引言
目前，房地產市場持續低迷，部分房地產開發企業陷入了經營困境，債權人申請房地產企業破產的案件呈上升趨勢。不過，由於2007年6月1日施行的《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱新破產法）相關規定過於原則，缺乏針對性規定，使得人民法院在審理房地產公司破產案件中遇到了許多新情況、新問題。筆者擬結合法院審理房地產公司破產清算案的具體實踐，就此作一粗淺探討，以期拋磚引玉。
一、關於債權人申請破產的破產原因要件及其審查問題
（一）債權人申請破產的破產原因要件
在審判實務中，如何理解、認定債務人是否具備破產原因，當事人經常發生爭議。債務人認為，自身並非資不抵債，不應破產，債權人卻主張，債務人明顯喪失了清償能力，應破產還債，各執一詞。究其原因，在於當事人對新破產法第二條規定的「企業法人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務」的理解產生分歧。
目前，理論界和實務界亦存在不同觀點。一種觀點認為：破產原因分為兩種情況，以「或者」為線，第一種情況是「企業法人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務」，第二種情況是企業法人「明顯缺乏清償能力」。[1]另外一種觀點認為，破產原因的第一種情況是「債務人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務」，第二種情況是「債務人不能清償到期債務，並且明顯缺乏清償能力」。前者適用於債務人提出破產申請、資不抵債現象明顯、易於判斷的案件，後者適用於債權人提出破產申請以及債務人提出破產申請、資不抵債現象不能及時判斷的案件。[2]
筆者贊同第二種觀點，理由是：首先，債權人無法全面了解債務人的資產負債狀況，因而客觀上無法採用資產負債標準，只能採用現金流量標準；其次，根據我國破產原因的立法演變過程和參與立法者的相關論述，「明顯缺乏清償能力」不能單獨作為破產原因，它與資產不足以清償全部債務並列作為選擇條件，結合債務人不能清償到期債務的情由，作為申請債務人破產的依據，第二種觀點符合立法原意。
這裡值得探討的是：不能清償到期債務與明顯缺乏清償能力到底是並列關係還是包含關係？筆者認為，根據我國審判實踐的一貫做法和外國立法通例，應理解為包含關係。
最高人民法院《關於審理企業破產案件若干問題的規定》第三十一條規定「債務人明顯缺乏清償能力」是「不能清償到期債務」的必要條件之一，多數學者和實務人士認為，該司法解釋在新破產法實施後仍應適用。[3]因此，不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力標準實質就是不能清償到期債務標準，即只要債務人不能清償到期債務，就推定債務人出現了破產原因，債權人便可以申請債務人破產。
關於債務人破產原因的舉證責任，新破產法未明確規定。筆者認為，按照「誰主張，誰舉證」的原則，債權人提出破產申請，只需提交債務人不能清償到期債務的證據即可。如果債務人認為其未出現破產原因，債務人可按照新破產法第十條的規定，在收到法院通知之日起7日內對破產申請提出異議，並通過在異議程序中提供反駁證據（例如資產評估報告等）推翻債權人的破產申請。
筆者認為，新破產法關於破產原因的立法不盡科學，未明確採用「支付不能」這一國外通常的破產原因立法模式，造成目前債權人申請破產難、法院審查難，將來破產法修改時應借鑑國外立法例予以完善。另外，新破產法未規定債務人異議的聽證程序，既不利於保障債權人的程序權利，也不利於法院立案審查。破產法司法解釋應明確規定，對債務人異議，人民法院可組織破產申請人、債務人進行聽證。同時，鑑於新破產法規定的破產立案審查期間較短，人民法院組織聽證的時間不應計入破產申請的立案審查期間。
（二）破產案件的立案審查組織及審查標準
破產案件的立案審查，法院要審查債務人的主體資格、破產原因等實質要件，而非普通民事案件只需程序審查即可立案。另外，破產立案對債務人的民事權利、商業信譽等有重大影響，立案時還需同時指定管理人。鑑於此，筆者認為，破產案件的立案審查組織不應是立案庭，而應是審判庭，即法院接到債權人的破產申請書及有關證據後，由審判庭組成合議庭進行立案審查。
對破產立案審查的標準，主要有形式審查說、形式審查與實質審查結合說等觀點。筆者認為，破產立案審查應是表面事實的審查，即依據破產申請人提交的材料，初步審查債務人具有新破產法第二條規定的破產原因事由即可。因為破產原因的存在是一個事實問題，而對這種事實的確定通常需要一個調查和證明的過程，而這一過程只能在破產程序開始以後才能進行。[4]
實踐中，不排除破產案件受理時的表面事實與真實情況不同，或者破產案件受理後因情況變化而致原有破產原因消除的可能。在這樣的情況下，可以適用新破產法第十二條第二款的規定，裁定駁回破產申請，或者適用新破產法第一百零八條的規定，裁定終結破產程序。
二、房地產公司破產案件中施工合同、購房合同的處理問題
（一）施工合同、購房合同處理的判斷標準
房地產公司進入破產程序後尚有大量的合同尚未履行完畢，主要是建築施工合同、商品房預售合同，這些合同在破產法理論上稱之為待履行合同。對於待履行合同如何處理，實質上是一般公共政策目標、破產目標和商業關係具有可預測性的必要性之間的權衡問題。對於這一問題，我國新破產法的政策是將公共政策目標和破產目標置於優先地位。因此，筆者認為，管理人決定繼續履行合同時必須堅持以下兩個判斷標準：
第一，債務人財產價值最大化原則。儘可能地滿足債權人最大比例的清償要求，是破產法的立法宗旨和管理人的職責要求。因此，管理人作出繼續履行合同的決定時，必須以債務人財產的維持和增值為目標。
第二，兼顧社會公共利益原則。維護社會公共利益也是現代破產法追求的重要價值目標之一。合同的繼續履行同樣必須考慮社會公共利益，例如破產公用企業的供電、供水合同等，如果解除必然影響社會公眾的利益，造成社會秩序的混亂，管理人應決定繼續履行該類合同，而不能予以解除。在房地產公司破產案件中，債務人的主要資產往往是「在建工程」，如果採取簡單的拍賣處置，既不利於最大限度地實現債務人財產的價值，也不能有效保護承包商、預售房屋購買人的利益，不利於社會和諧穩定。
在某房地產公司破產案中，法院依據有利於債務人財產價值最大化和維護全體債權人利益的原則，指導管理人繼續履行建築施工合同，將在建工程全部繼續完工，極大地提升了債務人財產的價值。承包商的工程款屬於繼續履行合同產生的共益債務，可隨時清償，承包商的利益也得到了相應的保障。房屋竣工驗收後，法院又指導管理人繼續履行商品房預售合同，保護了購房人的利益，維護了社會的和諧穩定，取得了良好的法律效果和社會效果。
筆者認為，上述做法對處理類似破產案件具有較強的借鑑意義。同時，為規範管理人對待履行合同的選擇權，破產法解釋應明確規定管理人處理待履行合同的判斷標準，並建立債務人財產價值的預測評估機制，必要時可組織債權人、債務人等利害關係人進行聽證。
（二）待履行合同對方當事人的權利保護問題
新破產法第十八條、第四十一條賦予了待履行合同對方當事人三項權利：催告權、擔保要求權、合同價款作為共益債務。在房地產公司破產案中，建築施工合同繼續履行，承包商的權利保護有三個問題特別值得研究。
一個問題是擔保物的來源問題。進入破產程序前開發商多數以項目土地使用權和在建工程作為抵押物向銀行申請過抵押貸款，施工合同繼續履行時能否再以土地使用權和在建工程為承包商設立抵押？答案是肯定的。首先，物權法已不再禁止重複抵押，只是在受償順序上，在先順序抵押權人受償後，承包商方可受償。其次，新破產法改變了舊破產法的規定，將擔保財產納入了債務人財產，管理人取得了擔保財產的管理處分權。因此，管理人將土地使用權和在建工程為承包商設定抵押，不僅抵押合法有效，而且具有可行性。
第二個問題是共益債務範圍的認定。施工合同繼續履行後，破產申請受理前債務人已經產生而未支付的工程款是否屬於共益債務，實踐中認識不一。一種觀點認為，基於債權平等的原則，該共益債務不應包括已經產生而未支付給承包商的工程款，否則會構成優惠清償，對其他債權人不公平;另一種觀點認為，為減少承包商的履行風險，鼓勵承包商配合管理人的請求，該共益債務應包括已經產生而未支付給承包商的工程款。
筆者贊同第一種觀點。首先，共益債務是在破產程序中為了全體債權人的利益而由債務人財產負擔的債務，破產程序開始前債務人尚未支付給承包商的工程款顯然是承包商的個別利益，如將其列入共益債務的範圍，與共益債務的性質不符。其次，共益債務必須發生在人民法院受理破產申請之後。以破產案件的受理作為時間標線，受理之前成立的債權為破產債權，受理之後成立的債權為共益債權，新破產法第四十二條對此作出了明確規定。
因此，債務人在破產程序開始前所欠的工程款不屬於共益債務，承包商只能依合同法的規定享有優先受償權。但如果雙方在合同中約定工程審計後結算工程款，因破產受理前的工程價款尚未確定，債務人支付義務尚未產生，合同繼續履行後全部工程價款應屬於共益債務。
第三個問題是建設資金的來源問題。筆者認為，在現有的法律框架下有兩條途徑：第一個途徑是管理人借款融資。該借款能否作為共益債務，新破產法未涉及。筆者認為，該借款是為全體債權人利益而為，可比照重整程序中借款處理，並可以為之設定擔保。第二個途徑是管理人墊款。管理人若為有一定經濟實力的律師事務所、會計師事務所、清算事務所，可由其墊付建設資金，該墊款應按共益債務處理。
三、關於工程承包商、購房權利識別與保護問題
（一）在建工程的權利歸屬問題
對於「在建工程」，在承包商墊資修建的情況下，是否屬於債務人財產，管理人與承包商爭議很大。承包商認為，所承建的工程系自己墊資修建，且未竣工交付，不屬於債務人財產，從而拒絕從工地遷出。管理人則認為，債務人與承包商之間存在工程承包合同關係，債務人未按約支付的工程款，承包商可申報破產債權，其墊資款按相關司法解釋的規定視為拖欠的工程款，亦可作為破產債權申報。因此，債務人與承包商之間是債權債務關係，在建工程應屬於債務人的財產，管理人解除施工合同後，承包商應無條件地從工地遷出。
筆者認為，在債務人拖欠承包商工程款及墊資款的情況下，在建工程是否屬於債務人財產，承包方應否從工地中遷出，可從以下幾個方面分析：
一是管理人是否具備請求遷出的主體資格。根據物權法的相關規定，基於合同關係等產生的佔有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定。債務人作為發包方基於工程建設合同，享有對建設工地的佔有權及建設用地使用權，其具有請求遷出的主體資格。破產申請受理後，管理人具有債務人的權限，其當然具有請求遷出的主體資格。
二是承包方佔據工地是否具有合法性。承包方進駐工地施工是源於雙方籤訂的建設工程施工合同，破產申請受理後管理人對建設工程施工合同享有單方解除權。建設工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依據施工合同佔據工地的法律依據，故施工方繼續佔據工地不具有合法性。三是承包方以拖欠工程款為由佔據工地的理由是否成立。
根據合同法的規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。在發包方破產的情況下，承包方的工程價款仍可獲得優先受償。因此，在建工程屬於債務人財產，承包方不能以發包方未支付工程款為由來對抗發包方要求其從工地遷出的請求，在建工程應交管理人接管。
（二）預售商品房的權利歸屬問題
已預售的商品房是否屬於債務人財產，實踐中爭議很大。筆者就此作一分析。從購房人支付價款情況來看，主要有兩種情況：第一種情況是購房人已支付全部房款，第二種情況是購房人僅支付大部分或少部分房款。
對於第一種情況，因該商品房系特定物，且購房人已支付全部房款，按照最高人民法院《關於審理企業破產案件若干問題的規定》第七十一條第（五）項的規定，特定物買賣中，尚未轉移佔有但相對人已完全支付對價的特定物不屬於破產財產。因此，該商品房的所有權應屬於購房人，購房人可向管理人行使取回權。
對於第二種情況，在管理人將商品房建成竣工的情況下，雖該商品房系特定物，但因購房人尚未支付完全對價，該商品房的所有權應屬於債務人，因而屬於債務人財產。
這裡值得探討的是，管理人在變價破產財產時，購房人能否主張，未經其同意，管理人處分該商品房的行為無效？筆者認為，這裡關鍵是如何認定商品房預售合同登記備案的性質和效力。對此，理論界和實務界存在不同的認識。
一種觀點認為，我國《城市商品房預售管理辦法》第十條關於預售登記備案的規定系行政管理範疇，並不產生登記請求權的物權效力，與物權法中不動產預告登記存在本質區別。另一種觀點認為，商品房預售合同的登記具有預告登記的性質，登記後購買人所取得的待建房屋所有權的請求權具有物權效力，預售方將該商品房轉給第三方，對購房人無效。
筆者贊同第二種觀點，理由是：在2007年物權法實施之前，我國尚未建立預告登記制度，但是從《城市商品房預售管理辦法》的立法目的和精神來看，雖然該辦法旨在通過預售登記備案對開發商預售行為的合法性進行審查，以加強商品房預售的行政管理，但其根本目的仍在於防止開發商「一房二賣」，保護處於弱勢地位的購買人的利益。賦予預售登記備案以物權法上的預告登記效力，符合我國的現實國情和法律保護弱者的立法精神。因此，對登記備案的商品房，管理人未經預售購買人同意，處分行為無效。
(三)購房人的違約金債權能否抵銷購房款問題
開發商在進入破產程序前，往往存在逾期交付商品房行為，從而對購房人負有一定數額的違約金。在管理人繼續履行商品房預售合同的情況下，購房人能否以違約金直接抵銷購房款？
筆者認為，兩者不能抵銷。理由是：按照新破產法第四十條的規定，債權人用於抵銷的債務必須是破產申請受理前對債務人所負的債務。破產申請受理後，破產債權人對破產財產所負的債務必須全部履行，而不得與破產債權抵銷。如果允許抵銷，則無異於允許個別破產債權人由破產財產優先獲得全額清償，從而違反了破產法的公平清償原則，損害其他債權人的利益。在管理人決定繼續履行購房合同的情況下，此時合同當事人實際上是破產財團和購房人，管理人僅是破產財團的代表，購房人的合同價款支付義務是在破產申請受理後對破產財團所負的債務，因此購房人必須履行。購房人在破產申請受理前因債務人違反合同約定而享有的違約金債權，經依法申報、審查確
來源：雲南意衡律師事務所
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