2019年8月23日下午，由上海市法學會消保法研究會、上海市法學會競爭法研究會主辦，上海財經大學經濟法與社會法研究中心承辦，上海交通大學競爭法律與政策研究中心、華東政法大學競爭法研究中心協辦的「電子商務領域消費者權益保護與競爭秩序問題研討會」在上海財經大學法學院成功舉辦，來自上海交通大學、華東政法大學、浙江理工大學、上海政法學院以及上海財經大學等高校的專家學者，國家市場監督管理總局、上海市市場監督管理局等實務部門的專家和多家媒體代表參加了會議。
會議由上海財經大學黨委常委、統戰部部長、上海市法學會消保法研究會秘書長周杰普教授主持。她對大家的到來表示熱烈的歡迎。
上海財經大學校長助理、上海市法學會消保法研究會會長鄭少華教授代表主辦承辦方作了致辭，他指出國務院辦公廳最近發布的《關於促進平臺經濟規範健康發展的指導意見》中提出「制定出臺網絡交易監督管理有關規定，依法查處網際網路領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊籤訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭。」這是舉辦本次研討會的一個大背景。當前，以「二選一」為代表的限制交易行為對市場競爭和消費者利益的影響顯著，但不管是法律界還是經濟學界對其違法性的認識都存在爭議，從法律適用的角度看，「二選一」行為應當如何定性，在監管過程中如何獲取證據，侵權行為的因果關係怎樣判定，以及損害賠償責任的認定等都需要我們認真研究和仔細分析，本次研討會的召開對電子商務領域消費者權益的保護與競爭秩序的治理具有重要意義。
隨後，在周杰普教授的主持下，與會嘉賓圍繞限定交易行為對消費者、經營者及競爭秩序的危害性和違法性，不同部門法視域下限定交易行為的認定和規制以及電子商務領域競爭秩序和消費者權益保護的立法保障、行政執法及司法救濟建議三項議題作了交流發言，展開熱烈討論。
華東政法大學競爭法研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會名譽會長徐士英教授認為，平臺競爭是「二選一」行為產生和發酵的根本原因，網際網路經濟改變了傳統商業模式和市場監管方式。目前，市場上的「二選一」行為難以適用反壟斷法，因為市場支配地位是認定行為違法性的一個前提，而網絡經濟獨特的性質，讓該領域的市場支配地位很難認定。競爭法的價值歸根結底是保護消費者利益，其維護的是社會整體利益，在判斷「二選一」行為的違法性時，應當重點考慮的是消費者的權利是否受到了損害。如果消費者在一個平臺權利受到了損害，可以轉移到另一個平臺，但這種轉移的成本如果非常高，甚至沒有選擇，可以認為平臺競爭是有壁壘的。在實踐中，可以通過考察消費者權利的行使狀況，例如能不能行使選擇權、評判權、監督權等來檢驗平臺的競爭行為是否違法。
上海財經大學經濟法與社會法研究中心主任王全興教授在發言中重點談及了限定交易行為對消費者、經營者及競爭秩序的危害性，他指出「贏者通吃」現象在平臺經濟抑或說網際網路經濟領域較為普遍，儘管「網際網路+」能帶動實體經濟的發展，但是如今在網際網路行業頻頻發生「二選一」行為，不僅不利於實體經濟的發展，長期來看反而還會阻礙其發展，甚至會不利於穩定就業。「包容審慎」的監管原則強調的是「該管的管，不該管的不管」，而非放任不管。總體上，對「二選一」行為的監管，要從經濟的持續發展來考慮，否則頭痛醫頭，腳痛醫腳，只從眼前考慮，可能會為以後埋下新的危機。
浙江理工大學法政學院院長、浙江省法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王健教授認為，網際網路時代，平臺競爭已經白熱化，限定交易行為（俗稱「二選一」）日趨常態化，並呈現出如下三個突出特點，一是從集中促銷期間發展到非促銷期間，二是從小規模的二選一發展到大規模的二選一，三是從公開的二選一到隱蔽的二選一，甚至呈現了「無平臺不二選一」的趨勢。而且，限定交易的手段日益複雜化，限定交易行為大都有單方強制的特點，自願達成的並不多見。通常而言，具有上述特點的限定交易行為有悖於網際網路的開放、包容、創新的環境，違背了自由公平競爭的市場準則，以及妨礙、排除了網際網路平臺的競爭和經營者的競爭，間接損害了消費者的利益，外部監管的介入勢在必行，競爭法的適用也需要提速，這有利於促進平臺經濟規範健康發展。依據法理，可以適用於限定交易行為的競爭法有《反不正當競爭法》第12條、省級《反不正當競爭條例》相關規定、《電子商務法》第22條和第35條以及《反壟斷法》第17條和第14條。上述三種法律規範，反不正當競爭法的適用相對比較簡單，其次是電子商務法，而反壟斷法的適用門檻最高。目前，我國已經出現適用《反不正當競爭法》第12條和省級《反不正當競爭條例》調查處理的限定交易案件，但其有相當大的局限性；電子商務法的適用亟需跟進，其中第22條和第35條的適用要激活；而反壟斷法的適用則令人期待，適當的時候應發揮其破局的作用。
華東政法大學競爭法研究中心執行主任翟巍副教授提出在適用反壟斷法時，「濫用市場支配地位」的舉證責任非常高，每一個步驟，尤其是第一步——相關市場的界定引起的爭議都非常大，建議暫時擱置禁止濫用市場支配地位制度。他指出，德國《反對限制競爭法》第19條規定禁止企業濫用市場支配地位，第20條規定禁止企業濫用相對優勢地位，後者主要考量的因素是交易相對人是否對經營者有經濟依賴性，如果中小企業對大企業有經濟依賴性，大企業利用該依賴性損害中小企業的利益、支配中小企業，就像「二選一」案例中，在電子商務平臺上經營的經營者對平臺有依賴性，如果平臺利用依賴性要求他們二選一，則實際上涉及濫用相對優勢地位。他建議可借鑑德國法相關法律規定，在反壟斷法修訂時，設置一個條款禁止濫用相對優勢地位，直接針對「二選一」行為，尤其是網際網路經濟領域的「二選一」行為。
上海市市場監督管理局網絡交易和市場規範監督管理處處長李弘認為，限定交易是中國電子商務發展到現在愈顯突出的問題。但從執法角度來看，由於限定交易現在從顯性轉向隱蔽，因此執法部門發現這種行為主要依賴於被限定交易者的舉報，或者受「二選一」影響的相對弱勢平臺的舉報，但很多經營者往往對大平臺有所顧忌，當執法部門調查時不敢大膽發聲，採集有效證據較為困難。此外，執法部門在適用電子商務法時也存在一定的難度，主要是第35條中提到的「對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件」這一條款，如何認定「不合理限制」「不合理條件」，有待進一步探討和確認。
上海政法學院教授、上海市法學會競爭法研究會秘書長丁茂中認為，對「二選一」行為的監管要慎重，因為網際網路行業發展這麼快恰恰是政府管得少；此外，競爭法的適用更要慎重，尤其是「二選一」行為涉及的對象有的是針對平臺內經營者，比如平臺限制平臺內經營者的促銷行為；有的則直接針對消費者。如果涉及到消費者，可能要與消費者權益保護法區分開來，否則消費者權益保護法和競爭法的適用就可能發生錯位。
上海交通大學法學院教授、上海市法學會競爭法研究會副會長李劍表示，對「二選一」行為進行法律規制時，必須嚴格遵循各個部門法的基本分析框架，不管「二選一」行為到底有沒有可能違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》《消費者權益保護法》，都需要依據上述法律的相關規定進行研判。鑑於網際網路行業存在雙邊市場、網絡效應等行業特性，在進行反壟斷法分析時面臨很多分析技術上的挑戰，對此可以採用一些間接證據，藉助替代性的分析工具來解決《反壟斷法》的適用難題。例如，傳統上都是依據相關市場界定、市場份額判定市場支配地位，如果有些行業有足夠的數據和證據支持的話，則可以不用這種直接認定的方式，而採用間接證據來認定市場支配地位。
上海市市場監督管理局反不正當競爭處處長韋浩指出，電商平臺與平臺內經營者間的「二選一」問題一直是法學界關注的焦點，但在實踐中，《電子商務法》《反不正當競爭法》等對「二選一」的規制和處置存在一定的爭議，執法部門在處理「二選一」案件時也會面臨一些困惑。而近日國務院辦公廳印發的《關於促進平臺經濟規範健康發展的指導意見》明確指出，要「依法查處網際網路領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為」，這說明國家認為限制交易行為不利於網際網路行業形成自由公平的競爭秩序，危害消費者的利益。作為執法部門，將積極落實該《意見》，對於違反市場秩序、違反公平競爭的電商平臺，將依法查處。
華東政法大學競爭法研究中心執行主任鍾剛副教授指出，在談及「二選一」行為的法律規制問題前，首先必須要明確平臺到底是什麼性質，然後才能討論適用反不正當競爭法、反壟斷法還是電子商務法。如果將平臺定義為單一市場，平臺和市場有交叉，甚至將市場完全覆蓋住，平臺就是單一市場，這時候認定該平臺有優勢地位，乃至支配地位，依據反壟斷法處理沒有問題。但現實生活中很多平臺跟市場交叉覆蓋，其市場份額無法做出判斷，也無法判斷這個平臺在其細分市場上的份額，這時就無法適用反壟斷法。平臺跟市場之間到底是什麼樣的關係，在沒有解決這一問題之前，就貿然判斷「二選一」行為是合法還是違法是不合適的。
上海交通大學競爭法律與政策研究中心副主任、院長助理侯利陽教授認為，從反壟斷的角度講，「二選一」行為應當定性為獨家交易行為，在現實中可能表現為忠誠折扣等變體。對於獨家交易行為，我國還沒有真正建立起來一個分析框架，執法機構在處理問題時往往認為用獨家交易來處理可能比較為難，因為獨家交易既不是縱向壟斷協議，也不是濫用市場支配地位，大家都比較謹慎，就採用了其他的方式來處理，但這引發了「同案不同判」的現象，應當儘快構建獨家交易行為的反壟斷分析方法。對於「二選一」行為的反壟斷法規制，需要遵循濫用市場支配地位的分析框架進行認定，即從界定相關市場到確定市場支配地位，再到分析壟斷行為構成與否以及認定行為人有無合理理由。
上海市市場監督管理局反壟斷和價格監督檢查辦公室副主任王崢指出，網際網路行業有其特點，比如，具有市場支配地位的平臺經營者不一定盈利，在當前的發展階段，平臺經營者之間競爭的首要目標是用戶，而不是價格或者銷量。但不管怎麼說，今天都在討論的獨家經營或者排他性條款，從表象上來看，其是粗暴的競爭手段，在網際網路領域的市場競爭環境當中，應當提倡良性的競爭方式。在談及反壟斷法的適用時，他認為按目前情況來看，在濫用市場支配地位的認定中，相關市場界定和市場支配地位判定仍是無法迴避的分析環節，這是執法實踐中的難點和痛點，需要理論和實務界積極應對，並研究出解決方案。
上海市法學會競爭法研究會副會長李孝猛強調，就消費者利益保護而言，反壟斷法有其特殊的定位，即它不是對個體消費者權益的保護，而是維護整個消費者群體的福利，因此不會針對特定的個別消費者的權益保護進行執法。就「二選一」行為的反壟斷法規制而言，執法機構秉承「審慎監管」態度，嚴格遵循濫用市場支配地位行為的分析框架進行認定。
上海財經大學法學院教授劉水林指出，「二選一」行為的法律規制目前存在兩個方面的問題，一是沒有訴訟案件，這是因為私人訴訟成本太高、勝訴率太低，但反壟斷訴訟不僅給予受害者救濟，更是要維護市場競爭秩序，從這個角度上講，可以考慮激活反壟斷公益訴訟。二是存在公共保護難的問題，這是因為目前對平臺「二選一」的執法較少。除了違法性難判斷外，目前法律對處罰量的規定不合理，執法過程當中應該突破，根據違法時間長短、市場大小等做出處罰。
國家市場監督管理總局價格監督檢查和反不正當競爭局反不正當競爭處處長吳心曠表示，「二選一」行為是隨著網際網路經濟、數字經濟發展所出現的一個必然結果，是激烈競爭導致的一個必然結果。就「二選一」行為的法律規制而言，有可能涉及到反不正當競爭法、反壟斷法和電子商務法，執法機構在監管時著重考慮兩個方面：一是要保護企業自由競爭的權利，二是除了要保護企業自由競爭的權利外，還要保護企業公平競爭。
最後，上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王先林教授，上海財經大學校長助理、上海市法學會消保法研究會會長鄭少華教授進行了總結髮言。
王先林教授指出，就限定交易行為的法律規制而言，消費者權益保護法直接介入可能空間不大，從最直接的方面來講，可以介入的部門法有三，分別是《反不正當競爭法》《反壟斷法》《電子商務法》，從適用難度上講，《反不正當競爭法》最低，《電子商務法》次之，《反壟斷法》最高。總體上，對於網際網路平臺或者電子商務領域的法律規制，要遵循包容審慎的態度，但包容審慎不是放任不管，從電子商務發展早期來說，看不準的先等等，但是發展到一定階段以後，可能還要兼顧，目前來說要逐步的重視後者。國辦發布的《意見》特別強調保護平臺相關市場主體公平參與競爭，而不是通過濫用技術手段或者說其他的優勢地位把競爭者排擠出去。在執法過程中，不一定非要處罰，執法的主要目的是維護消費者利益和保護市場競爭，除了罰款和其他硬性處罰外，還可以採用行政指導等更軟化的執法手段。
鄭少華教授對研討會上與會嘉賓的發言進行了歸納總結，認為此次研討會圍繞如下幾個問題作了深入交流和探討：一是平臺的性質到底是市場還是企業，二是限定交易行為中購買者和供應者的認定，三是限定交易行為到底是不正當競爭行為還是壟斷行為，四是限定交易行為侵犯了市場競爭秩序還是消費者利益，五是對於限定交易行為應當秉持何種監管態度，六是對於限定交易行為的規制訴諸於行政執法還是司法救濟，七是針對限定交易行為的司法救濟應當採取私人訴訟還是公益訴訟，八是關於法律適用的研究視角，一個是內部視角，一個是外部視角。總的來說，共識大於分歧，與會專家就上述問題達成諸多共識，提出了不少好的意見和建議。最後，他對本次研討會的參與者和支持者表示了感謝。
本次研討會氣氛十分熱烈，圍繞電子商務領域消費者權益保護與競爭秩序問題，專家們基於不同的部門法視角提供了許多新穎獨到、頗具價值的觀點和看法，為電子商務領域的法律治理提供了有益的思路。研討會在與會嘉賓熱烈的討論中圓滿結束。