為購房者因失聯、逾期還款等原因未配合登記權利人辦理登記。如前所述，在購房者已作出設立抵押權預告登記的情況下，配合辦理本登記是其附隨義務，不應因購房者不履行其義務而影響登記權利人實現物權。如果房地產登記部門簡化相關手續，即在房產能夠進行本登記的條件下不需購房人的申請亦可辦理本登記，則從根本上解決相當數量的此類糾紛。

（二）法院可判決購房人於合理期間內辦理抵押登記手續，逾期不辦理登記權利人即享有優先受償權

在相關房地產登記條例沒有修訂的情況下，作為權宜之計，法院可判令購房人於合理期間內辦理抵押登記手續。問題在於:如果購房人不配合，或者下落不明客觀上都不可能配合，保護路徑是先申請強制執行，登記機關據此辦理抵押登記後再主張抵押權還是合理期間界滿後不論購房人是否配合，均可享有優先受償權？有觀點主張應依據前種路徑保護登記權利人，「法院既無法律依據也無必要通過賦予預購商品房抵押權預告登記權利人優先受償權的方式來替代」。[18]筆者以為，第二種保護路徑更佳。首先，從利益平衡原則和權利義務對等原則出發，配合登記權利人辦理抵押登記是購房者的義務，不能因為購房者不履行其義務反而不當增加登記權利人的維權成本。利益平衡原則和權利義務對等原則不僅是立法原則，也是司法原則。面對明顯有制度宗旨的不合理規定（辦理抵押登記需要購房人再次申請），法院適用法律時應準確理解法律本意，靈活適用法律，放寬登記權利人辦理登記的要件，以實現法律的實質正義。其次，民商事立法的宗旨應為:「所有法律活動都要以資源的有效配置和合理利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動基於此論斷都可以用經濟的方法來分析和指導」。在明知購房者不配合辦理抵押登記的情況下，讓登記權利人因義務人的違約行為而承受額外的訴訟成本，顯然有違高效、誠信的民商事立法宗旨。綜上，筆者贊同福建省福州市中級人民法院（2015）榕民終字第5965號的裁判思路：購房人應於判決生效之日起XX日內協助登記權利人辦理涉案房產的抵押登記手續，房地產開發公司應督促購房人並配合辦理登記；房產抵押登記辦妥後，或購房人逾期仍未辦理抵押登記的，登記權利人有權以房產處分所得價款，對主債權優先受償。[19]

（三）判令登記權利人對房產享有優先受償權需以房產符合折價、拍賣、變賣等流通條件為前提

作為物權的客體，物須獨立為一體，且能滿足人們生活的需要。由此，登記權利人對房產處分價款享有優先受償權亦需以房產符合折價、拍賣、變賣等流通條件為前提，這是物權有效成立的基礎。對此，有觀點認為，抵押權預告登記轉化為抵押權登記的前提條件是預購商品房辦理了所有權登記。抵押權預告登記並不具備保障抵押權預告登記權利人設立抵押權之外的請求權的效力，故其不具有物上代位效力，這正是其與抵押權之間的本質區別。[20]對此，筆者以為，首先，之所以會設立抵押權預告登記制度，是因為擔保物尚未建成，實質上就是不符合折價、拍賣、變賣等流通條件。而就擔保主債權實現這點而言，抵押權預告登記和抵押權的本質是一樣的。當標的房產客觀上符合折價、拍賣、變賣等流通條件，則預告抵押登記就具備轉化為抵押權的實質性條件。至於在滿足實質性條件後，是否辦理所有權登記，那主要取決於購房人的意思和行為。再次強調，抵押權登記權利人不應受到購房者違約行為的掣肘。其次，在預購商品房符合折價、拍賣、變賣等流通條件的前提下，抵押權預告登記權利人是否享有優先受償權涉及到房地產開發商的責任問題。在商品房按揭貸款關係中，房地產開發商是一個基本而重要的主體,其受領貸款，相應地負有將商品房竣工、完成驗收並協助辦理產權登記、抵押權登記、提供階段性保證等責任。開發商的階段性保證責任和抵押權預告登記相互補充，共同形成對主債權的全面保障。在預購商品房符合流通條件的前提下，如果認定抵押權預告登記權利人不享有優先受償權，結果只能是房地產開發商在履行基礎購房合同義務的前提下還需承擔連帶清償責任，對誠信履約的開發商有失公平。[21]筆者以為，在房地產開發商完成其竣工、驗收、協助登記等義務且預購商品房流通條件的前提下，購房人逾期還款應屬於債權銀行（預告登記權利人）正常的可預見的經營風險，應由在房產上設立的擔保權利進行保障，而不應再讓房地產開發商承擔連帶清償責任。因此，判令登記權利人對房產享有優先受償權應以房產符合折價、拍賣、變賣等流通條件為前提。

五、小結：關於重構抵押權預告登記制度的思考和建議

抵押權預告登記制度與所有權預告登記制度都屬於不動產預告登記制度的組成部分，二者雖然相通之處，但是基於二者立法宗旨和價值取向的根本差異，二者關於預告登記轉化為本登記的要件、失效要件（消滅要件）、法律效力等都應有所區別，甚至可以明確區分所有權預告登記和抵押權預告登記制度，物權法第20條僅適用於所有權預告登記，重新構建抵押權預告登記制度。希望抵押權預告登記制度區別於所有權預告登記的獨特性得到更多、更廣、更深的認可，更好促進該制度的修訂和完善。

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注釋：

[1]該案由上海市第二中級人民法院作出終審判決，案號為滬二中民六（商）終字第138號，一審案號為上海市青浦區人民法院（2012）青民二（商）初字第457號。

[2]林秀榕、陳光卓：《抵押權登記權利人無過錯時有權對商品房優先受償》，載《人民司法·案例》2016年第14期，第10-11頁。李頡：《預購商品房預抵押登記及開發商階段性保證效力的認定》，載《人民司法·案例》2016年第14期。

[3]司偉：《預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇》，載《人民司法·案例》2016年第14期。

[4]參見最高人民法院物權法研究小組：《<中華人民共和國物權法>條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第103-104頁。

[5]參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第418-419、444頁。

[6]前引⑤，第415-416頁。

[7]前引⑤，第444頁。

[8]王利明：《關於債權合同與物權及合同無效與撤銷權的關係》，載《判解研究》2001年第4輯。

[9]參見新華社經濟分析師：《預售房制度：應借鑑境外成熟經驗》，載《經濟參考報》2010年3月19日。

[10]鄭衝、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社2001年版，第18頁。

[11]假扣押是指債權人的訴訟請求為金錢給付時，為防止法院判決後債務人不履行給付義務，債權人可向法院申請對債務的財產進行扣押。假處分則是債權人為保全金錢以外之強制執行，禁止債務人變更訴爭物之狀態。

[12]王軼：《不動產法上的預備登記制度——比較法考察報告》，豆丁網：www.docin.com,最後訪問時間：2017年5月9日。

[13]前引⑤，第441-443頁。

[14]前引④。

[15]筆者以為，登記權利人與現實權利人的稱謂適用於所有權預告登記關係中，以體現購房者與房地產開發商就同一宗房產所存在的對立關係，即房產實際登記在房地產開發商名下，而購房者通過辦理所有權預告登記取得將來得進行所有權變動登記的排他性請求權。但在抵押權預告登記關係中，銀行是登記權利人，購房者並不是「抵押權的現實權利人」，雙方就抵押權並不存在「登記」與「現實」的對立關係，因此，把購房者稱為抵押權預告登記義務人更為準確和合理。

[16]參見[美]羅伯特·考倫，託馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第2-3頁。

[17]林秀榕、陳光卓：《抵押權登記權利人無過錯時有權對商品房優先受償》，載《人民司法·案例》2016年第14期。

[18]司偉：《預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇》，《人民司法·案例》2016年第14期。

[19]前引17。

[20]前引18。

[21]參見李頡：《預購商品房預抵押登記及開發商階段性保證效力的認定》，載《人民司法·案例》2016年第14期。

（原文刊載於天同訴訟圈2018年12月2日，發表時題為《抵押權預告登記制度法律適用問題探析——以抵押權預告登記與所有權預告登記本質區別為基礎》）