基本案情
從上世紀六十年代起，費希爾技術有限公司（簡稱費希爾技術公司）的前身阿圖爾-費希爾股份公司費希爾廠（簡稱阿圖爾-費希爾）就開始專門從事各種名為「fischertechnik」的創意組合模型的研發、製造和分銷。2004.4.阿圖爾-費希爾分離，成立費希爾廠有限責任兩合公司和費希爾技術公司，由費希爾技術公司繼承一切技術資產。費希爾技術公司以2004年的產品目錄冊和2006年的產品宣傳冊證明，阿圖爾-費希爾及費希爾技術公司推出編號為93291名稱為「MECHANIC+STATIC」的商品，一種包含了可組合30種不同模型的機械與結構組合包。該產品2004.1.曾在德國紐倫堡「國際玩具展」等場合派發，也參加過2006.2. 「紐倫堡國際玩具博覽會」的宣傳及展示。
上述「fischertechnik」創意組合模型商品的中文名稱為「慧魚創意組合模型」，2000年起進入中國國內知名高校，主要用於學生創新教育和綜合實踐能力的開發和拓展、培養，用於學生創新能力的培育。在高校《機械基礎實驗教程》類教材中，專門列有「慧魚技術創新設計實驗」的章節內容。由教育部高校機械基礎課程教學指導委員會及全國大學生機械創新設計大賽組委會主辦的全國大學生機械創新設計大賽，2003-2016年已舉辦七屆，從第三屆起增設了慧魚組比賽。
上海東方教具有限公司（簡稱東方教具公司）成立於1993年，經營教具、教學儀器、實驗室成套設備等。上海雅訊智慧機器人科技有限公司（簡稱雅訊科技公司）成立於2003年，法定代表人也是東方教具公司股東，經營範圍為教學實驗室配套設施批發零售，智慧機器人技術開發、生產、銷售等。有原始銷售、發貨單等證明，2009.10.東方教具公司購買了包括涉案權利商品在內的費希爾技術公司的多款產品。
費希爾技術公司提供的權利商品實物為一套「慧魚創意組合模型」，包括：兩大盒拼裝組件、一冊《安裝說明書》及其他紙質說明書、宣傳冊。《安裝說明書》為全彩，書中有30幅搭建完成的立體造型展示圖、102幅拼裝組件展示圖、30種立體造型的具體搭建步驟展示圖。盒內拼裝組件以紅黃黑三色為主，部分為綠色。宣傳冊配圖中也有藍白銀等顏色。包裝盒上有「MACHANIC+STATIC 30 MODELS」「fishertechnic」「93291（商品編號）」及部分搭建好的立體造型圖案等費希爾技術公司公證購買的被控侵權產品名稱為「創意組合模型-結構與機械原理組合」，單價1512元，由紅黃黑色為主的拼裝組件零件包與《裝配手冊》組成。《裝配手冊》標有雅訊公司名稱、地址、電話等信息。盒內商品所附合格證上有東方教具公司商標，《裝配手冊》內容除3幅拼裝組件展示圖不同外，其他展示圖都相同或實質相同。
東方教具公司參加了2014.5.在天津和2014.11.在成都舉辦的2014年春季和秋季全國高教儀器設備展示會，2016.5.在瀋陽舉辦的第70屆中國教育裝備展示會，在展會現場陳列有部分拼裝好的立體造型。
費希爾技術公司認為：其涉案權利商品中各種展示圖及立體造型都構成作品，東方教具公司生產、銷售相同產品，侵害費希爾技術公司上述作品的著作權。涉案侵權商品外包裝及拼裝組件仿冒權利商品的紅黃黑三色配色、使用「創意組合模型」名稱及照抄組件編號，是侵害知名商品特有名稱、包裝裝潢等不正當競爭行為。故提出停止侵害著作權及不正當競爭的侵權行為、賠償經濟損失及合理開支100萬元等一審訴請。
審判結果
一審法院經審理後認定：
涉案權利商品中《安裝說明書》上的各類展示圖構成圖形作品，兩一審被告在涉案商品銷售時配套銷售的《裝配手冊》上的相關圖例，與上述展示圖極大部分相同或實質相同，故侵害了費希爾技術公司涉案圖形作品的署名權、複製權、發行權。但30種立體造型則屬處於「腹稿」狀態的「可搭建」階段，缺乏關鍵的外在表達，不具備可感知性，無法作為作品受到保護。費希爾公司關於不正當競爭的訴訟請求，也缺乏事實和法律依據。
一審法院判決
兩一審被告停止侵害費希爾技術公司圖形作品著作權的行為並賠償經濟損失及合理開支16萬元；駁回費希爾公司其他訴訟請求。
費希爾技術公司不服一審判決，向上海智慧財產權法院上訴，要求撤銷原判，支持其全部訴訟請求。費希爾公司認為，30種立體造型應按照伯爾尼公約認定為立體作品，或根據我國著作權法認定為模型作品。30種立體造型可搭建完成，可固定並具有獨創性。作品自創作完成即享有著作權，權利商品以零散組件形式銷售，是商品特性決定的，不能因此否定其可感知的外在表達。同時，費希爾技術公司仍堅持關於不正當競爭的主張，並認為兩被上訴人是故意侵權，有舉證妨礙行為，侵權商品單價較高，應參照商標法三倍賠償額的規定，全額支持上訴人的一審賠償訴請。
兩被上訴人認為，立體模型的獨創性體現在設計過程中，搭建品與說明書中的圖形一致，是平面到立體的複製，且30種立體造型不能實現同時持久固定，並未形成有形表達，故不構成作品。即使構成作品，其只是複製了組件，搭建成立體模型的是消費者。故兩被上訴人不構成對立體造型的侵權。一審法院對於不正當競爭及賠償額的判決並無不當。
二審法院應予維持
上海智慧財產權法院經審理認為：涉案30種立體造型對現實中的機械或實物結構進行了取捨、濃縮、抽象，在布局、搭配組合等方面，體現了設計者的構思與選擇安排，展示了科學與技術之美，具有獨創性並能夠以有形形式固定，構成模型作品，應受我國著作權法保護。上訴人將權利商品以組件配詳細安裝說明的方式對外銷售，購買者以對價取得商品的同時，也取得對30件模型作品進行裝配複製的許可。
該許可當然應由著作權人行使或經其許可後行使。而兩上訴人未經許可以同樣方式生產、銷售涉案商品，實質上是行使了對30件模型作品的複製許可權，侵害了上訴人對模型作品享有的複製權。故維持一審法院關於圖形作品及不正當競爭等的判決，改判兩上訴人應停止生產、銷售涉案商品的侵害著作權行為，並按侵害著作權法定賠償額頂格判決賠償經濟損失50萬元及維權合理支出7.5萬元。
評析
本案判決在不正當競爭規制及著作權侵權認定方面都較好地解決了涉及的法律適用疑難問題，但限於篇幅，本文僅就搭建式積木的作品認定和侵權構成問題進行評析。
一
關於搭建式積木是否
構成模型作品的認定
我國著作權法實施條例第三條規定：「著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。」即作品必須具備獨創性、可複製性並能以有形形式固定的特點。條例第四條第13項規定：「模型作品是指為展示、試驗或者觀測等用途，根據物體的形狀和結構，按照一定比例製作的立體作品。」那麼，構成模型作品，除了具備一般作品的構成要件，還應具備「與物體形狀結構之間構成一定比例」及「立體」的特點。本案中的立體造型的「立體」特點一目了然，也並無爭議。爭議主要在於立體造型是否能以有形形式複製、以及模型作品獨創性與「按照一定比例」的關係問題的不同認識上。
01
關於能否以有形形式固定及
複製的問題
涉案30種立體造型都可以用產品組件按步驟圖搭建完成，但每套產品並非可同時搭建30個立體造型，使用者搭建出了一個立體造型，在組件不夠的情況下，必須拆除後才能搭建另一個立體造型。這是雙方當事人都認可的事實。被控侵權方因此認為，權利商品僅是呈散件狀態，即使可以搭建出實物形態，也不能認定30個立體造型已經以有形形式固定。本案中的權利商品確實有其特殊性。該產品旨在培養、拓展使用者的創新、實踐能力，用途就是讓使用者搭建立體造型，並可反覆練習。其產品的銷售方式是散件配安裝說明書，使用者無需發揮想像力，只要「按圖施工」，就能搭建出既定創作成果的模型作品，這是吸引使用者或消費者的最初賣點；使用者發揮想像力還可搭建出更多其他模型，則更是該產品始終充滿吸引力之所在。若銷售搭建好的模型，30個模型包裝、攜帶不便，佔用組件也多，與產品設計初衷相悖，也與使用者或消費者的志趣不合。因此，散件方式銷售及可反覆拆除並搭建是產品特點、用途所決定，並不能因此否定模型作品能夠搭建出實物形態的特點，即可以以有形形式固定這一特點。故本案中的立體造型並不僅僅處於想像和腹稿階段，而是已經創作完成並可以以有形形式固定並複製的。
02
關於立體模型的獨創性與
「按照一定比例」的關係
對於模型作品定義中「按照一定比例」的含義，實踐中曾存在一定的認識誤區，曾有案件判決認為「按照一定比例」就是對物體形狀和結構的等比例縮小和放大。而等比例縮小和放大只是對物體的按比例複製，並無獨創性可言。因此，立體模型若僅是物體的等比例縮小或放大，只僅僅是「模型」而不可能是「模型作品」。立體模型要作為作品受著作權法保護，必須具備作品構成要件之一的獨創性。作為模型作品，其既要具備反映物體的形狀和結構以供展示、試驗或觀測的特點，又要脫離等比例縮小和放大的複製特點。
本案中的30種立體造型所表達的物體，有的是交通工具，如1-3號汽車、帶有轉向裝置的汽車等；有的是計量工具，如天平、帶滑輪的天平；有的是電動操作工具，如車輛升降機、起重機、剪式升降臺、車床、電動廚具、弓鋸等；有的是機械部件，如曲柄傳動機構、帶鏈條的齒輪傳動機構、變速器、差速機構、行星齒輪機構等；有的是工程結構，如梁式橋、帶下託梁的橋、帶上託梁的橋等。
這些立體造型具備現實中的物體的基本結構，一些帶有電機的立體造型，能夠啟動運行；一些機械部件的立體造型，也能活動、轉動以展示其結構或發揮其功能。但這些立體造型只是抽象的某類物體，不完全是現實中具體某種物體的複製，而是對機械及工程結構等的廣泛採集、仔細取捨以及濃縮和抽象的結果。設計者在採集了各種同類機械、工程結構的基礎上進行選取、提煉以後，在結構設計、部件組合方面進行了精巧構思，突出機械原理和工程結構關係的特徵，所以，是對機械原理、工程結構的獨創性表達。
二
關於是否侵害模型作品
著作權的認定
一般情況下，若是幼兒使用的拼搭型玩具，只是簡單搭壘，搭壘對象及結果一般都不構成作品，自然不存在著作權侵權問題。若是拼圖，圖本身構成作品，拼版雖是散的，但一般配有參照圖，拼版搭成就是複製了參照圖，複製了拼版也即複製了拼版圖作品。因此，每一塊拼版雖不構成作品，但因是一對一的拼搭，不難判斷生產者實施了複製作品的行為。
本案中，零散組件並非作品，特定組件按圖拼搭才搭成模型作品，當然，搭建者憑著對組件的熟悉程度及熟練把控，發揮想像力，還能搭建權利人設計的立體造型之外的模型。被上訴人只是生產零散組件，若沒有與《裝配手冊》中的拼裝步驟圖及立體造型圖相聯繫，看似僅是一些尺寸不一、色彩不同的塑料零部件。正因如此，對於被上訴人這種生產、銷售涉案產品的行為，是否構成侵權，存在不同的觀點。
※
一種觀點認為
被上訴人的生產行為，僅是抄襲、複製了零散組件，而組件並非作品；搭建模型可以認為是複製模型作品，屬於複製權控制範圍，但複製者是最終用戶，從合理使用角度，該複製不構成侵權。故被上訴人的行為不構成對模型作品的侵權。
※
另一種觀點則認為
被上訴人許可他人複製權利人作品構成侵權，對其行為應當予以規制。
理由是：
本案中的權利商品採用詳細的《安裝說明書》加模型組件的方式生產和銷售，這是商品特點所決定的，目的是引導使用者搭建模型作品，並通過不斷反覆，學習機械及機構原理。從商品流通角度而言，購買者支付對價，獲得了附有立體造型及搭建步驟展示圖的模型組件這種商品；從著作權的角度而言，購買者支付了使用費，獲得了搭建複製模型作品的權利，該權利就包含在商品之中，搭建說明書加上用於搭建的模型組件，是一種相當明確的默示許可。
兩被上訴人對被控侵權商品採用相同的生產、銷售方式，即其《裝配手冊》抄襲上訴人的《安裝說明書》，生產相同的模型組件，然後也捆綁、組合銷售。實質上，是行使了默示許可的權利，攔截了應由著作權人獲得的經濟利益。
首先，從主觀方面分析，被上訴人在展會上展示部分模型作品及組合銷售的方式，說明了讓商品的使用者按照搭建步驟展示圖搭建複製模型作品，是其主觀上直接追求和期待的結果。
其次，從客觀結果分析，這套模型組件要搭建成模型作品還是較為複雜的，初學者一般需要藉助搭建步驟展示圖才能完成；到一定熟練程度，可能會脫離搭建步驟展示圖；到相當熟練程度，並發揮想像力，才能自創其他模型作品。
最後，關於使用者搭建模型的合理使用問題。使用者作為個人固然有合理使用的權利去搭建複製模型作品，但前提是能取得這件組件加步驟展示圖的商品。但取得商品的過程，實際就是取得權利人默示許可的過程。這個默示許可就包含在商品之上，誰取得商品、佔有商品，誰就取得了複製模型作品的權利。這也是這種商品的特點所決定的。
因此，使用者獲得商品後可以搭建複製模型作品，其權利可以基於兩方面的來源，一方面是合理使用，另一方面是默示許可。
那麼，誰有權銷售這個商品？
即誰有權去作出這個默示許可？當然是著作權人或經著作權人授權的人。而被上訴人未經著作權人授權，商業性地生產、銷售被控侵權產品，從著作權的角度而言，就是進行了商業性的複製許可，行使了應由著作權人行使或者應經著作權人許可才能行使的權利，故侵害了著作權人對作品的複製權。當然，這種侵權不同於一般的間接侵權，是其許可他人行使著作權的行為構成侵權，並不受模型作品的搭建複製者是否負有侵權責任的影響。搭建者的複製行為可以因合理使用或有合法來源而免責，但商業性許可他人複製並因此獲取經濟利益的被上訴人的責任應予追究。
本案的判決採用的就是第二種觀點。
目前，我國加強了智慧財產權保護，但司法實踐中，侵權行為越來越隱蔽，是否侵權的判斷也越來越複雜和困難。本案判決較好地解決了著作權法的現有規定與侵權判斷複雜性的矛盾，揭示了被上訴人利用作品牟利行為的侵權本質。
1
完
來源：《中國審判》2019年第21期
文字：陳惠珍
部分配圖來源於網絡
上海知產法院原創作品
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原標題：《【調研擷影】搭建式模型作品的認定及侵權判斷 ——慧魚組合模型案模型作品問題評析》