作者:龍俊(中國人民大學法學院經濟法學博士研究生,研究方向為經濟法、市場規製法和競爭法)
厡載:《甘肅政法學院學報》2019年第5期
轉自:北大法律信息網
摘要
功能主義解釋方法脫胎於社會學的功能主義思潮,後經比較法學者引入逐漸成為法學研究的重要方法。在我國,功能主義解釋方法在民法、刑法等部門法領域展開了較為廣泛的學術實踐,競爭法學界對此卻幾近失語。從反不正當競爭法的發展境況來看,由於規範文本中「不確定概念」的解釋需要以及規範運行中「動態系統論」的實際支持,反不正當競爭法對功能主義解釋方法的現實依賴並未因實用主義的批判風向而有所克減。在具體的解釋路徑中,功能主義解釋通過搭建「目的—功能」與「功能—結果」的溝通橋梁,最終實現「目的論」與「結果論」在解釋方法上的串聯和貫通。在「目標匹配」與「結果驗證」的雙重標準考核下,功能主義解釋方法可以為反不正當競爭法中有關「反法保護客體的性質」「網際網路新型不正當競爭行為的認定」以及「反法中競爭關係要素的取捨」等問題提供新的研討視角與研究結論。
一、功能主義解釋方法的興起及國內法學領域的實踐
功能主義作為社會學研究的重要分析工具,大致經歷了早期功能主義、結構功能主義和新結構功能主義幾個階段。最初有關功能主義的論述,主要集中於孔德、斯賓塞和迪爾凱姆的相關著作中。例如,斯賓塞在孔德「有機體類比」的基礎上提出,「結構的分化伴隨著功能的分化,每一分化的結構為整個系統『生命』的維持完成一定的功能」。迪爾凱姆則認為,各種社會組織的存在,僅僅是為了滿足特定的社會需求,「一切道德體系」都構成「一種社會組織的功能」。結構功能主義學者莫頓將功能定義為「有助於既定系統的適應或調整的可觀察的結果」,帕森斯則把社會系統分析看作是一種「結構—功能」分析:系統的環境適應、系統目標的實現和系統的結構維持等過程是與系統的功能性必要條件的滿足相聯繫的,當功能性必要條件得不到滿足時,系統就要向著提高環境適應能力的方向發生結構變動。新結構功能主義的領袖盧曼將功能主義思想運用至法律制度中,認為「由於法律管理和調整人們參與角色和程序以及社會分化一定在角色層次發生,因而如果社會想要分化或進化,法律就是極為重要的子系統」,對此,盧曼給出的建議是:「我們不能再從本體論的角度來理解法律,而只有從功能上去理解它」。這種解釋範式逐漸形成了法社會學的主要觀點和立場,故而社會法學也被稱為功能法學。在社會法學派看來,「法始終是一個社會事實,只有從它們與有關社會(各種依賴[功能論或目的論的社會學論])關係的角度才能予以研究」,因此,所有法的規定都具有「維護社會的生活條件之目的」。為了充分實現對法律的社會意義的解讀和刻畫,功能主義解釋方法逐漸演化為法學研究者的重要分析工具。
在法學領域,功能主義解釋較早地被比較法學研究者借鑑和使用,並形成了較為清晰和穩定的學術發展脈絡。在比較法上,「功能主義原則意在尋找不同法律體系對同樣或類似的社會問題提出的解決辦法中的功能等值物,並對之進行評價」。德國比較法學家拉貝爾最早將包含「功能」和「語境」兩個要素的功能主義應用在比較法上,促使比較法學的研究範式發生了整體上的轉變——把關注焦點從法律規範和原則的外在形式,轉向這些規範和原則實際上發揮的「功能」。為了使功能主義具有可操作性,德國比較法學家茨威格特和克茨提出三個理論假設來縮小該方法所要求的「語境」分析的範圍,並正式確立了功能主義在比較法研究中的主導地位。「各種不同的法律秩序的法律形式,只要具有類似的功能並且執行類似的任務,就有可能進行有意義的比較。功能是一切比較法的出發點和基礎。」隨著功能主義成為正統且它的革命性主張變成社會常識,後期的理論家試圖借鑑新興的學科理論為其注入活力。其中,義大利比較法學家薩科提出的「法律共振峰」學說以「結構—功能主義」為基礎進行了有益的嘗試。其從法律淵源角度拆解了傳統功能主義暗含的普遍主義觀念,使在比較中動態地考察多種多樣且相互衝突的法律規則成為可能。
制度是否正當取決於其規範意旨是否足以全面而穩妥地調整客觀存在的「描述」對象,也即取決於這個功能在實際中是否好用、是否足夠有用。為了檢驗法律規範的實效性,功能主義解釋方法在我國法學界展開了廣泛的學術實踐。例如,在憲法學領域,國家機關的權力配置方案獲得了一種「功能適當性」原理的解釋,即在「功能—機關」的維度,功能主義的權力配置原則可以概括為兩項規範教義:第一,以機關結構決定職權歸屬;第二,因應職權需要調整機關結構。功能主義的權力配置觀指向國家決策的正確性和理性化,並以「民主集中制—正確性—功能適當」的邏輯脈絡實質性地填充民主集中制的內涵。在行政法領域,「行政裁量基準」具有「裁量性行政自製規範」的功能定位,亦即,通過政府的有效運作與國家積極職能的發揮來實現一種「規則化」的「自製」。「行政裁量的規制是一個多向度的複雜問題,因此,應當在功能主義的建構範式之下,明確裁量規制系統的目的,界定裁量規制系統的要素,分析和整合裁量規制要素的功能,從而構建一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統。」在民法領域,「精神損害的賠償依據」「善意取得的適用範圍」「破產制度的體系構建」「違約責任的價值實現」「三權分置的權屬配置」「知假買假的行為定性」「法人分類的規範實踐」等難題均在功能主義視角下獲得了更為圓滿的解答。在刑法領域,從犯罪構成到刑罰執行、從刑法解釋論到刑事立法觀,功能主義解釋方法都在構建刑事一體化的內外體系上發揮了重要作用。在訴訟法上,功能主義的解釋路徑為民事訴訟中民事執行權的配置、行政訴訟中行政負責人的出庭應訴制、刑事訴訟中被告人的沉默權保障以及三大訴訟法中專家輔助人的訴訟地位等問題的研究,提供了新的討論視角和論證依據。除此之外,在版權保護、法治評估、環境侵權、司法制度、法律文化等領域,功能主義的解釋路徑都得到了廣泛使用。由此可見,運用功能主義解釋方法來回應法律實踐中具體問題的詰難,已成為部門法開展學術研究的大勢所趨。
但是,相比較而言,競爭法學界對此表現冷淡。除僅有學者在對競爭法的政策功能進行解讀時有所涉及外,競爭法學界暫無對功能主義解釋進行較為深入探討的學術成果。筆者即試圖將該方法引入反不正當競爭法的研究之中,以期供競爭法學界同仁討論一二。
二、反不正當競爭法功能主義解釋的障礙、理由與路徑
從事實與規範二分的邏輯來看,反法中引入功能主義解釋方法的原因有二:一是規範文本的設計與呈現始終無法完成對所有概念精準表達的目標,含混不清的狀態無法在語義學上徹底消除;二是基於建構理性主義的法律規範無論看上去多麼「完滿」,其在應對多元化的社會生活實踐時總會表現得力不從心。因此,既要在承認不確定概念存在的必然性的基礎上,儘可能減少對不確定概念的使用並對必須使用的不確定概念進行合目的性解釋;也要以超脫文本靜態分析的目光,於「動態系統」模式中完成理想規範與現實生活之間的互動,以實現法律的實踐性價值品格。在具體的方法論中,反不正當競爭法的功能主義解釋路徑是以構建「目的論」與「結果論」相統一的方式實現的,亦即通過「目標匹配」與「後果驗證」來解答反法適用時所面臨的各類難題。當然,由於功能主義解釋在很大程度上體現了實用主義的精神風貌,因此,我們有必要首先對反法因此遭受的針對實用主義的批判進行回應。
(一)解釋阻礙:對實用主義的批判
在反不正當競爭法中,功能主義解釋方法面臨著實用主義批判的巨大挑戰。「實用主義的主要特徵是結果導向,只要在結果上能解決問題,就不必太在意法律目標、法律規則的束縛」,故「在不正當競爭行為認定上,實用主義的主要做法或觀點就是,有些行為儘管不符合不正當競爭行為的基本要件,或者未被明確列舉為不正當競爭行為,但若與市場經營的一般規則、公認的商業道德或現行法中的禁止性規定明顯不相符合,在這類行為被他人提出不正當競爭指控時,應儘量從禁止這類行為的結果出發來進行法律適用。因此,即便從行為性質上看,這類行為不具有競爭關係的要素,如行為人與受害人之間根本沒有競爭關係,或者從法律目標來看,這類行為也無關正當競爭秩序的維持,如可能只是一般的侵權行為,但只要在結果上,這些行為具有禁止或懲罰的正當性,就應肯定反不正當競爭法的適用,並據此認定其違法」。顯然,法律適用與解釋上的這種實用主義傾向,不僅會導致法律適用缺乏穩定性、統一性,進而破壞人們的預期,而且實用主義所強調的結果導向會先預設結果再推導構成要件,從而顛倒法律規則適用的先後順序,最終導致法律適用中出現「向一般條款逃逸」的現象。
雖然本文所倡導的功能主義解釋不等同於前述作者所批判的實用主義,但是功能主義解釋路徑中的確存在實用主義精神風向。問題的關鍵在於,這樣的事實是否足以讓我們放棄使用功能主義解釋方法?顯然,形式理性的自我缺陷始終需要實質解釋論的存在,亦即當「形式邏輯推演在實踐中表現出強大的思維慣性,在集中精力從事形式邏輯演算時習慣性地忽視甚至遺忘法律形式背後的功能維度,以至於得出的結論明顯背離人們對法律的功能性期待」時,我們應當充分發揮主觀能動性,更多地關注實質正義的法價值本身,而拒絕機械地適用有悖於常識的形式推理方案。這不僅是對法律規範封閉性的克服,也是為應對不斷演化的社會實際對滯後的法律規範所造成的挑戰。
功能主義解釋並不追求「泛實用主義化」,其實質是一種兼具「劣後性」「綜合性」以及「目的與結果聯通性」等特點的法律解釋方法。「劣後性」是指相較於文義解釋等其他方法而言,其在適用時於劣後順位發揮作用。即對於通過文義解釋的形式推理即能作出符合公平正義判決的司法案件,通常無須借用功能主義的解釋路徑。「綜合性」是指功能主義解釋方法僅是諸多解釋方案中的其中一種,其所提供的僅是一種新的論證視角。在司法實踐中,疑難案件的判斷往往會同時借用多種解釋方法以求得「最優解」,故功能主義解釋方法既不應被忽略,也不應被神化。「目的與結果的聯通性」是指,功能主義解釋聯通的是「目的」與「結果」的雙重面向,並且最終以「目標匹配」與「後果驗證」的方式呈現(後文詳述),而並非前述學者所言的「只要在結果上,這些行為具有禁止或懲罰的正當性,就應肯定反不正當競爭法的適用,並據此認定其違法」的「泛實用主義」精神。故在目的論與結果論的雙重引導下,疑難案件的裁判結論能夠儘可能符合實質公平正義的要求。因此,這些特徵都構成了反不正當競爭法功能主義解釋的「自在優勢」,以抵抗實用主義批判所帶來的負外部效應。
(二)解釋理由:「不確定概念」的需要與「動態系統論」的支持
反不正當競爭法不排斥功能主義的解釋方法,並不僅僅在於功能主義解釋具有前述的「自在優勢」,而且還在於反不正當競爭法規範本身的客觀實際需求:「不確定概念」的解釋需要「動態系統論」的強力支持。前者於構成要素明確性層面給定了反法功能主義解釋必要性的理由,後者則於構成要件合理性層面賦予了反法功能主義解釋正當性的色彩。
法律概念既無法保持一成不變的穩定性,亦無法克服多元語境下的多義性,而且由於「概念核心」與「概念外圍」的同時存在,即便概念的「核心地帶」具有較為清晰的界限範圍,但在向概念「邊緣地帶」擴展時,其輪廓也在漸漸模糊,進而形成「不確定的法律概念」。按照行政法學者的定義,所謂「不確定法律概念」,係指法律概念的一種特殊類型,具有語意模糊性和多義性的外在特徵。為實現不確定法律概念在個案中的具體適用,就必須削減其語意的「模糊性」和「多義性」,而這種削減「模糊性」和「多義性」,並將之適用於具體個案的全過程,便統稱為「不確定法律概念的具體化」。雖然「不確定法律概念」一詞源於行政法,且與其相關的研究主要集中於行政法領域,但是其並非行政法的專屬品。從我國現行反法的規範構成來看,其中同樣存在諸多「不確定法律概念」,這些概念對反法的適用以及不正當競爭行為的認定發揮著舉足輕重的作用。
對不確定概念的解釋和適用,通常需要訴諸於功能主義的解釋方法方能實現。雖然我國《反不正當競爭法》對「經營者」「不正當競爭行為」等概念作了解釋,但是,概念的不確定性特徵依然廣泛存在於《反不正當競爭法》之中:
一方面,反不正當競爭法中的概念表述並不總能成功傳遞立法者的態度。例如,我國《反不正當競爭法》11條規定:「經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。」從文義解釋來看,「競爭對手」概念很難涵蓋非同業競爭者之間的關係範疇,尤其在普通大眾看來,「競爭對手」或「競爭關係」在反法並未予以明確特殊界定的情況下,只能以日常生活概念中的同業競爭者來對待,這顯然與立法者將其作為「廣義競爭關係」予以適用的立法旨意大相逕庭。因此,對「競爭對手」的內涵解讀,不能僅停留在法律概念的形式推理層面,而應藉助功能主義解釋方法才能賦予其「廣義競爭關係」的內涵。
另一方面,反不正當競爭法中還存在諸多無法以法律語言進行精確描述的概念。如市場混淆條款中的「一定影響」即為適例。新《反不正當競爭法》6條規定:「經營者不得實施下列混淆行為,引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫:(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識;(二)擅自使用他人有一定影響的企業名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等);(三)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等;(四)其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為。」新法以「一定影響」的概念代替了舊法中「知名商品」的表述,旨在降低對「知名」的認定條件,以使更多尚未達到侵害「知名」商品的行為落入反法的規制範疇,最終實現擴大打擊範圍的目的。但是,這一立法信息僅從「一定影響」的表述中是難以直接獲取的。「雖然當時的立法本意是以『一定影響』這個低標準代替以往的『知名商品』這樣一個高標準,以有效打擊『傍名牌』這一類不正當競爭行為,但這可能只是立法者的一種『理想』,因為從現實的情況來看,並沒有其他充分的證據能夠標明『一定影響』比『知名商品』之類說法更具有明確性,如果從法制穩定性的角度看,在沒有顯著優勢的前題下,用一個模糊的概念去替代另一個模糊的概念,並不會當然導致一種立法的帕累託最優。」由此可見,概念的不確定性最終只能通過功能主義的解釋方案來獲得儘可能準確的內涵邊界,以在解釋論上實現對無法以法律語言進行精確描述的概念的最大合理性。例如,在前述作者的建議中,通過「經驗法則」完成對「一定影響」的「上限分析」和「下限分析」,此即為功能主義解釋方法在應對不確定概念中的具體使用。
除「不確定概念」的解釋需要外,「動態系統論」的實際支持也構成了反法中使用功能主義解釋方法的另一重要理由。「動態系統論」是奧地利學者維爾伯格在1950年就任格拉茨大學演講時系統闡述的觀點,其基本構想是,「特定在一定的法律領域發揮作用的諸『要素』,通過與『要素的數量和強度相對應的協動作用』來說明、正當化法律規範或者法律效果」。動態系統論的建構主要包括兩個步驟:一是確定系統中的各因素,二是釐清因素與法效果之間以及各因素相互之間的協動關係和次序。首先,根據「多元性」的特點確定動態系統中的複數評價因素,即特定法律領域中發揮評價作用的各種「因素」有哪些。其次,根據「層次性」的特點,動態系統論中的各因素的組合以及強弱程度,不僅可以決定法律效果是否發生,而且還可以決定其發生的程度如何。因此,動態系統建構的第二步,首先要確定各因素與法效果之間以及各因素相互之間的協動關係。前者表現為「當因素A越少時,法效果P是越少還是越多」的問題;後者則表現為「因素A與因素B是具有互補性還是具有抵消性」的問題。若因素A與因素B同方向協動對法效果P具有相同方向的影響效果,則A與B具有互補性;若因素A與因素B反方向協動對法效果P具有相同方向的影響效果,則A與B具有抵消性。在協動關係明確之後,還需要考慮各因素的次序問題,即明確各因素應該處於何種序位、具備何種份量以及它們的序位受到限制的領域為何。可見,動態系統論致力於從動態角度考察行為的「適法性」,其既包括要素之間的互動,又包括要素與法律效果之間的互動,以此來改變以往「靜態三段論式」簡單的規則套用,從而使疑難問題的解決能力顯著增強。
在筆者看來,動態系統論的運作原理與功能主義解釋範式具有實質上的關聯性。「動態體系論之所以在國內學界受到眾多人的追捧,是因為動態體系論在立法和法解釋時採取一種開放的態度,將更多的要素納入考量的範圍,以期實現法律效果的彈性化」,而功能主義解釋則同樣是在形式封閉的法律文本上,通過考察和攝入更多符合法益保護目標的法價值因素,完成對法律效果測度的評估,從而擇出最佳的法律適用方案。從法解釋的立場來看,二者均呈現的是一種開放式的規範解釋態度,並且在這種解釋態度下,法效果(後果)的判斷始終居於十分重要的地位,甚至在一定程度上表露出了「通過後果狀態篩選系統要素」的傾向。無論如何,動態系統論和功能主義解釋都試圖逃離完全形式理性的枷鎖,致力於從「法效果」的外部視角實現「法律規範的可反駁性」。從法解釋的方法上看,動態系統論則表現出對功能主義解釋的高度依賴性。如前所述,在動態系統論的建構步驟中,無論是「確定系統中各因素」的第一步,還是「釐清因素與法效果之間以及各因素相互之間的協動關係和次序」的第二步,都不可能脫離功能主義的解釋範式而獨立完成。其理由在於,各要素及其相互關係的確立,最終均須在立法目的指導下通過對應然後果的預判以及實然後果的驗證方能實現,而這恰恰是功能主義解釋路徑的開展方式。
在不正當競爭行為的認定上,反不正當競爭法實際受到動態系統論的深刻影響。例如,在認定網際網路廣告屏蔽案中的不正當競爭行為時,我們必須時刻考慮各類要素及其要素之間的關係對法效果的影響。筆者認為,謝曉堯教授撰寫的《一般條款的裁判思維與方法——以廣告過濾行為的正當性判斷為例》一文(以下簡稱謝文)即可謂在反法中應用動態系統論方法的代表。在謝文中,作者詳細考察了直接作用於廣告屏蔽行為正當與否的各類規範命題,並且通過對相關命題要素的效力排序,分別檢驗了視頻網站經營者、廣告屏蔽商、網絡消費者等各方利益主體受此影響的實際狀況,進而完成廣告屏蔽行為正當與否的判斷。由此可見,反不正當競爭法的法律適用與法律解釋,現實地受到動態系統論的強力支持,而與此相伴的,便是嵌入其中的功能主義解釋路徑與方法。
(三)解釋路徑:「目的論」與「結果論」的統一
以往有關功能正文解釋路徑的構建,往往側重於從目的論或結果論的單一視角出發,從而人為割裂了「主觀目的」與「客觀結果」之間的內在聯繫。雖然從語義學上看,目的、功能、結果等語彙並不具備完全相同的內涵特質,但筆者認為,功能主義解釋在其間實質發揮了「穿針引線」之效,以在描述意義上建構彼此之間的相互聯繫。具體而言,功能主義解釋在成功提取前述相關概念共同因子的基礎上,通過串聯「目的論」與「結果論」的方式來完成抽象法律規範的解釋任務。因此,本文即嘗試在方法論意義上發掘、構建並闡述這層聯繫。
在筆者看來,在功能主義解釋範式中,「目的論」與「結果論」往往是以「因應目的需求導出裁判結果」和「經由後果驗證實現目標匹配」的「雙向互動」面貌呈現。亦即,功能主義解釋路徑既向前延伸至規範設置時多元目的的考察之中,也向後投射至結果發生後各種實效的驗證之下,目的論與結果論的關係由此得以建立。具體而言:
從以往有關功能主義的實際運用來看,功能主義解釋似乎總更貼近於「結果取向」的一邊,並試圖與目的論及其價值判斷劃開界限。例如,在對待反不正當競爭法和反壟斷法的關係問題上,德國持「統一論」的學者根據「價值理念上的統一」與「功能及運作方法上的統一」分立兩派。在價值理念統一方面,羅勒·薩科認為,由於一般人已經接受以社會倫理來取代個人倫理,而「任何經濟政策的決定以及任何經濟政策的行為規範終究都是利益權衡的結果,也就都帶有社會倫理的性格」,且社會倫理在開放社會中本來系與時推移的,因此,具有經濟秩序基本法地位的限制競爭法施行後所代表的嶄新的社會倫理觀投射到反不正當競爭法的「善良風俗」條款中是理所當然的。而持「功能及運作方法上統一」的學者鮑登巴赫爾(Baudenbacher)則認為,經濟政策的決定固然具有社會倫理的性格,但倫理的觀點卻終究不能被經濟政策所涵蓋無遺。因此,他和施呂普提倡所謂的「功能理論」(Die funktionaleTheorie),即從「結果取向」的法學方法使二法的運作因著眼點不同而產生矛盾的情形減少。
誠然,功能主義解釋與後果取向的結果論的確具有天然的內在聯繫。從起源來看,功能主義解釋以實用主義哲學為基礎,而實用主義哲學挑戰了「精神的眼睛」的觀念在哲學中的地位,並且強調了經驗積累和實踐的重要性,故而強調關注知識的結果而不只是起源;更強調語義概念的重要性和社會背景的休戚相關。而從法律解釋的層面上看,「法律適用者是先根據他的前理解及可信度衡量(Plausibilit tserw gungen)決定正確的結論,然後再回過頭來尋找能夠證成這個結論的解釋方法」。因此,選擇哪種解釋方法取決於解釋的結果,而不是解釋對象,「在通盤考慮之後,後果比較好的解釋因為其後果比較好這一點也許就是『正確的』解釋」。是故,不論從何種角度上而言,功能主義解釋都與後果取向思維緊密聯繫,二者呈現的是一種「功能—後果」的解釋路徑。
當然,這並不代表「目的論」與功能主義解釋毫無關係。在法律解釋層面,「目的論」表現為「通過目標設定來理解法律」,其體現為法律人最重要、要求最高並且也是最具創造性的行為。因此,「在個別規範可能的字義,並且與法律之意義脈絡一致的範圍內,應以最能配合法律規整之目的及其階層關係的方式,解釋個別規定。於此,解釋者必須考慮規定整體所追求的全部目的」。在功能主義解釋路徑下,目的論的思想始終嵌入「功能」的內核之中,正如日本社會學學者富永健一所言,「功能是對現象的一種意義賦予,這種意義賦予是與目的論的解釋相聯繫的」。由此,功能主義在發生學上即包含「目的論」的解釋思想,故二者之間呈現的是一種「目的—功能」的解釋路徑。
「目的—功能」與「功能—結果」所呈現的兩種關聯性,在充分發揮「功能主義」本身的轉介作用下,成功實現了「目的論」與「結果論」的連接,從而形成了完整的「目的—功能-結果」的解釋路徑。當然,這種解釋路徑並非是「從目的到結果」的單向決定型,而是彼此之間相互影響,最終共同融合在功能主義的法律解釋範式之中。
為了進一步通俗化地理解本文所言的功能主義解釋路徑中「目的論」與「結果論」的統一,筆者再以日常生活中的一個例子進行簡要說明。陳嘉映教授在闡述語言的「字面意思」和「隱含意思」時曾舉過這樣一個例子:「一句話似乎隨著不同的語境會有無數多的意思,我說下雨了,意思可能是讓你關上窗子,可能是讓你帶上雨傘,可能是讓你把晾曬的衣服收回來,也可能是說我們不該還在露天裡站著……我們每設想一個語境,下雨了這話似乎就可以隱含一個特別的意思。」在這個例子中,假設A見B正要出門,A提示其「下雨了」,那麼對於這裡的「下雨了」的含義,以第三人的視角該如何理解?如果從目的論來看,則顯而易見A提醒B出門帶傘的意圖,若B正確領會了A的意圖,實施了帶傘行為,則帶傘這一「應然結果」得以實現,在這一場景下,「目的論」=「結果論」(且應然結果=實然結果),此時無論第三人視角是基於目的論或結果論,都會得出「A希望B出門帶傘」的結論;但假設B在收到A的提示信號後,僅做出了關窗的舉動,而並未帶傘出門,則又存在以下兩種可能:一是B領會了A的意圖,但出於其他原因放棄帶傘;二是B誤認為A發出了提示其關窗的意思表示。而在後一種場景下,「目的論」與「結果論」發生分離:A提示帶傘的真實目的並未得到B的正確理解,從而導致與目的錯配的關窗行為(實然結果)的出現。由此可見,「目的論」與「結果論」並不會在所有場景下自動地實現統一,因為目的論所追求的應然結果並不總等同於實然結果,也正因如此,功能主義解釋才顯得尤為必要。從這個角度上看,目的論存在的意義在於追求符合特定目的的結果發生,即通過目的解釋完成一種「目標上的匹配」;而結果論的存在意義則在於對特定後果進行是非評測,以實現一種「後果上的有效驗證」。如在前述例子中,目的論在於追求A的信息獲得B的正確理解,以促使「目的=應然結果=實然結果」(即實現B出門帶傘的目標匹配);而結果論則對B是否出門帶傘的結果進行驗證,以防止「實然結果≠應然結果或目的」的情況發生。而功能主義解釋的存在,既是對前一種情況的檢驗,又是對後一種情況的矯正。因此,通過功能主義的解釋路徑,最終可以以「目標匹配」與「後果驗證」的方式實現信息的通達,從而避免前述誤讀意思表示的場景在司法實踐中發生。
三、反不正當競爭法中功能主義解釋方法的具體應用
由於功能主義的解釋路徑是前述「目的論」與「結果論」的統一,因此,反不正當競爭法的功能主義解釋亦將圍繞「目標匹配」與「後果驗證」的雙重標準展開。是故,本文挑選了「反不正當競爭法保護客體的性質」「網際網路新型不正當競爭行為的認定」以及「反法中競爭關係要素的存廢」三個極富挑戰性的問題,以展示其如何在功能主義解釋範式下獲得一種全新的說理路徑與解釋結論。
(一)示例一:反不正當競爭法保護客體性質的功能主義解釋——不僅是法益
在傳統上,反法保護客體的性質可以概括為「權利一元保護」與「利益一元保護」兩種觀點。「權利保護」一元論者認為,反法保護的是一種與競爭有關的權利,這種權利可以是概括性的抽象權利,如「反不正當競爭權」「公平競爭權(競爭權)」「制止不正當競爭權」等,也可以是細化的具體權利,如「域名權(所有權、專有權)」「識別性標誌權」「商品名稱、包裝、裝潢專有權」「產品型號專有權」。有學者通過實證研究證明,法院在闡述「合法權益」概念時,有從「合法權益」到「具體利益」,再到「競爭利益」,最後演變成「競爭權利」和「公平競爭權」的趨勢。而「利益保護」一元論者則認為,反法的保護客體應為法益而非權利。反法大都以禁止性規定來保護未註冊商標、商譽、商業秘密等,這種保護與權利保護有明顯不同:權利保護往往具有法定的形式與確定的內容,而對商譽、商業秘密等模糊性概念的保護則具有更多的不確定性,更符合法益的保護模式。
雖然從目前國內外的學術實踐來看,「反法保護一般利益而非絕對權利」的觀點已獲得了普遍認可,並逐漸演化為反法在保護客體性質方面的「通說」。但是,在功能主義的解釋路徑下,反法「利益保護一元論」的觀點卻值得商榷:一方面,反法以維護市場公平競爭秩序、保障經營者和消費者合法權利為價值目標,那麼「利益一元論」的觀點是否有違該目標的實現(或者說何種解說更有利於該目標的實現)?另一方面,「利益一元保護說」將反法保護客體的範圍限於「利益」層級,其是否又與我國反法立法實踐中已實際認可並保護權利的結果相匹配?顯然,在功能主義解釋的質疑下,該問題值得進一步深思:
從「目標匹配」來看,「利益一元保護說」並不符合反不正當競爭法複合價值目標的功能期待。正如裡特爾所言,「競爭規範追求三個原則上不同的保護目的:競爭者的保護、(符合共同利益或者商業經濟的利益的)誠實競爭的保護和消費者的保護。『自然,這些保護目的本身也是互相聯繫在一起的』」。既然反法是以經營者權益、消費者權益以及社會公共利益作為其保護客體和價值目標,那麼就客體性質的外在呈現而言,其是否僅依靠「一般性利益」即可全部實現?筆者認為答案是否定的。從目的論的角度來看,「利益一元保護」的最大缺陷即是矮化了反法的價值載體,具體而言:(1)其不利於在規範論上實現對反法多元價值目標的闡釋與銜接,例如對消費者知情權、選擇權等權利的確認;(2)進而不利於消費者在權利救濟上獲得反不正當競爭法層面的訴權配置。
就前者而言,反不正當競爭法所保護的消費者權利同樣是具體的而非抽象的。以不正當商業宣傳和商業詆毀為例,反法中的虛假宣傳和商業詆毀不僅為經營者獲取了不正當競爭優勢,而且對消費者的知情權和選擇權也造成了嚴重損害。首先,虛假宣傳和商業詆毀所造成的誤導效果是建立在消費者不知情的基礎之上。亦即,二者均通過散布不實信息,使大眾消費者基於一般理性無法識別以致發生「誤認」,進而產生「消費轉向」,只不過前者是對自身信息作虛假宣傳,故對消費者知情權的侵害表現為一種「直接引力」,而後者則是對他人信息作虛假陳述,故對消費者知情權的侵害表現為一種「間接斥力」。但無論如何,二者在客觀上均現實地損害了消費者的知情權。其次,不知情下的選擇是對消費者選擇權的冒犯。消費者選擇權是消費者在消費過程中享有的根據自己內心的真實意願決定進行何種消費行為的自由。包括選擇交易對象的自由、選擇商品或服務的自由、選擇是否進行交易的自由。虛假宣傳和商業詆毀侵害的是消費者的前兩種自由。在市場交易過程中,消費者需要通過對不同商品、服務以及經營者進行反覆比對才能擇出與之相匹配的消費品,故經營者應當盡其可能為消費者提供更多的自主選擇機會。而這種自主選擇即意味著消費者自己做主,不允許他人幹涉。顯然,不正當商業宣傳和商業詆毀中的捏造、散布不實信息的行為,即為典型的幹涉消費者自主選擇的行為。由此可見,不正當競爭行為侵害的是消費者具體的而非抽象的權利,故反法所保護的消費者權利應當具有防禦上的對等性。
就後者而言,雖然反法保障消費者權益的價值目標得到了普遍認可,但對於反法是否及如何賦予消費者訴權的問題卻依然存在廣泛爭議。其根源在於,賦予消費者訴權的首要前提,即是承認反法對消費者具體權利的保護,以在其權利受損時,消費者可獲得明確的權利保護的請求權基礎。但在傳統的利益保護一元論的視角下,利益的維護更多是抽象的概念表達,缺乏具體的權利內容,因此,消費者訴權無論是以個體訴訟模式還是團體訴訟模式進行制度設計,都不具備充實的理論基礎。而自消費者運動以降,各國反不正當競爭法受到的最大影響即在於將消費者權利作為直接保護的對象,從而構建了反不正當競爭法「現代性」的基礎。既然如此,反法保護消費者權益的價值目標就不應成為一紙具文,而應當在反法中賦予消費者訴權以切實保障消費者的合法權益。由此可見,在目的論的指引下,反法確認和保護消費者具體權利的做法是符合反法價值目標的,而傳統「利益一元保護」的觀點則顯然難以實現這一目標。
從「後果驗證」來看,「利益一元論」的觀點並不符合我國反法規則實踐的結果。以我國現行反不正當競爭法中的商業秘密權條款為例,筆者認為,商業秘密最早是從反法中獲得權利保護的地位的:在1993年《反不正當競爭法》10條的商業秘密條款中,首次使用了「權利人」的概念;而後在1995年國家工商行政管理局頒布的《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中則直接使用了「商業秘密權利人」的表述;2017年新《反不正當競爭法》9條的商業秘密條款正式使用了「商業秘密權利人」的概念。商業秘密權的確立,很大程度上即是對「利益一元保護」觀點的破除。
當然,對於反法中確認的商業秘密保護是否構成權利保護的問題,學界確有提出質疑,但質疑點無外乎集中於以下兩方面:1.反不正當競爭法是行為法而非確權法,因此其不設置和確認權利;2.即便反不正當競爭法中使用了商業秘密權利人的概念,但由於其規定較為簡單,缺少具體的權利構成要件,不能積極行使、只能消極保護,因此有別於傳統民法中的賦權性規定,故不能將其視為一種權利創設。對此,本文也予以簡要回應:第一,在行為法中設置權利並非無先例可循。例如,民法對隱私權的設立和保護最初即是在作為「行為規製法」的侵權責任法中實現的:2009年《侵權責任法》2條首次在民法中使用並確立了「隱私權」的概念,並將其作為一種並列於生命權、姓名權和肖像權的人格權予以保護。而在侵權責任法創製了「隱私權」後,2017年《民法總則》才再次對隱私權予以確立。同樣,反不正當競爭法即便是一種「行為法」,也不影響其設置新權利。第二,反法中商業秘密條款的簡明性特徵不影響其權利設置。民法立法以更為簡潔的「概念引入」的方式確立民事權利而不明示該權利構成要件的情形同樣是存在的。商業秘密權同樣如此:2017年我國《民法總則》123條第2款對「商業秘密權」首次作了規定:「智慧財產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利:(一)作品;(二)發明、實用新型、外觀設計……(五)商業秘密……(七)植物新品種;(八)法律規定的其他客體。」在該條款中,商業秘密權僅以一種概念的方式呈現,絲毫無反法對商業秘密權規定之詳盡,但是,我們卻並不會因此而否認民法所確認的「商業秘密權」不具有規範意義上「法定權利」之地位。由此可見,以反法中的規範文本缺乏構成要件為由否認商業秘密權的權利狀態並不合理,或者說,這只是一種部門法偏見,只不過這種偏見在功能主義的解釋方法下暴露無遺罷了。
(二)示例二:網際網路新型不正當競爭行為認定的功能主義解釋——可驗證的視角
在網際網路經濟時代,各類以幹擾他人經營業務為前提或內容的新型商業模式不斷湧現,深度連結、廣告屏蔽、數據抓取、流量劫持等網絡技術也帶來了大量的商業糾紛。其中,受幹擾的經營者普遍採取的一種策略是,以新型商業模式的經營者或技術使用者不正當競爭為由將其訴至法院,以維護自身受損的商業利益。面對這些新型的商業糾紛,法院通常訴諸於《反不正當競爭法》2條的一般條款以及2017年新增的第12條「網際網路專條」進行裁判。但由於一般條款的不確定性以及網際網路專條的不周延等原因,司法實踐中只能額外再發展出一系列更具操作性的裁判規則(例如「非公益必要不幹擾規則」「一視同仁規則」等),以此為網際網路新型不正當競爭行為的認定提供一套模式化的方案。
應當承認,面對抽象規範的不確定性,以提煉具體規則的方式來維持同案同判的統一標準,是實踐法律文本與維護法制統一的有效嘗試。但是,這一做法卻又在很大範圍內導致了錯誤觀念的傳播:例如,非公益必要不幹擾規則預設了行為的不正當性,在重視對經營者受損利益維護的同時,卻忽略了競爭本身的對抗性與損害性,從而不利於宏觀網際網路競爭環境下創新意識的培育和激勵。但是,這一方案在司法實踐中卻得到了大力推廣,以視頻廣告屏蔽類案件為例,我國法院在遵循非公益必要不幹擾的規則下,幾乎清一色地判決了廣告屏蔽商構成不正當競爭,而只有在「快樂陽光訴唯思公司」「騰訊訴世界星輝」等極少數案件的一審程序中對廣告屏蔽技術採取了包容的態度。由此可見,單純從一般條款中演化出來的具體規則雖然「好用」,但卻經常性地有悖於反法的價值目標,鑑於此,以同時溝通「目的視角」與「結果視角」的功能主義解釋路徑可以嘗試在傳統界定方案基礎上提供一個「可驗證」的觀測視角,以儘可能優化相關案例的裁判結論:
從「目標匹配」來看,規則的提煉與使用應當符合反不正當競爭法維護市場競爭秩序、鼓勵競爭和激勵創新的價值目標,而不能與之相悖。在網際網路商業糾紛中,技術創新帶來的侵入式商業模式競爭較為常見,其有時甚至以造成他方商業利益受損為代價來獲取用戶流量,但是,其究竟是由於競爭本身的損害性特徵所致還是由於「不正當」行為所致,則不能以發生了損害結果為唯一判斷依據。「競爭是同類或不同類生物通過自我發展或相互較量,以實現有消有長,優勝劣汰的過程」,因此,有競爭必有損害,競爭行為並不因產生了競爭損害而被認定為「不正當」。從目的論上看,非公益必要不幹擾規則之所以有悖於反法的價值目標與政策導向,就在於其將關注焦點僅限於原有商業模式一方的網絡經營者,從而忽略了其他經營者、消費者和社會公共利益在網際網路商業糾紛中的損益情況。現代反不正當競爭法是同時關照經營者、消費者和社會公共利益的部門法,故在「決定『違反誠實的商業習慣做法』之類的不正當競爭行為判斷標準時,三種利益都需要加以考慮」。因此,在「不正當競爭越來越具有利益平衡意蘊」的背景下,基於目標匹配視角可得出的結論是:網際網路新型不正當競爭行為的認定,應當從「非公益必要不幹擾」等單一利益的考察規則向同時兼顧各方利益的比例原則或利益衡量方法轉變,以通過更為宏觀的價值構築視角來獲取符合實質公平正義的裁判結論。
從「結果驗證」來看,網際網路新型不正當競爭行為的判定不應當局限於正向的從一般條款演繹的裁判思維,還應當在正向思維得出相應結論後再以結果論的反向思維予以驗證,從而檢驗裁判結論的正當性。「疑難案件的判決結果並不來自於法律內部,對不同判決方案預測其社會效果並權衡其利弊得失是隱含於法律解釋中的思維過程。」在網際網路不正當競爭糾紛案件中,法院據以裁判的理由應當具有充分的可驗證性,而不能罔顧相關後果發生的可能性來鑑別行為的正當性。但從以往的司法實踐來看,法院忽略對後果進行實際考察和驗證的現象較為普遍,以致於裁判理由始終處於「假想」狀態。
同樣以視頻廣告屏蔽類案件中的「商業模式損害」為例。在目前已經判決的相關案例中,法院大多在非公益必要不幹擾規則的影響下以「廣告屏蔽行為將導致視頻網站經營者的商業模式遭受顛覆性影響」為由,判決廣告屏蔽商承擔不正當競爭責任。例如,在「合一公司訴金山公司」案中,法院認為:就短期來看,視頻網站的主要商業模式將很可能由免費變為收費模式,即用戶很有可能需要付費才可以觀看網站中的視頻;就長期來看,這一情形可能導致視頻網站喪失生存空間。在「聚力公司訴大摩公司」案中,法院提出,「從長遠來看,視頻分享網站因收益受到嚴重影響,將無法承受購買播放視頻節目版權費用,在無利可賺的情況下,將無人去經營視頻分享網站,最終損害了視頻分享網站和廣大視頻消費者的利益」。毫無疑問,法院在裁判規則上選取了有利於原告的理由,其或以明示的方式提出「免費+收費」的網際網路商業模式將遭受重大衝擊,甚至危及整個視頻網站行業;或在默認這一「潛在事實」的基礎上,得出消費者通過廣告屏蔽行為獲利的狀態在長期上難以持續的結論。但問題在於,法院據此裁判的主張真的符合客觀實際嗎?即以各種方式屏蔽視頻廣告的行為,果真會對視頻網站的商業模式造成毀滅性打擊嗎?倘若此類結果根本沒有出現或也不可能出現,那麼法院據此得出的裁判結論也是值得質疑的。因此,功能主義解釋路徑的價值在於,通過後果驗證的方式對相關裁判主張進行檢驗,以重新審視作為認定不正當競爭行為的判決理由的「正當性」:
從應然結果來看,就視頻網站的營收方式而言,廣告屏蔽行為尚不足以顛覆其整體性的營收模式。據筆者了解,在網際網路行業中,視頻網站的營收來源主要包括:(1)廣告業務;(2)為客戶提供會員等增值服務;(3)內容分發;(4)其他(包括直播、在線遊戲、IP授權、網絡文學和電子商務等)。在這些營收業務中,廣告屏蔽行為能夠實際影響的只有廣告業務的營收,而單純就廣告業務本身而言,其廣告收入又是通過多種廣告類型實現的,如片前片後廣告、間隙廣告、貼附式廣告以及植入廣告等等。而在此諸多類型的廣告業務中,廣告屏蔽行為的影響並非是全覆蓋式的,例如,植入式廣告由於內嵌於視頻網站自營節目之中,故其絲毫不受廣告屏蔽行為的影響。因此,視頻廣告屏蔽技術並非可以控制和影響視頻網站的一切業務收入,其甚至對廣告業務的影響也是有限的。
從實然後果來看,視頻廣告屏蔽行為並未對視頻網站的營收和生存造成毀滅性影響。從國外實踐來看,這種「一定程度的損害」反而促進了視頻網站行業的健康發展。例如,美國以Adblock Plus等為代表的屏蔽廣告軟體被廣泛使用,但其並未導致美國視頻網站行業的商業模式受到顛覆性影響,反而促使美國YouTube於2010年推出「TrueView」服務,使得用戶可以選擇是否跳過廣告,或選擇在視頻特定位置觀看某廣告。YouTube充分考慮用戶體驗,由用戶選擇廣告呈現的方式,並人性化地設置視頻內嵌式廣告,時長不超過15秒;時長達到60秒的廣告,用戶可在5秒後選擇快進。顯然,在廣告屏蔽行為的激勵下,YouTube依據用戶體驗進一步優化了視頻網站的商業模式,進而在「用戶體驗」「廣告商收益」以及「自身盈利」之間實現了有效平衡。
由此可見,不論是從應然結果還是實然結果來看,既沒有、也不可能發生前述法院裁判文書中所宣稱的「視頻網站商業模式將徹底顛覆」的情形。是故,以往司法實踐中將此作為認定不正當競爭行為的裁判理由的做法並不科學。
(三)示例三:「競爭關係」棄置的功能主義解釋——作為普適性標準的「祛魅」
競爭關係要素的取捨問題一直是反法中備受爭議的話題,其不僅是準確界定不正當競爭行為的重要基礎,同時也是反法能否得以準確適用的首要前提。在我國司法實踐中,法院曾一度對競爭關係的使用表現出高度的依賴性,以致大量不正當競爭案件被排除在了反法的適用範圍之外。而為了應對這一困境,有學者從理論上提出了「區分狹義的競爭關係與廣義的競爭關係」的觀點,並認為反法實質要求的是一種包含以下三種情形的「廣義的競爭關係」:一是行為人與他人之間存在著狹義的競爭關係,即不正當的排斥競爭對手的商業行為,如仿冒競爭對手的商品標識;二是經營者雖未排擠競爭對手的競爭,但通過不正當手段獲取競爭優勢的行為,如沒有競爭對手的經營者在特定市場上進行虛假宣傳;三是以不正當手段破壞他人競爭優勢的行為,如職工為洩私憤披露所在企業商業秘密。概言之,廣義競爭關係就是指競爭關係的認定不以經營者之間是否屬於同業競爭或存在現實競爭為限,其還包括經營者是否以不正當手段獲取競爭優勢或破壞他人競爭優勢的情形。「廣義競爭關係」理論一經提出,即獲得了實務部門的廣泛採納,我國司法實踐遂呈現出一片「淡化競爭關係在認定不正當競爭行為中作用」的繁榮景象。
實質上,「廣義競爭關係」理論正是基於一種功能主義的解釋立場而產生的:當「競爭關係要素」按照傳統理念禁錮在「同業經營者之間」而無法應對其他主體實施的不正當競爭行為時,法官和學者只能訴諸於符合反法維護市場競爭秩序價值目標的實質解釋論,對「競爭關係」進行目的性擴張,將「非同業經營者」實施的不正當競爭行為納入反法的規制區間,從而間接地擴大了反法的適用範圍。當然,「廣義競爭關係」理論的創設還只是功能主義解釋方法在「競爭關係」問題上的初步分解和淺層挖掘,其還具備「走得更遠」的潛力。因此,筆者的觀點是,在功能主義解釋範式下,不正當競爭行為的界定應當從以往普適性標準的觀念或一般性的構成要件意義上徹底摒棄對「競爭關係」的使用,而僅在特殊情形下對競爭關係要素予以考慮。理由如下:
從「目標匹配」來看,一方面,「廣義競爭關係」實質上發揮了「摒棄競爭關係」的功能,故二者具有相同的價值目標,但是「廣義競爭關係」的解釋卻會導致「競爭關係」一詞在語義學上的邏輯混亂。競爭(competition)是個體或群體間力圖勝過或壓倒對方的心理需要和行為活動,因此,在社會生活中,競爭往往通過競賽的形式表現出來。根據樸素直覺主義的理解,「競爭關係」當然僅存在於能夠直接產生對抗關係的同業經營者之間(如王老吉與加多寶之爭)。而當我們對非同業經營者之間以「廣義競爭關係」進行邏輯套用時,此時所有「廣義競爭關係」的適用情形全部都可轉譯為通俗意義上的「無競爭關係」情景。換言之,此時「廣義競爭關係」概念的介入,不過是在形式上將一個「無競爭關係」的事實情境強行解釋為學理上所創製的一種「廣義競爭關係」狀態,而其目的卻只是為了實質性地承擔起與「摒棄競爭關係」相同的價值目標。由此可見,既然二者價值目標趨同,則顯然直接摒棄競爭關係更能有效避免語義解釋層面的混亂以及經驗認知層面的偏差。另一方面,反法規制不正當競爭行為旨在維護市場公平競爭秩序,而「競爭關係」要素則不應成為實現該目標的阻力。從反不正當競爭法的歷史演變來看,反法從民法中分離旨在實現其維護市場公平競爭秩序的獨立價值品格,因此,反法中不正當競爭行為的認定也勢必應圍繞此價值目標展開。故在筆者看來,不正當競爭行為的認定標準應當從「競爭關係標準」向「競爭秩序標準」轉向,亦即從關注「主體身份」向側重「行為性質」轉變。具言之,在非同業經營者中,只要其實施的行為能夠產生直接破壞市場競爭秩序、損壞其他經營者和消費者合法權益的不良後果,就應當保留反法介入之可能,亦即以直接摒棄對競爭關係要素的一般化界定和考量來實現反法的「規制擴容」。
從「後果驗證」來看,反不正當競爭法中的競爭關係要素並不僅僅發揮著認定不正當競爭行為的一般功能。在以往反不正當競爭法的司法適用與裁判中,「競爭關係」的作用往往是多面向的,而認定不正當競爭行為僅為極少數情形下的需要。例如,有學者曾概括了「競爭關係」對案件的影響:(1)特定行為的構成要件;(2)侵權情節的判斷要素;(3)訴訟主體的確立論證;(4)民事責任的承擔方式。可見,即便競爭關係可以作為某些特定不正當競爭行為的構成要件(如比較廣告中的商業詆毀行為),也不能因此得出競爭關係作為認定不正當競爭行為的普遍性要件的結論,更不能將其要件化為整部反不正當競爭法的要求。因此,在不正當競爭行為認定的普適性標準中,我們應當摒棄對競爭關係要素的一般化提倡和使用。
結語
「雖然法律需要以一套概念術語及其體系結構獲得外在表達,以便於被人們認識、交流和遵守,但這些形式背後卻有著明顯的功能預設,承載了實現特定的理想社會秩序之功能。如果法律形式能夠與現實生活——對應且建構合理,即便法官對形式背後的功能預設毫不關心,只要能夠背誦形式『口訣』,嚴格按照形式化的概念術語、體系結構和理論學說來解釋和適用法律就足以實現理想。」當然,這僅是一種理論上的完滿設想,建構能力不足、社會情境多變、信息傳遞失真、法律規則滯後……任意因素的侵擾都可導致「法律形式與現實生活一一對應且合理建構」的幻想破滅。但是,法律規則對價值目標的可承載性、形式理性與實質正義的可溝通性,都使得法律形式背後的功能預設具有可實踐性。故在筆者看來,形式理性和實質理性不應是截然對立的範疇,其在法律實踐中至少有兩次機會求得統一:一是法律制定時的規則選取,二是法律解釋時的規則重述。前者基於功能預設創造法律規則,後者基於規則解讀實現目標價值。
但是,價值論—目的論的體系自身絕不可能決定任何原則在個案中到底應當如何起作用以及人們應該從事什麼樣的單個評價,因此,功能主義解釋才有必要在法官「前理解」的參與下實現「目的論」與「結果論」的統一。在功能主義的解釋路徑下,後果驗證暗含於形式規範的選擇與解釋之中,並將內嵌於形式規則中的法律價值目標進行深度挖掘和有效披露,進而通過對各類裁判結論與法價值目標的匹配程度,擇出最符合公平正義觀念的司法裁判。
在反不正當競爭法中,功能主義的解釋路徑不再僅依從形式規則本身的推論而獲取唯形式理性的求解,而是將更多目光聚焦在對目的與結果的雙重判斷上,以「目標匹配」和「後果驗證」的方式完成對裁判結論正當性的有效檢驗,從而為疑難問題的解答提供更廣闊的視閾範圍。從這個意義上而言,競爭法學界在今後的學術研究中應當對功能主義解釋方法給予更多的關注。