作者簡介：上海交通大學凱原法學院副教授、德國科隆大學法學博士
原文發表於《南京大學學報：哲學·人文科學·社會科學》2014年第2014第6期。本文已獲得作者授權。
內容摘要 預告登記的效力體現於相對人陷入破產時，其所擔保的請求權仍能在法律上得到履行。但這一立法目的卻未曾在我國《企業破產法》中得到體現，該法第18條並未限制管理人的選擇權，致使預告登記的目的因破產程序的啟動而落空。對此，我們認為應採取目的性限縮解釋，排除管理人的自由選擇權。同時，若預告登記的請求權來自於單務合同或一方當事人義務已履行完畢的雙務合同，儘管管理人對此不能行使選擇權，該請求權也應得到繼續履行。預告登記擔保的債法請求權不同於取回權和別除權，也不屬於共益債務，只是為了保持債法請求權的繼續履行，其行使結果根據預告登記的物權種類有所不同，並根據其各自效力發揮著抵禦破產風險的功能。
關鍵詞 預告登記 破產效力 繼續履行 雙務合同
《物權法》第20條所規定的預告登記本身並非實體法上的權利，而是作為擔保手段，用以確保實現將來的物權變動。學界普遍認為，預告登記具有權利保全、順位保留、權利滿足（破產保護）等效力。[1]本文所要討論的並非是預告登記在民法上的效力，而是當預告登記相對人陷入破產程序後，預告登記所擔保的請求權應該得到何種保護，即它在破產法上究竟發生何種作用。
《物權法》第20條第1款第2句明示：「預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。」《房屋登記辦法》第68條第1款也規定：預告登記後，未經預告登記的權利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記應當不予辦理。該條雖然對不動產物權人實施了處分權限制，但在破產程序開始後，預告登記相對人對其財產的處分權移轉於破產管理人（以下簡稱管理人）。因此，該說不足以說明預告登記何以在破產程序發揮效力。[2]
有學者認為，預告登記的請求權可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，從而保障請求權人取得不動產物權。[3]這是根據預告登記的破產保護效力所得出的邏輯推論。然而《物權法》與《企業破產法》均未考慮到預告登記在破產程序中的效力。
還有學者認為預告登記具有物權效力，房屋買賣合同如預告登記所有權，則管理人不得隨意解除合同。[4]這一認為預告登記具有物權效力的主張尚待商榷，預告登記擔保的請求權僅為債法請求權，它無法直接支配義務人的財產，反而需要義務人的履行才能實現物權變動。因此，預告登記的物權在不動產登記物權之前尚非預告登記權利人所有，何談所謂的物權效力。
預告登記擔保的債法請求權在理論上呈現為多種內容，它既包括實現所有權、抵押權、先買權的請求權，甚至旨在塗銷土地登記簿物權的請求權、附條件、附期限的請求權、將來發生的請求權也可作為預告登記所擔保的請求權。[5]但根據《房屋登記辦法》第67條，當事人可申請預告登記的情形為預購商品房、以預購商品房設定抵押、房屋所有權轉讓、抵押以及法律、法規規定的其他情形。[6]我國引入預告登記制度僅是為保護商品房預購人的利益，由此使得預告登記的功能大多局限於商品房預售領域。另外，房屋預購人為購房需要向銀行融資，將其預購的商品房抵押給銀行，便引出「預購商品房抵押權之預告登記」（俗稱「期房抵押」）。[7]考慮到現實中出現的預告登記物權類型，多為所有權與抵押權，本文將圍繞以上兩類權利展開討論。
二、預告登記在破產程序中的效力當預告登記相對人陷入破產程序時，他對其不動產的處分權自動移轉於管理人。此時，預告登記權利人若要實現預告登記的物權，只能向管理人主張其請求權。該權利人在破產程序中不僅沒有得到優待，反而面臨《企業破產法》第18條第1款第1句的法律障礙：「管理人對於破產申請前受理而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或繼續履行」。根據該條文義可知，作為擔保預告登記的請求權基礎的合同是否履行完畢，將直接影響到管理人根據該條所享有解除權。
因此，下文將首先探討雙方義務均未履行完畢的合同。除此之外，預告登記擔保的請求權若來自於一方義務履行完畢的雙務合同或單務合同，則不存在《企業破產法》第18條第1款第1句的法律障礙，預告登記擔保的請求權如何實現，也將予以討論。
（一）雙方均未履行完畢的合同
作為預告登記擔保請求權基礎關係的待履行合同可能是買賣合同（典型為商品房預售合同）。當買賣合同尚未履行完畢時，即債務人尚未移轉房屋所有權，預告登記的所有權尚未實現。同時，相對人所負擔的對待給付義務也未履行完畢，如房屋買受人還未付清買賣價款。此時，管理人有權選擇究竟是履行合同，還是解除合同。一旦管理人選擇解除作為預告登記擔保請求權基礎關係的合同，預告登記權利人將可能處於極為不利的法律地位。
1. 預告登記的物權實現落空
預告登記的必要性首先歸因於物權和債權嚴格分離的民法權利體系。一旦當事人訂立不動產買賣合同，買受人並未獲得不動產本身的權利（物權），而僅獲得針對債務人的請求權。買受人只有藉助於這一請求權，才能實現買賣合同所約定的不動產物權變動。鑑於不動產權利取得通常需要經過不少階段，而國家對於不動產物權登記又附加相當多的許可和審批程序，這一目的的實現通常耗費頗長時日。[8]從合同訂立到物權取得的這一漫長過程中，物權取得往往面臨著諸多威脅。預告登記相對人處分不動產，屬於預告登記相對人的不動產進入強制執行程序，以致債法請求權的履行隨時都可能受到妨害。
根據人大法工委的解釋，「預告登記的實踐意義在於，權利人所期待的未來發生的物權變動對於自己有極為重要的意義，非要發生這種變動不可：而法律也認可這種變動對於權利人的意義，並以法律予以保障」。由此可見，立法者通過引入預告登記制度，是為了防止一切潛在妨害或挫敗預告登記的可能。學界也認為，預告登記所擔保的請求權效力在於權利滿足效力（破產保護效力），是指請求權的履行期限尚未屆至或履行條件並未成就時，排斥他人而保障請求權人發生指定的效果。[9]一旦管理人解除合同，將使得預告登記旨在實現的物權變動落空。預告登記制度的以上作用也將大打折扣。
其次，當相對人陷入破產程序後，無擔保的債權在債務人破產時都應得到平等清償。考慮到債權只能對特定義務人發生效力，尤其以損害賠償為內容的金錢債權只能作用於債務人作為一般擔保的財產，由此被列為普通債權。為此，實現特定不動產的物權，才需要藉助於預告登記獲得優先於其他債權的地位，進而突破破產程序中平等清償所有債權的理念。[10]同時，物權法沒有為實現特定不動產物權的債法請求權提供足夠的保護。一方面，請求實現特定物權變動的債法請求權不足以抵禦破產程序的風險。不動產物權領域不能為以上債法請求權設立停止條件，以提供類似所有權保留買受人期待權地位的保護。另一方面，由於當事人尚未完成其他審批程序，無法滿足不動產物權的登記前提。
再次，我國物權法草案（如第二、三次審議稿）考慮到實踐需求，尤其是在預告登記的條文中明示保護「期房買賣」當事人將來取得物權的目的。因為房屋所有權的預告登記人這一針對特定不動產的需求，在城市土地資源高度稀缺、其他給付不足替代時，表現得尤為迫切。目前的房屋預售實踐，已經通過「網籤禁止」的行政手段阻止了出賣人對一房（二手房）多賣的可能，新房出售也在很多地區逐步照搬二手房的實踐。由此，預告登記所謂禁止處分的實體法效力，即相對人多重處分所帶來的阻止將來物權實現的風險，已經通過行政手段得到實現。倘使預告登記舍此之外，再無其他效力，如不能對抗相對人破產風險的效力，則其獨立地位在物權法中頗受懷疑。
2. 預告登記落空所引起的當事人利益失衡
有意見認為，由於《企業破產法》沒有明文規定，預告登記擔保的請求權只能作為該法第113條第1款第3項的普通破產債權。[11]這一理由純就請求權性質而言，未必不妥。因為該債法請求權僅指向預告登記的義務人，而不能直接支配預告登記的不動產。倘若相對人拒絕履行相應義務，權利人必須通過訴訟的方式，以勝訴的法律文書代替相對人同意物權登記的意思表示，在不動產登記機關辦理物權登記後，才能獲得預告登記的物權。因此，預告登記的物權在尚未完成物權登記之前，仍不屬於預告登記權利人享有。
當破產程序開始後，若合同雙方都未履行給付時，原合同依然繼續，只是該合同的請求權暫時失去履行力。此時，管理人選擇解除合同，則原合同的權利義務消滅。相對人取得由此發生的損害賠償請求權，該權利應作為普通破產債權等待分配。《企業破產法（試行）》第26條曾規定，破產企業未履行的合同，如果解除合同給相對人造成損害，其損害賠償額將作為破產債權。《企業破產法》第53條也延續這一條文：管理人依照本法規定解除合同，對方當事人可將由此發生的損害賠償請求權申報破產債權。不過，若預告登記所擔保的請求權淪為普通破產債權，其清償可能性非常微弱，預告登記權利人的利益極有可能受到損害。
不僅如此，若管理人享有自由選擇權，當他解除作為請求權基礎的合同時，若合同相對人部分履行，破產債務人尚未履行，則相對人不得要求優先返還已支付的部分給付。否則，其他破產債權人可分配的債權數額勢必減少，進而造成其利益受損。假設房屋所有權的預告登記已經設立，倘使出賣人在房屋所有權移轉前陷入破產，管理人依據《企業破產法》第18條有權選擇繼續履行，移轉房屋所有權；他也有權解除合同。若管理人選擇後者，不僅免除其基於買賣合同的房屋所有權移轉義務，而且使得預告登記擔保的請求權轉化為損害賠償請求權。更為重要的是，房屋買受人向出賣人要求返還預付款的債權，因淪為普通債權而難以得到清償。
有學者認為，部分給付可適用《企業破產法》第42條第3項：「受理破產申請後發生的不當得利」為共益債務。[12]筆者認為，這是對共益債務的誤解。該條所指的不當得利債務，並不能僅按文義理解為破產申請後因合法原因消滅而發生的不當得利，而是限於破產申請後進入破產財團的得利。因為共益債務的目的在於優先清償實施破產管理而產生的債務，若非如此，則無人願意與管理人交易，破產程序勢必難以繼續。這裡的不當得利，也應限於破產申請後向債務人或管理人給付或因管理人不當行為所引起，如無權出賣他人財產所得的價款。[13]因此，合同相對人部分履行所引起的給付，不能適用《企業破產法》第42條第3項。
3. 管理人選擇權的目的性限縮
根據以上分析可知，管理人自由行使選擇權，不僅使得預告登記的目的落空，而且相對人的違約損害賠償請求權、已經支付的部分給付也將被歸入普通破產債權，由此造成當事人雙方的利益嚴重失衡。在此，《企業破產法》第18條第1款第1句是否構成法律漏洞，有必要深入探討。
所謂法律漏洞，是指一種違反「法律計劃的不圓滿性」。若就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應包含的適用規則，便有「開放性漏洞」存在。[14]而作為法律基礎的規整計劃，一般需要透過法律，以目的論解釋及歷史解釋來求得法律本身的規整意向及其內在目的。[15]我國作為繼受法國家，確定民商事法律漏洞時，借鑑域外立法可能更具裨益。
從立法目的考察，《企業破產法》第18條第1款第1句之所以賦予管理人選擇權，要麼繼續履行合同，要麼解除原有合同，主要為公平保護債權人的一般利益，而非個別債權人的利益。管理人對尚未履行的給付，爭取到有利的條件來履行，對將會給破產財產帶來不利益的履行，選擇拒絕履行，乃至解除合同，由此使得可供債權人支配的財產只增不減，以最大程度地保護債權人的利益。[16]
管理人的選擇權雖然旨在實現債權人支配的財產只增不減，但並不表示管理人的選擇權行使就毫無限制。換言之，《企業破產法》第18條第1款第1句追求的目的並非絕對優先，當破產債務人的債權人與預告登記權利人發生利益衝突時，需要權衡何方利益更需保護。當《物權法》第20條強調預告登記的目的在於擔保針對特定不動產的債法請求權得到履行，由此排除債權發生到物權實現的中間階段所發生的一切法律風險，預告登記相對人陷入破產的風險自然也在其中。這一旨在實現將來物權變動的債法請求權不應作為普通債權而對待，而是應當打破債權平等受償的破產法理念，承認該請求權享有破產保護效力。據此，債權人的一般利益應當讓位於預告登記擔保的請求權人。
從我國破產法的立法歷史來看，1986年頒布《中華人民共和國企業破產法（試行）》對法人企業的破產作了程序性規定，但那時《民法通則》尚未生效，預告登記制度自然無從談起。2007年《物權法》雖在全國人大獲得通過，但《企業破產法》的起草時間要早於《物權法》，考慮到當時的法律制度中並無預告登記，《企業破產法》未對預告登記加以規範，在當時的背景下是完全可以理解的。所以，這一遺漏並非破產法的立法者有意為之，也非法外空間，而是立法時疏漏所致。但該遺漏卻造成《企業破產法》第18條文義範圍過廣，預告登記的目的由此無法實現。
學界也對管理人毫無限制的選擇權頻頻提出質疑之聲。有學者認為，若管理人在任何情況下都不必考慮相對方的利益而解除合同，將可能造成債務人與未履行的合同相對人之間的利益失衡，應該在特殊情況下予以限制。[17]還有學者認為第18條所賦予的管理人選擇權過於簡單，從其他國家的立法經驗來看，在一些如勞動、房屋租賃、所有權保留買賣等的特殊合同中，管理人的選擇權會受到限制，或被強制剝奪。[18]從《德國破產法》的立法經驗來看，雖然《德國破產法》第103條也賦予管理人對破產申請前發生、尚未履行的雙務合同享有選擇履行或拒絕履行的權利。但立法者為保護預告登記所擔保的請求權，又在第106條規定管理人不得拒絕履行該請求權所對應的義務。由此，第106條作為特殊規則，形成了第103條的例外：管理人對於作為預告登記擔保請求權的基礎合同不再享有選擇自由，而是必須履行預告登記的請求權，以實現預告登記的物權變動。[19]換言之，預告登記請求權人有權要求管理人繼續履行合同，以實現預告登記的物權變動，管理人不得拒絕履行，不得解除作為請求權基礎的未履行合同。
基於「不同情況，不同對待」的正義要求，當《企業破產法》並未規制預告登記，由此導致預告登記的立法目的在破產程序中完全落空。此時，《企業破產法》第18條第1款第1句的這一隱藏性漏洞，應通過目的性限縮來解釋，限制該條賦予管理人任意行使選擇權，才能填補該漏洞。在將來的司法解釋和法律修改中，最好直接在破產法增加一個條款，使得預告登記相對人陷入破產時，管理人不得對預告登記權利人行使選擇權，而由預告登記權利人選擇究竟繼續履行，還是解除合同。
（二）一方義務已經履行完畢的雙務合同或單務合同
在預告登記相對人陷入破產程序時，我國學者多提到管理人選擇權應該受到限制或被排除。[20]其考慮出發點為商品房預售合同，出賣人未曾移轉房屋所有權，買受人的價款也未付清。但若買受人在出賣人破產前已將買賣價款付清，則出賣人的管理人是否還能主張合同解除？
《企業破產法》第18條第1款第1句規定的管理人選擇權，按照文義應適用於債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，即債務人移轉物權或設立物權的義務沒有完成，對方當事人的對待給付也未完成。因為管理人的選擇權是為了權衡履行餘下的義務是否會給債務人帶來更大的收益，既然一方義務已經履行完畢，那就不存在權衡利弊的必要，管理人的選擇權自然不適用於以上情形。
正如上文所述，管理人無選擇權的情況大致可分為一方當事人已履行完畢的雙務合同、僅一方當事人負有義務的單務合同或單方法律行為。在服務於預告登記房屋所有權的商品房預售合同中，倘若買受人已經付清房屋價款，則他的義務已經履行完畢，管理人就不能行使選擇權。此時，旨在實現預告登記所有權的請求權，由於不存在管理人行使選擇權的餘地，不可能作為解除合同所生的損害賠償請求權（《企業破產法》第53條）來申報債權。該請求權的履行期限如未屆至，便只能作為《企業破產法》第46條的未到期債權，在破產申請受理時視為到期。它不是金錢債權，只能按照債務人被宣告破產時的價值，將其轉換為金錢債權。[21]這樣，該請求權就作為普通債權，等待破產分配。
另一個值得思考的情況是抵押權的預告登記，它也來自於商品房預售交易。買受人在商品房預售中辦理擔保，將預售合同中的權利移轉於銀行，以獲融資。有關該擔保的性質在學說上存有爭議：讓與擔保說、債權質權說、不動產抵押說。[22]《物權法》生效後，根據《房屋登記辦法》第67條，以預購商品房設定抵押，當事人可辦理預告登記抵押權。待房屋建成後，抵押權人應遵守《物權法》第20條第2款，自能夠進行不動產登記三個月之內，向有關機關申請登記抵押權，以使其主債權得到擔保。否則，該預告登記在期限屆滿後失效。
當抵押人陷入破產程序後，管理人能否選擇履行抵押合同，還是解除該合同？預告登記抵押所擔保的設立請求權來自於抵押合同。抵押合同作為單務合同，不同於買賣合同，它只是使抵押人負有義務辦理抵押權登記，抵押權人享有要求抵押人辦理相應登記的請求權，卻並不負有向抵押人對待給付的義務。至於抵押人通常由於借款關係或其他原因關係而設立抵押權，則是其他法律關係的範疇，並不影響抵押合同的性質仍為單務合同。因此，當抵押人被法院宣告進入破產程序後，由於抵押權人並不負有對待給付義務，未履行的義務自然也不存在。既然管理人的選擇權是為了權衡相對人未履行的義務和債務人未履行的義務的利弊，這一選擇權便在單務合同失去意義。因此，預告登記抵押的相對人進入破產程序後，並不發生管理人選擇履行抵押合同或解除合同的情形。如同上例那樣，旨在實現抵押權設立的債法請求權，也只能按照債務人被宣告破產時的價值，轉換為金錢債權，作為普通債權等待分配。
由此看來，當作為預告登記擔保請求權基礎關係的雙務合同中的一方當事人義務已經履行完畢，或者該請求權基於單務合同而發生，預告登記所擔保的請求權仍應如同相對人和債務人均未履行的雙務合同那樣得到同等對待。[23]此時，預告登記權利人不是作為普通債權人申報破產債權，而是仍然有權要求管理人繼續履行該請求權，以實現預告登記的物權變動。
即使我們認為管理人的選擇權受到預告登記的限制，不得對預告登記權利人拒絕履行原有義務，不得主張解除合同，仍未解決的問題是：預告登記所擔保的請求權究竟在破產程序中發生何種效力？倘使我們承認《物權法》第20條並未提供明確的規則，破產法也缺乏相應條文，就會面臨以下問題：當法無明文規定時，預告登記的效力在學理上如何歸類？對此，大體上有本登記的物權、取回權、別除權、共益債務幾種解釋路徑。
（一）本登記的物權
既然預告登記具有權利滿足的功能，在履行期到來前就能發揮排斥他人妨害將來物權實現的作用，不如將預告登記的物權視為已經成立。換言之，預告登記的物權若是所有權，預告登記權利人將被作為所有權人，他在破產程序享有取回權；預告登記的物權要是抵押權，則該權利人將被視為抵押權人，享有別除權。
這一觀點不僅根本上違反了物債兩分的權利體系，還會忽略預告登記擔保之請求權的基礎關係。首先，《物權法》第7條明確規定，不動產的物權變動需要在不動產登記機關辦理登記，才能發生相應的物權發生、變更、消滅的效力。只有當《物權法》第28-31條另有規定時，如徵收、法院判決、繼承、建造房屋等，才允許不經登記來變動不動產物權。以上例外的共同點在於，它們都是非基於法律行為的物權變動。而預告登記擔保的債法請求權雖然旨在實現物權變動，仍是基於法律行為所生，並不享有實質意義上的例外理由。
其次，預告登記的破產保護效力並不表示權利人已享有預告登記的物權。預告登記只是作為擔保工具，服務於實現物權變動的債法請求權。倘使預告登記的房屋未能建成，或遭遇災害毀滅，預告登記的權利人雖可要求相對人履行相應義務，也會因為履行不能而無法實現特定的物權變動。因為預告登記只能克服法律上的權利障礙，不能克服事實上的履行障礙，所以無法實現不可能的物權。
再次，預告登記所擔保的債法請求權通常基於雙務合同而發生。因此，權利人依然受到作為基礎關係的約束。就此而言，管理人雖不能拒絕履行預告登記擔保的請求權，仍可行使基於基礎關系所生的抗辯權。因此，雙務合同所生的同時履行抗辯權、不安抗辯權等都不應受到限制。[24]倘使出賣人陷入破產程序，房屋買受人雖經預告登記保障其房屋所有權移轉請求權，但若買受人到期仍未付清買賣價款，則管理人有權行使同時履行抗辯權，拒絕履行房屋過戶登記。這一情形在房產價格攀升時較為少見，但若房產行業不景氣，房價暴跌時，購房者雖已支付首付，卻經權衡再三而不願購房，放棄繼續履行的權利，也在情理之中。
另外，預告登記作為擔保債法請求權的工具，具有明顯的從屬性。倘使基礎關係無效或被撤銷，則該請求權自然消滅，從屬於該請求權的預告登記也隨之不復存在。[25]倘使作為基礎關係的房屋買賣合同或者抵押合同由於當事人的意思表示瑕疵被撤銷、或由於違反法律、行政法規的強制性規定而無效，預告登記擔保的請求權將因從屬性而消滅，它所旨在實現的物權變動也就無從談起。
（二）取回權
有學者認為，預告登記擔保的請求權與普通債權相比，在破產程序中具有就破產財產優先受償的權利，這一後果則使其事實上享有類似於取回權的法律地位。[26]這一論斷是否確定，有待分析。
所謂取回權（《企業破產法》第38條），是指權利人有權取回不屬於債務人的財產，以免該財產被管理人變賣，致其權利受損。行使取回權的通常為所有權人，但學說認為只要取回財產不屬於破產人的財產，即使享有債法上的返還請求權的權利人，也有權要求管理人返還破產財產。[27]預告登記權利人雖僅享有債法請求權，但不能由此否認其享有取回權的可能。
支持取回權的論者可能以預告登記所有權作為出發點。請求權人根據預告登記，向義務人主張辦理不動產過戶登記，並在必要時藉助於法院強制執行加以實現。雖然該權利的實現也導致了不動產脫離破產人的責任財產，其結果與取回權行使完全一致。但該債法請求權尚不能直接支配將來實現的不動產物權，因為預告登記並不能抵禦事實上風險。倘若預告登記的房屋尚未建成，或房屋因其他原因毀損、滅失，則預告登記權利人因無法取得所有權，也不可能基於所有權而主張取回權。此外，預告登記所要實現的物權變動不僅限於所有權移轉，而且包括其他一切可能的不動產物權變動。倘若預告登記的內容是抵押權，則登記權利人可要求不動產權利人同意設立抵押權。此時抵押權人享有的權利為別除權，而非取回權。即使純就結果而言，預告登記也會因登記的物權內容不同，而導致不同的破產法效果。僅以某些情況下的履行結果來支持取回權的結論，實難得到贊同。
（三）別除權
預告登記的權利人可否依據《企業破產法》第109條規定的別除權？所謂別除權，指擔保權人藉此享有就特定財產不依照破產清算程序而優先獲得清償和滿足的權利。法定擔保物權和特別優先權都能在破產程序轉化為別除權。預告登記所擔保的履行請求權，雖以實現將來的物權變動為目的，卻非如抵押權、質權、留置權那樣的法定擔保物權，但它能否作為特別優先權而能優先受償？《企業破產法》未規定的特別優先權大致包括：船舶優先權（《海商法》第22條）、國有土地使用權出讓金的優先權（《城市房地產管理法》第50條）、民用航空器優先權（《民用航空器法》第19條）、建設工程款優先受償權（《合同法》第286條）。倘若預告登記權利人至少應與建設工程款債權人、船舶優先權人、民用航空器優先權人相同對待，這一立場就會導致預告登記抵押的權利人如同真正的抵押權人一樣，將有權行使別除權。
以上特別優先權和預告登記請求權的差別在於，前者要麼希望實現以金錢為給付內容的原給付請求權、要麼旨在實現因特定事故而發生的損害賠償請求權，它們都是通過金錢給付而獲得清償。但預告登記擔保的請求權只是原給付請求權，是以履行特定物權變動為給付內容的請求權。因此，僅以金錢給付難以實現預告登記目的，也不足以保障請求權人的利益。
主張別除權的觀點，可能更多地以預告登記抵押作為出發點。如預告登記抵押權的權利人在債務人破產時，可要求管理人作出同意設立抵押權的意思表示。這就導致他享有抵押權，有權主張別除權。但這一過程不同於抵押權人直接行使別除權，它是經過請求權行使——義務人履行——抵押權設立的過程，才達到與抵押權相同的結果。此外，預告登記的權利類型並不相同，根據履行請求權的內容而定，若預告登記內容為所有權或其他限制物權，則最終結果未必是別除權。所以，基於單一經驗的這一觀察還不足以支持別除權的結論。
（四）共益債務
也有學者主張，預告登記應被作為共益債務來對待。這一觀點，主要考慮到預告登記請求權的優先履行地位，將其作為一種特殊的共益債務。[28]然而共益債務係為全體債權人利益而發生，預告登記只是為了實現特定登記人的權利。就此而言，兩者涇渭分明，並無相似之處。而且，《企業破產法》第42條將共益債務的發生時間限定於人民法院受理破產申請後，而預告登記擔保的請求權發生於破產申請前，只是該請求權的履行發生於破產申請後。更重要的是，若是破產財產不足以支付共益債務，可能導致破產程序中止。但預告登記所擔保的請求權必須得到履行，破產財產是否足以支付共益債務，並無影響。[29]
（五）小結
由此可見，預告登記擔保的債法請求權有其特殊性。一方面，它作為旨在發生物權變動的債法請求權，尚不能直接支配將來實現的物權，因此不同於依據實體法權利的取回權和別除權。另一方面，預告登記擔保的請求權根據立法目的不能降格為普通破產債權，這就要求它的履行必須得到保證，以致將來的物權變動在破產程序中也能得到實現。這一實現結果與取回權或別除權的行使未必完全一致，而是根據預告登記的物權種類有所不同。
預告登記被大量運用於預售商品房交易，以擔保預購者對將來建成的房屋享有移轉所有權的請求權。當作為預告登記相對人的開發商被宣告進入破產程序，往往面臨著工程承包人、銀行、勞動者等多路債權人的追討。倘若開發商的剩餘財產不足以清償所有破產債權時，預告登記擔保的請求權勢必面臨著與其他權利的衝突。由於預告登記所擔保的債法請求權僅指向債務人履行符合請求權的相應義務，它在破產程序中只是保障管理人必須繼續履行債務。只有根據不同的請求權履行結果，本登記的物權才能得以實現。因此，權利衝突也將根據預告登記的權利類型，表現為不同的形式。
（一）《合同法》第286條的優先權
學界對《合同法》第286條的建築工程款優先權的性質存有爭議，但無論是優先權論者，還是法定抵押權的支持者，對其效力均認識一致，即建設工程款優先權與建築物抵押權並存時，承包人就建築工程拍賣、變賣的價款優先於約定的抵押權受償。[30]當預告登記相對人陷入破產程序時，建築工程款優先權可能與購房者的預告登記請求權發生衝突。若承包人權利優先，則房屋被拍賣或折價，購房者無法要求過戶登記；倘使預告登記權利人優先，他就取得房屋所有權，承包人優先權落空。這兩項權利的內容無法相容，只有其中一項權利能夠得到實現。
《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（法釋[2002]16號，以下簡稱《批覆》）曾有類似問題的處理方案。其第1、2條規定：「人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建築工程承包人的優先權優於抵押權和其他債權。」儘管建築工程承包人得到「超級優先權」的地位，但該權利仍受限於作為消費者的購房者，「消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。」這一限制的理由恐怕在於最高法院在消費者和承包人之間的利益權衡。[31]若僅以買賣價款支付多寡來確定權利的順位，顯然缺乏法律依據。因為買受人付款的多少並不會帶來權利性質的變化，也不能改變當事人之間的權利順位。而且，根據買賣價款的支付數額決定了購房者和承包人在權利衝突的優先地位，容易滋生消費者購房後與售房者串通，改變自己的付款狀況，以獲得優先於其他權利人的地位。
2002年《物權法》尚在起草中，預告登記制度自然無從談起，這一批覆在當時還能發揮一定的衡平作用。當《物權法》已確立預告登記制度，並制定相關的登記辦法，保障這一制度實現時，該批覆的不合時宜性，便日顯突出。尤其將「交付購買商品房的全部或者大部分款項」作為對購房者的限制，更是違反了預告登記的根本目的，將導致預告登記所旨在實現的物權變動可能落空。因此，預告登記所擔保的所有權移轉請求權即使在破產程序中也應得到繼續履行。這一請求權應優先於承包人的建築工程款優先受償權，價款支付數額對此並無影響。
（二）銀行的抵押權
1. 預告登記抵押權與其他抵押權
銀行為擔保其貸款債權設立抵押權，這一權利在破產程序中表現為別除權。由於《合同法》及其司法解釋確定建設工程優先權優先於抵押權和其他債權，而交付了大部分款項的購房人的權利又優於建設工程優先權，由此，邏輯上似乎可以認為，若購房人交付大部分款項,則其權利（包括辦理預告登記的情形）優於抵押權。
依筆者看來，這一邏輯推論有欠妥當。預告登記之所以能實現將來的物權變動，就在於法律賦予預告登記以「權利順位」的功能，它所擔保的請求權雖僅具有債法性質，但其旨在實現的將來物權卻可依照預告登記的時間，享有優先順位。換言之，預告登記的物權雖登記在後，但其順位卻是依照預告登記的時間而確定。由此，它對預告登記後所發生的其他物權都享有優先的順位。
儘管我國物權法賦予預告登記以處分權限制的效力，卻遺漏了權利順位的效力。有學者認為，在法無明文規定的情況下，不宜承認預告登記的這一功能，只能按照預告登記的本登記時間來確定其權利順位。[32]這樣一來，房屋抵押預告登記的順位，不是根據預告登記的時間來確定，而是在房屋建成後，辦理抵押權登記之時。倘若在預告登記與本登記之間的中間時間內發生其它物權變動，如設立抵押權，則預告登記權利人即使完成登記，也將由於順位靠後而處於不利地位。所以，若否認預告登記的順位效力，其直接後果將導致預告登記抵押所擔保的主債權將淪為無擔保的債權。因此，即使法無明文，也應根據預告登記的立法目的，肯定其享有的權利順位功能。倘若銀行也就同一房屋辦理抵押預告登記或抵押登記，應該按照「時間優先、權利優先」的原則，來確定權利優先受償的順位。
2. 預告登記抵押權與《合同法》第286條的優先權
若是銀行已為其貸款債權設立抵押預告登記，倘使債務人（預告登記相對人）陷入破產程序，且房屋已經建設完成，銀行有權主張將預告登記轉化為抵押權登記。這時，若債務人未清償建築工程承包人的工程建設款，承包人可否有權主張《合同法》第286條的建築工程款優先權？這兩個權利之間是否存在衝突？
筆者認為，當預告登記權利人要求管理人同意設立抵押權時，管理人不得拒絕，而應作出同意設立抵押權的意思表示，並協助辦理設立抵押登記。這一請求權的實現，不應與承包人優先受償權發生衝突。只有當抵押預告登記轉化為抵押權後，抵押權人才可能與享有優先受償權的承包人發生衝突，即他們都會就特定不動產的拍賣、變賣、折價所得的款項主張優先受償。尤其當該款項不足以實現他們的債權時，就會發生究竟何者優先的問題。
筆者傾向於承包人的建築工程款優先受償權享有優先地位。這一考慮主要依據於建築工程款受償權具有實現工人社會存在的目的，直接關係到無數勞工大眾的生存基礎。承包人通常缺乏談判能力，很難要求合同對方當事人設立抵押權。雖然這一債權因未予登記而缺少公示性，但銀行在出借貸款時，有能力評估建築工程款項拖欠所帶來的風險，並將其作為核算貸款利息的因素之一。因此，承包人的建築工程款優先受償權應優先於作為擔保物權的抵押權而受償。
（三）破產人所欠的職工工資債權、社保債權
《企業破產法》第113條第1款第1項將債務人（如房產開發商）所欠的職工工資債權、社保債權及補償金，列於破產費用、共益費用之後。這一債權是否會與預告登記所擔保的請求權發生衝突？具體而言，該請求權將區分預告登記房屋所有權和預告登記房屋抵押權而有所不同。
倘若預告登記的物權只是所有權，購房者根據買賣合同享有向管理人請求移轉房屋所有權的請求權。一旦完成房屋過戶登記，購房者作為所有人行使取回權，將房屋從破產財產中分離。職工所享有的工資、社保等債權，雖然優先於普通債權而受償，但其受償對象也僅限於破產財產，兩者就此並不存在權利衝突。當預告抵押登記轉化為真正的抵押權時，破產人的破產財產又不足清償以此抵押權擔保的債權與職工的工資、社保等債權時，存在著權利衝突的可能。職工的工資債權關係到其生活基礎，直接牽涉到千家萬戶的利益。銀行的擔保物權建立在正常的商業風險評估之上，倘使擔保物權無法發揮擔保貸款債權的作用，則會影響到金融信貸的穩定。新破產法以「老事老辦法、新事新辦法」的折衷方式解決實踐中的難題。[33]根據《企業破產法》第132條，在企業破產法公布之日前發生的職工工資、社保等債權有權優先於基於擔保物權所享有的別除權，就擔保財產而優先受償。而在破產法公布之後拖欠的職工債權，原則上只能優先於普通破產債權，並不能優先於別除權人而獲得清償。
預告登記實現的破產保護功能，是在相對人陷入破產時，使其擔保的請求權依然能在法律上得到履行。但這一立法目的卻未在《企業破產法》中得到體現，該法第18條並未限制管理人的選擇權，致使預告登記無法抵禦破產程序啟動所帶來的風險。這一立法構成法律漏洞，應對其採取目的性限縮解釋，排除管理人的自由選擇權，使得預告登記相對人得以要求繼續履行。同時，若預告登記的請求權來自於單務合同（如抵押合同）或一方當事人義務已履行完畢的雙務合同，儘管不存在管理人行使選擇權的餘地，預告登記的請求權也應得到繼續履行。
學界雖大多傾向於預告登記的破產保護功能，但難以將預告登記所擔保的請求權歸入取回權、別除權、共益債務。一方面，這一基於合同關系所生的債法請求權，究其本質只是旨在發生特定物權變動的履行請求權，尚不能直接支配將來實現的物權，不能被列入物權範疇。因此，這一債法請求權在破產法中不同於取回權和別除權。另一方面，預告登記擔保的請求權不會降格為普通破產債權，而是在破產程序得到繼續履行，以實現將來的物權變動。純就結果而論，預告登記的內容呈現為紛繁複雜的物權，根據其各自效力發揮著抵禦破產風險的功能。
筆者並不認同為預告登記具有物權效力，債權和物權相區分的原則依然得到保持。預告登記作為一種實現物權變動的擔保工具，發揮效力的還是預告登記所擔保的債法請求權。預告登記的特徵只是在於，旨在實現將來物權變動的債法請求權可以無視法律上的處分權障礙，哪怕在破產程序之中，也得以主張繼續履行。正是這一特徵，才使得其發揮著抵禦破產程序所帶來的風險。
[1]孫憲忠：《中國物權法總論》；法律出版社2004年版，第235頁；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169-172頁。
[2]即便接受相對無效的觀點，也無法提供破產保護的效力基礎。因為破產程序的啟動不是私法意義上的處分，而是代表公權機關的法院對債務人與其財產關系所進行的限制。法院一旦宣告債務人破產，後者便失去對其財產的處分權和管理權，這些權限根據法律移轉於管理人（《企業破產法》第25條第1款第6項）。處分權所受的私法限制可以能使第三人的債法請求權抵禦公法力量的幹預？
[3]王利明：《物權法研究》（上冊），中國人民大學出版社2007年版，第358頁。
[4]李永軍：《論破產管理人合同解除權的限制》，《中國政法大學學報》2012年第6期，第76頁。
[5]Staudinger /Gursky, 2008, § 883 Rn.5f. 國內論文參見常鵬翱：《比較法視野中的預告登記》，《金陵法律評論》2005年春季卷，第35頁。
[6]《土地登記辦法》第62條也為土地權利轉讓的預告登記設定了相應規則。
[7]張雙根：《商品房預售中預告登記制度之質疑》，《清華法學》2014年第2期，第79頁。
[8]Dorothea Assmann, Vormerkung, Tübingen: Mohr Siebeck, 1998, S. 6.
[9]孫憲忠：《中國物權法總論》；法律出版社2004年版，第235頁；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第172頁；房紹坤、呂傑：《創設預告登記的幾個問題》，《法學家》2003年第4期，第71頁。
[10]Dorothea Assmann, Vormerkung, Mohr Siebeck,Tübingen 1998, S. 5.
[11]張豔：《預告登記的物權效力》，《西南政法大學學報》2007年第6期，第63頁。
[12]許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，《法學家》2009年第6期，第97頁。
[13] BGH NZI 2011, 143, 144.
[14]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第254頁。
[15]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第251頁。
[16]李永軍：《論破產管理人合同解除權的限制》，《中國政法大學學報》2012年第6期，第70頁。
[17]李永軍：《論破產管理人合同解除權的限制》，《中國政法大學學報》2012年第6期，第77頁。
[18]從美國司法實踐考察，破產管理人拒絕履行合同，要受到「過重負擔檢驗」和「利益平衡檢驗」。許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，《法學家》2009年第6期，第93頁以下。
[19]MünchKommInsO/Ott/Vuia, 2013, § 106 Rn. 21.
[20]李永軍：《論破產管理人合同解除權的限制》，《中國政法大學學報》2012年第6期，第75-76頁；吳春岐：《論預告登記之債權在破產程序中的法律地位和保障》，《法學論壇》2012年第1期，第69頁。
[21]韓長印主編：《破產法學》，中國政法大學出版社2007年版，第104頁。
[22]李昊、常鵬翱、葉金強、高潤恆：《不動產登記程序的制度建構》，北京大學出版社2005年版，葉金強執筆，第448～451頁。最近有學者撰文，如以德國法的預告登記作為參照，我國的抵押預告登記因缺少物權客體、不動產登記簿、債權人的再處分行為，只能作為債權質權。參見《商品房預售中預告登記制度之質疑》，《清華法學》2014年第2期，第80頁。
[23]Dorothea Assmann, Vormerkung, S. 250.
[24]孫憲忠：《中國物權法總論》；法律出版社2004年版，第235頁。
[25]MünchKommInsO/Ott/Vuia, 2013, § 106 Rn. 19.
[26]金可可：《預告登記之性質——從德國法的有關規定說起》，《法學》2007年第7期，第111頁。這一論斷只注重所有權預告登記的事實結果，忽視了預告登記的物權內容不限於所有權，而可能包括其他各類他物權，因此其結論尚值商榷。
[27]MünchKommInsO/Ganter, 2013, § 47 Rn. 5.
[28]Häsemeyer, Insolvenzrecht, 1.Aufl., Carl Heymanns, Köln 1992, S. 412.
[29]Dorothea Assmann, Vormerkung, S. 255.
[30]崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版，第406頁；王欣新：《破產別除權理論與實務研究》，《政法論壇》2007年第1期，第43頁。
[31]《預告登記糾紛相關的疑難問題》http://www.chinalawedu.com/new/15700a166a2012/2012827wangyi16284.shtml
[32]崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2011年版，第61頁。
[33]王欣新：《破產別除權理論與實務研究》，《政法論壇》2007年第1期，第43頁。
（責任編輯：封延會）
敬告：本公號由中國政法大學破產法與企業重組研究中心維護。我們將用最快的速度，定期向您提供世界範圍內破產法領域最新的資訊。既期待您成為我們的訂戶，更期待您成為我們的作者。
聯絡郵箱：insolalerts@126.com
破產法快訊有您關注，一定更精彩：