蘭 州 市 中 級 人 民 法 院
蘭勞人仲委字〔2017〕6號
關於勞動人事爭議裁審銜接
法律適用相關問題指導意見
為公平公正、高效及時地處理勞動人事爭議，統一仲裁機構、人民法院處理勞動人事爭議法律適用標準，提高裁與審的一致性、統一性，經調研摸底、徵求意見、討論研討，現將下列裁審銜接問題法律適用標準統一如下，供全市處理勞動人事爭議的仲裁員、審判員參照執行。
一、程序類相關問題
1. 勞動者向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）申請仲裁，仲裁委員會受理後，勞動者對仲裁委員會準許撤回申請或按撤回申請處理的決定不服起訴的，視為未經過仲裁前置程序，人民法院不予受理。
2. 因申請人無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭，勞動人事爭議仲裁機構（以下簡稱仲裁機構）按自動撤回申請處理後，申請人又以同一事實、同一理由提起仲裁申請，仲裁機構作出不予受理的決定或通知，申請人不服該決定而向人民法院起訴的，人民法院應予受理。人民法院經審查認為確屬無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，應裁定駁回起訴。
3. 仲裁裁決有效項內容，當事人一方或雙方僅就部分內容不服向人民法院提起訴訟，人民法院對事實的審查不受當事人訴訟請求的限制，應當對訟爭的勞動爭議事實進行全案審查，所有判項應說清，但對當事人雙方訴訟請求中均未涉及的仲裁裁決內容，應在裁判說理部分予以確認。
4. 仲裁委員會對依據《調解仲裁法》的規定作出的裁決書，以決定書的形式對所裁決中的標的進行補正的，應當認定其與該裁決書具有同等法律效力；當事人申請人民法院 執行的，人民法院應當一併執行。
5. 申請人在申請仲裁或者起訴時，因其提供的己方住址、通訊地址、通訊方式不準確、仲裁委員會或者人民法院不能按照規定的期限審理的，造成的法律後果應當由該當事人承擔；自立案之日起，超過法定的結案期限，仲裁委員會 或者人民法院按照當事人自行撤訴規定結案；案件進入訴訟程序後，該送達地址適用於人民法院的送達地。
6. 申請人在申請仲裁時，被申請人提出申請人提供的被申請人名稱有誤，仲裁委員會應要求申請人更改被申請人名稱；若申請人更改被申請人名稱的，案件應繼續審理；若申請人拒不更改被申請人名稱的，應按撤銷案件或駁回其仲裁申請處理。
（本張照片系2017年11月7日劉秋蘇拍攝）
二、實體審理類相關問題
· 勞動關係問題
7. 按照國家規定，已經享受基本養老保險待遇繼續留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的，屬於勞務關係。
8. 用人單位、勞動者之間沒有身份隸屬關係，勞動者以自已的技能、設備、知識自擔經營風險，不受單位的直接安排、約束、支配，基本不需聽從用人單位的有關工作指令, 所從事的工作或任務具有「臨時性、短期性、一次性」的特點，可以認定單位與勞動者之間不存在勞動關係。因完成工作或任務引發的糾紛，應作為普通民事案件，由人民法院直接受理。
9. 「建築施工企業未為農民工辦理工傷保險的，對在建築施工過程中發生工傷損害的農民工承擔工傷保險待遇賠償。建築施工企業將工程違法分包或非法轉包給沒有用工主體資格的單位或人員時，農民工不能享受工傷保險待遇時， 建築施工企業對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任是否能夠認定勞動關係，應根據用工的具體情況來確定。用工符合勞動關係特徵的，應認定為勞動關係。
（1）建築施工、礦山企業等單位將工程（業務）或經營權轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人， 以及車輛掛靠情形下，該組織或自然人招用的勞動者以及掛靠人聘用的司機，請求確認其與具備用工主體資格的建築工程施工企業、礦山企業、車輛被掛靠單位之間存在勞動關係 的，不予支持。
（2）根據原勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有 關事項的通知》第4條規定，在建築施工、礦山企業等用人單位將工程或業務發包給不具備用工主體資格的組織或自 然人時，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體 ，資格的發包方承擔用工主體責任。該「用工主體責任」並非 確認雙方存在勞動關係，而是對勞動者特殊保護的一種替代責任。
（3）如果承包人將工程層層分包或者轉包給不具備用工主體資格的單位或人員時（承包人或者實際施工人），該 承包人與其所招用勞動者之間不具有勞動關係。
（4）具備用工主體資格的發包人將工程發包給同樣具備用工主體資格的承包人時，承包人與其招用的勞動者之間形成勞動關係，發包人與該勞動者之間不存在勞動關係。
（5）在勞動過程中，勞動者出現工傷時，上述建築施 工企¥等用人單位應承擔用工主體責任，在勞動者不能享受 工傷保險待遇時，可以主張工傷保險待遇賠償。建築施工企 業等用人單位與不具備用工主體資格的單位或個人（承包人 或者實際施工人）對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。
10. 用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關係按勞務關係處理。
11. 下列爭議，作為勞動爭議處理:
（一）勞動者與用人單位因應休未休年休假額外支付的工資產生的爭議;
（二）勞動者與用人單位因發放高溫津貼產生的爭議;
（三）勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關係產生的爭議。
· 勞動合同問題
12. 勞動者經他人代籤勞動合同，用人單位有證據證明代籤經勞動者本人同意，或者勞動者明示接受勞動合同內容，且勞動合同不違反法律、行政法規強制性規定的，應認定雙方已訂立了書面勞動合同。
13. 用人單位與勞動者在勞動合同到期後約定續延期限，視為雙方已連續訂立兩次固定期限勞動合同。
14. 勞動者以他人名義與用人單位訂立勞動合同的，按勞動合同實際的履行人確定勞動合同關係主體。
15. 勞動合同期滿後超過1個月不滿1年，勞動者仍在用人單位工作，用人單位通知勞動者續訂勞動合同，勞動者不與用人單位續訂的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關係，並依照勞動合同法第四十七條規定支付經濟補償。
16. 勞動者雖然符合《勞動合同法》第十四條第二款規定的可訂立無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位訂立了固定期限勞動合同，在該固定期限勞動合同履行過程中又請求與用人單位重新訂立無固定期限勞動合同的，不予支持。
17. 勞動合同期限屆滿後，因符合《勞動合同法》第四十二條第（一）、（三）、（四）項規定情形而續延，致使勞動者在同一用人單位連續工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應予支持。
18. 用人單位與勞動者已連續訂立二次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿後，勞動者提出續訂勞動合同並要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
19. 用人單位未按照法律規定或勞動合同約定及時足額向勞動者支付帶薪年休假工資或高溫津貼，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由主張解除勞動合同的，應不予支持。
· 補償賠償、違約金及其他問題
20. 用人單位、勞動者可以在勞動合同中約定違約金條款。涉及勞動者違約的，應按照《勞動合同法》的規定審查違約金是否合法、合理。勞動合同中違約金條款不符合《勞動合同法》第二十五條的規定，勞動者據此請求確認違約金條款對其無效的，應予支持；涉及用人單位違約的，計算違約金原則上按照勞動合同中約定的標準。
勞動合同中約定的違約金標準明顯過高或不合理的，可以參考勞動者的工作時間和工資收入、給守約方造成的損失、當事人在該種情況下解除勞動合同可以獲得的經濟補償的多少等給予適當調整。
21. 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，或者雖通知勞動者訂立書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不訂立，用人單位未書面通知勞動者解除勞動關係的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資差額。
二倍工資差額的計算基數為勞動者當月應得工資，但不包括以下兩項：
（一）支付周期超過一個月的勞動報酬， 如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、 年結算的業務提成等；
（二）未確定支付周期的勞動報酬， 如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。
勞動合同期滿後，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未訂立勞動合同，勞動者根據《勞動合同法》第八十二條第一款規定要求支付二倍工資差額的，應予支持。
22. 勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額的仲裁時效，依照《調解仲裁法》笫二十七條第一 款、第二款和笫三款的規定確定.用人單位應支付的二倍工 資差額，從勞動者主張權利之日起往前倒推一年，按月計算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。
因勞動者主張用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與其訂立書面勞動合同支付二倍工資差額的，仲裁委員會應當支持，支付期限為自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日，仲裁申請受時效期間的限制，仲裁時效的審查逐月起算。勞動者主張用人單位支付自用工之日起滿一年的當日已視為與其訂立了無固定期限勞動合同而未訂立的二倍工資差額的，仲裁委員會應當依據《勞動合同法》第八十二條第二款的規定予以支持，仲裁申請受時效期間的限制，仲裁時效的審查逐月起算。
23. 用人單位調整勞動者工作崗位，同時符合以下情形 的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同並請求用人單 位支付經濟補償的，不予支持：
（一）調整勞動者工作崗位 是用人單位生產經營的需要；
（二）調整工作崗位後勞動者的工資水平與原崗位相同；
（三）不具有侮辱性和懲罰性;
（四）無其他違反法律法規的情形。
用人單位調整勞動者的工作崗位且不具有上款規定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議，後又以《勞動合同法》第三十八條第一款第（一）項規定要求解除勞動合同並請求用人單位支付經濟補償的，不予支持。
24. 勞動者依據《勞動合同法》第八十五條規定向仲裁委員會、人民法院主張50%至100%的加付賠償金的，仲裁委員會、人民法院應予受理。同時，勞動者應提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低於最低工資標準的差額部分的限期整改指令書和用人單位逾期未履行該指令書的證據。
25. 用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事後反悔並明確要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同並請求用人單位支付經濟補償，應予支持。
26. 用人單位支付勞動者解除或終止勞動合同經濟補償或賠償金時，經濟補償或賠償金的基數為勞動者在勞動合解除或者終止前十二個月的平均工資，不再以《勞動合同法》施行之日為界分段計算。勞動者月工資高於用人單位所在地上年度職工月平均工資三倍的，經濟補償或賠償金的基數按用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍計算，低於當地最低工資標準，按當地最低工資標準計算。
27. 勞動關係建立於《勞動合同法》實施以前，但在《勞動合同法》實施後解除或終止的，經濟補償按以下方式計算：（一）按《勞動合同法》實施以前的有關規定，用人單位無需支付經濟補償的，勞動者工作年限自《勞動合同法》 實施之日起計算。（二）按《勞動合同法》實施前後的有關規定，用人單位均需支付經濟補償的，勞動者的工作年限自用工之日起計算。
28.《勞動合同法》實施後，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞 動者支付賠償金，但無須另行支付經濟補償。賠償金的計算年限自實際用工之日起計算，應包括勞動者在《勞動合同法》實施前的工作年限。
29. 不具備合法經營資格的，用人單位或者其出資人承擔責任的範圍應以《勞動合同法》第九十三條規定的內容為限，即勞動報酬、經濟補償、賠償金和損害賠償責任，但不包括未訂立書面勞動合同的二倍工資差額。勞動者因不具備合法經營資格的用人單位未為其參加社會保險導致的醫療費、失業待遇及生育待遇損失屬於損害賠償責任範圍。
三、證據相關問題
30. 勞動者主張加班費的，應對加班事實的存在承擔舉證責任，且要明確具體加班時間及應支付加班費的具體標準，但勞動者有證據證明加班事實的相關證據由用人單位掌握管理的，應責令用人單位提供，用人單位不提供的應承擔不利的法律後果；用人單位否認勞動者加班或否認未支付加班費的，應對勞動者未加班的事實或已支付加班費的事實負舉證責任，用人單位不能舉證的，應採信勞動者的主張，但勞動者主張明顯超出合理範圍的，應依法作出相應的調整。
31. 勞動者主張未休年休假要求支付相應報酬的，應對未休年休假且未支付相應報酬的事實進行舉證，要有明確的年度和應支付的標準。勞動者年休假事實的證據由用人單位掌握管理的，應責令用人單位提供，用人單位不提供應承擔不利的法律後果。用人單位否認勞動者未休年休假的或否認未支付相應報酬的，應對勞動者已休年休假或已支付相應報酬的事實進行舉證，用人單位不能舉證的，應採信勞動者的主張。
32. 本意見自2017年8月1日起，供全市各級勞動人事爭議仲裁委員會、人民法院參照執行。