非法持有毒品存在未遂狀態
作者：王路真
單位：廣東省高級人民法院
裁判要旨 被告人為吸食已向上家付購毒款，但尚未拿到毒品即被抓獲，應認定為非法持有毒品的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未達到定罪標準，未遂部分達到定罪標準的，應按犯罪未遂比照既遂犯對其減輕處罰，並考慮到其非法持有毒品的既遂部分，酌情從重處罰。
□案號一審：(2016)粵06刑初156號 二審：(2017)粵刑終1176號
案情
公訴機關：廣東省佛山市人民檢察院。
被告人：全興平、羅超堅、歐進成。
2016年4月中旬，廖仁智承租了廣東省佛山市南海區桂城街道華翠北路33號保利星座花園某房後，被告人全興平也持有該房間的鑰匙。2016年5月9日，被告人羅超堅聯繫被告人歐進成購買80克海洛因，歐進成遂聯繫被告人全興平，欲以每克300元的價格向全興平購得海洛因後再以每克310元的價格倒賣給羅超堅。次日17時許，羅超堅到中國郵政儲蓄銀行佛山市禪城區張槎營業所自助銀行取款2.6萬元，將其中2.48萬元交給歐進成用於購毒。17時40分許，全興平到上述房間拿了80.1克海洛因(含量為86.4%)，帶至佛山市南海區桂城街道萬科廣場與歐進成交易，收取了歐進成2.4萬元毒資。歐進成攜帶毒品來到佛山市南海區桂城家天下廣場附近時被民警抓獲，隨身攜帶的80.1克海洛因、手機2臺、非法所得783元也被起獲。同時，民警在佛山市南海區桂城街道萬科廣場一奶茶店將全興平抓獲，從全興平處起獲現金29521.5元及手機等物，並在全興平的帶領下對上述保利星座花園某房進行搜查，起獲海洛因3004.5克(其中2843.8克含量為48.4%、160.7克含量為37.9%)、甲基苯丙胺片劑79.9克、煙醯胺3684.1克以及攪拌機、真空泵、電子秤等物。歐進成歸案後，帶領民警到佛山市禪城區張槎美食城將羅超堅抓獲，民警從羅超堅處起獲了4.92克海洛因、手機2臺、現金791元。
廣東省佛山市人民檢察院以被告人全興平、歐進成犯販賣毒品罪，被告人羅超堅犯非法持有毒品罪，向佛山市中級人民法院提起公訴。
被告人羅超堅辯解：(1)我曾向歐進成借款2萬元，此次只是還錢給歐進成；(2)我持有的海洛因僅有4.92克，從歐進成處起獲的80多克海洛因與我無關。其辯護人辯護稱：(1)除歐進成的供述外，並無其他證據證明從歐進成處起獲的80.1克海洛因是羅超堅持有；(2)羅超堅系初犯，認罪態度好，且有病在身，家中尚有孫兒孫女需要照顧，請求法庭從輕處罰並適用緩刑；(3)扣押的汽車並非羅超堅所有，也非作案工具，應發還給車輛所有人。
審判
廣東省佛山市中級人民法院認為，被告人全興平販賣海洛因3084.6克、甲基苯丙胺片劑79.9克，被告人歐進成販賣海洛因80.1克，其行為均已構成販賣毒品罪；被告人羅超堅非法持有海洛因85.02克，其行為構成非法持有毒品罪。被告人全興平、歐進成歸案後能如實供述罪行，依法可從輕處罰。被告人歐進成協助抓獲被告人羅超堅，屬立功，依法對其減輕處罰。被告人羅超堅非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款而尚未拿到手，屬犯罪未遂，依法可減輕處罰。依照刑法第三百四十七條第二款第(一)項、第三百四十八條、第二十三條、第六十八條、第六十七條第三款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第五十七條第一款、第五十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，佛山中院判決：一、被告人全興平犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期2年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；二、被告人歐進成犯販賣毒品罪，判處有期徒刑11年，剝奪政治權利3年，並處罰金11萬元；三、被告人羅超堅犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑4年，並處罰金4萬元。
一審宣判後，被告人全興平、羅超堅不服，提出上訴。
廣東省高級人民法院認為，上訴人全興平販賣海洛因3084.6克、甲基苯丙胺片劑79.9克，原審被告人歐進成販賣海洛因80.1克，其行為均已構成販賣毒品罪；上訴人羅超堅非法持有海洛因85.02克，其行為構成非法持有毒品罪。原審被告人歐進成協助抓獲上訴人羅超堅，屬立功，依法對其減輕處罰。上訴人羅超堅非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款而尚未拿到手，可減輕處罰。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。廣東高院裁定駁回上訴，維持原判，核准以販賣毒品罪判處被告人全興平死刑，緩期2年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。
評析
本案爭議的焦點在於非法持有毒品是否存在未遂狀態及如何處理。
一、非法持有毒品罪存在未遂狀態
對於非法持有毒品罪是否存在未遂狀態，存在不同觀點。第一種觀點認為非法持有是一種非法狀態，行為人應該實際持有才構成本罪，如果行為人尚未持有則被抓獲，不能認定為非法持有，不構成非法持有毒品罪。第二種觀點認為非法持有也可包括他人代為持有的情況，如在購毒人員已經支付相關毒資的情況下，毒品只是尚未交付，事實上已經歸購毒人所有，這種情況就應認定為非法持有毒品，且系既遂。第三種觀點認為這種已經支付毒資但尚未拿到毒品的情況應認定為非法持有毒品罪未遂。
筆者認為，討論非法持有毒品是否存在未遂狀態的前提是確定持有的性質。一些學者認為持有是與當前作為、不作為並列的第三種形式。那麼持有是行為還是行為外狀態？「無行為即無犯罪」是刑法的金科玉律，傳統理論認為行為是整個刑法的基礎，而認為持有是狀態而非行為這一觀點撼動了整個刑法的根基。英美法系在持有這一犯罪樣態上認為持有是一種狀態(state)，而不是行動(act)。但是英美法系在主張這一觀點時和我國的理論背景差異很大，與之相適應有嚴格責任的歸責原則、排除合理懷疑的證明責任等進行配套。美國模範刑法典S2.01(4)規定「：持有者明知的取得或收受持有的物品或如欲終止其持有時，有足夠時間去終止之期間內，對其自己支配該物之事實有認識時，在本條之適用上，持有即為一種行為。」可見在支持持有獨立的英美法系國家，其認為持有也是犯罪行為，而非與行為並列的狀態。更重要的是，就我國現行刑法而言，在總則部分己經明確了是針對犯罪行為，非法持有毒品罪就是具體的屬於分則管轄的犯罪，那麼按照上述原則，非法持有是我國刑法範疇中的行為。
非法持有毒品罪的主觀方面是一種直接故意，即明知是毒品、明知是非法還持有。作為一種直接故意犯罪，相對於非法持有毒品罪實際持有毒品的既遂形態，按照既遂犯「構成要件齊備說」的通說，自然存在非法持有毒品犯罪預備、未遂、中止的未完成形態。
就本案而言，被告人羅超堅已與上家歐進成商談好價格和數量，且已將購毒款交給歐進成，是已著手進入實行階段，而非單單商議價格、數量、交易地點等犯意聯絡的預備階段，只差交付給羅超堅即完成毒品所有權的轉移，實現羅超堅對毒品的持有，由於雙方均被公安人員抓獲這一意志以外的原因，而未能得逞，故應認定羅超堅為非法持有毒品罪的未遂。從刑事政策的角度，沒有實際拿到毒品而認定為非法持有毒品既遂，量刑在有期徒刑7年以上，有失公允，量刑過重；如果認定不構成犯罪，不僅違反刑法理論(犯罪的未完成形態並非無罪)，也有放縱涉毒行為人之嫌，社會效果不好。
2008年時任最高人民法院副院長的張軍在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上的講話中提出：「關於毒品犯罪的既遂未遂問題，對於實踐中出現的極為典型的未遂案件，應按照犯罪未遂來處理。例如，毒品交易雙方約定交易地點後尚未見面，在路途中被抓獲的，對於賣方而言，仍應當按照以上原則認定為犯罪既遂，因為他是為賣而買到毒品，或者是為賣而通過走私、製造獲得了毒品，如其毒品系祖上傳下來的，尚未出手即被查獲，也可以認定為犯罪未遂；對於買家，因尚未與賣方進行實際交易，應當認定為犯罪未遂。」可見最高人民法院對此種情形也認為應定犯罪未遂。本案沒有證據證實羅超堅持有的目的是販賣，故而不能定羅超堅販賣毒品罪，只能定非法持有毒品罪的未遂。
二、非法持有毒品既遂和未遂並存時的量刑
非法持有毒品既遂和未遂並存時的量刑可以參照數額犯中犯罪既遂與未遂並存時的量刑原則處理。
1.既未遂並存但只有一者符合定罪條件。這種情況下，不單獨構罪的既遂部分或者未遂部分並不存在確定法定刑幅度的問題。確定法定刑幅度的數額為單獨構罪的既遂數額或者未遂數額。《刑事審判參考》第100集中第1020號案例王新明合同詐騙案中已明確此點。
2.既未遂並存二者均單獨符合定罪條件。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對應相應的法定刑幅度。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：「詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。」最高人民法院發布的指導案例62號《王新明合同詐騙案》更進一步明確：在數額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應不同法定刑幅度的，應當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，並酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。
3.既遂未遂並存，均未單獨構罪，但總數額符合定罪條件。這種情況能否作為犯罪處理，目前只有最高人民法院、最高人民檢察院於2010年3月公布的《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》予以明確。該解釋第2條規定：「偽劣捲菸、雪茄菸等菸草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準的3倍以上的，或者銷售金額未達到5萬元，但與未銷售貨值金額合計達到15萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。」對於這種情況，根據既未遂累計的犯罪數額確定全案適用的法定刑幅度，並認定全案具有未遂情節，然後量刑。
本案屬於第一種情形，被告人羅超堅非法持有毒品既遂的4.92克海洛因未達到定罪標準(刑法規定是10克)，未遂的80.1克海洛因達到定罪標準，且數量大(50克以上)，法定刑在7年以上。被告人羅超堅尚未實際持有80.1克海洛因，未實際危害到社會，故法院按犯罪未遂比照既遂犯對其減輕處罰，並考慮到其非法持有既遂的4.92克海洛因，酌情從重處罰，作出上述裁判。