與《民法總則》保持一致。本條規定了民事義務必須履行的規則。
但是,筆者認為,最近幾條寫的都很躁鬱,實務中直接適用的可能性太低了。民事主體行使權利,如違法或違約,民事責任那一章自然有規定。
關於本條,履行民事義務需要合法,毋庸置疑。
關於第二條,履行民事義務需要符合合同約定,早在羅馬法,債即被形象地稱為「法鎖」,其本意是強調合同必須嚴守。
《法國民法典》第1134條規定:依法成立的契約,在締結契約的當事人間有相當於法律的效力。
第一百三十二條:民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。Article 132 :The parties to civil legal relations shall not abuse civil rights to damage the national interest, public interest, or the lawful rights and interests of any other person.
與《民法總則》保持一致。本條核心意思就是,禁止權利濫用。
權利濫用,是指行使權利違背權利設定的目的,損害了他人的利益。此前我國法律上,除濫用股東權利和濫用智慧財產權外,並無禁止權利濫用的明文規定。
2005年《公司法》第20條規定公司股東不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益,否則應承擔賠償責任(該條已被本法第83條第1款提升為營利法人的一般規則)。
《反壟斷法》第55條規定,經營者濫用智慧財產權,排除、限制競爭的行為,適用本法。禁止權利濫用,名為原則,實為例外。權利行使以行使自由為原則,但構成權利濫用時,不受法律保護。
禁止權利濫用,是權利行使自由原則的例外。本條為權利自由行使的例外。權利濫用,自然也不可能成為民法基本原則。關於禁止權利濫用的依據,民法埋論上長期存在與誠信原則之間關係的爭論,概括而言,無非兩說:
一說認為,禁止權利濫用是誠信原則的反面後果,因誠信原則要求行使權利、履行義務不得損害他人利益,行使權利損害他人利益,即構成權利濫用;另一說認為,禁止權利濫用原則和誠信原則,為兩項獨立、平行的原則。依照本法規定,以上解釋均不妥當。
本法所賦予誠信原則的特別含義為誠實守信,本法上的誠信原則是限定於法律行為領域的原則,而權利行使行為主要是事實行為,二者並非一體兩面之關係。本法將禁止權利濫用規定於民事權利一章,而非基本原則一章,顯然也並非將其與誠信原則並列。
禁止權利濫用需要注意兩點:1. 權利濫用,是指有權利而濫用其權利之行為。因此,根本無權利而「行使權利"或主張「權利」的,不屬於權利濫用,非本條適用範圍。2.權利濫用並非侵權行為。
權利濫用的構成要件:目前分為主觀要件說和客觀要件說。採主觀要件說的典型立法例,如《德國民法典》第226條:「權利之行使,不得專以損害他人為目的。」採客觀要件說的立法例,如1922年《蘇俄民法典》第1條:「民事權利行使違反社會經濟目的的,不受法律保護。」
兼採主觀要件和客觀要件的立法,例如1992年《荷蘭新民法典》第313條:「1.濫用權利者,不得主張其權利。2.行使權利專以損害他人為目的,或者不符合授予其權利的目的,或者考慮到行使權利所得利益和所致損害不成比例而依誠實信用原則不能允許其行使權利的,屬於權利濫用。3.某些權利,依其性質,不可能構成權利濫用。」
1994年《魁北克民法典》第7條:「權利之行使,不得以損害他人為目的,或者違背誠實信用的要求以過分且不合理的方式為之。」
我國司法實務中,案例上傾向於主觀說。
案號:(2015)民提字第49號
鉅強(廣州)機械有限公司、林東梁與鉅強(廣州)機械有限公司、林東梁侵害商標權糾紛申請再審民事判決書
裁判摘要:司法的功能之一在於運用法律調節一定社會的經濟和人身關係,促進市場的良性競爭,弘揚誠實信用的社會風尚。任何違背立法目的和法律精神,以損害他人正當權益為目的,惡意取得並行使權利、擾亂市場正當競爭秩序的行為均屬於權利濫用,其相關權利主張不應得到法律的保護和支持。
市場主體在申請註冊商標、使用註冊商標、維護自己的商標專用權等民事活動中,均應遵守誠實信用原則,並在不損害他人和社會公共利益的前提下,善意、審慎地行使自己的權利。
根據已查明的事實,本院認為,林東梁行使其商標權的行為難謂正當。
首先,鉅強公司被許可使用的「圖及KingSteel」註冊商標具有較強的顯著性,且早於林東梁「鉅鋼STEELKING」「STEELKING」註冊商標10年、20年,但二者出現如此近似的程度,林東梁並未給出合理的解釋。
其次,林東梁及其經營部地處福建省晉江市,鉅鋼公司在晉江市也設有服務機構;林東梁及其經營部所銷售的產品包括鞋底射出成型機等,與鉅強公司及鉅鋼公司生產銷售的鞋用注塑機等產品屬於相同或類似商品,加之鉅強公司提交的證明其與關聯公司的生產規模及鞋用注塑機一定知名度的證據,林東梁對「圖及KingSteel」註冊商標及「KingSteel」字號完全不了解的可能性較低。
最後,林東梁受讓「鉅鋼STEELKING」註冊商標及申請獲得「STEELKING」註冊商標後,其對上述註冊商標的使用主要僅限於與他人籤訂許可使用合同或買賣合同的方式,至今未提交使用其註冊商標生產產品的證據。鑑於商標的基本功能是區分商品或服務的來源,並承載商標持有人的商品聲譽和商業信譽,而商標的價值來源於權利人對商標的持續使用。
因林東梁未使用其註冊商標生產產品,故上述註冊商標尚未切實發揮識別作用,鉅強公司不具有攀附林東梁註冊商標的主觀意圖,亦不會使相關公眾對產品的來源產生混淆和誤認。
權利濫用的後果,注意不是侵權行為的後果,學術還有一些爭議,比如損害賠償,這有可能又與侵權相競合。權利失效,對方享有解除權?筆者亦未想好。
以下案件就是要求承擔損害賠償責任。
案號:(2019)京民申4215號
山東比特智能科技股份有限公司與北京美爵信達科技有限公司因惡意提起智慧財產權與訟損害責任糾紛再審審查與審判監督民事裁定書
裁判摘要:《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條規定:「民事訴訟應當遵循誠實信用原則。當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。」
《中華人民共和國民法總則》第一百三十二條規定:「民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。」
《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款規定:「行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任。」
2013年修正的《中華人民共和國商標法》第四十七條第二款規定:「宣告註冊商標無效的決定或者裁定,對宣告無效前人民法院做出並已執行的商標侵權案件的判決、裁定、調解書和工商行政管理部門做出並已執行的商標侵權案件的處理決定以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是,因商標註冊人的惡意給他人造成的損失,應當給予賠償。」
第一百三十三條:民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關係的行為。
Article 133 Juridical acts are acts of the parties to civil legal relations to create, modify, or terminate civil legal relationships through a declaration of will.
Article 和 clause 的區別:Article是指具體的法條,clause指法條下分的款。同時clause也可以泛指「條款」。
如不可抗力條款:contingency clause
民事主體:the parties to civil relations 值得注意的是介詞用了to 而沒有用of 。of 是從屬關係,而parties並不是civil relation 的從屬,而是民事關係的對象,因此用to. 用法和the key to success一致。
設立:create
立遺囑:create/make a will
變更:modify
modify和change的區別:modify大多指小的變更和調整 而change有替換,改變的意思,改動幅度更大。
Declaration of will: 意思表示
unanimous declaration of will:意思表示一致
The will expressed is true. 意思表示真實
(英語部分來自杜蘅同學的投稿)
本條是民法上最重要的一個概念,民事法律行為。本條對民事法律行為的概念作出了規定。依據這一規定,所謂民事法律行為,是指以意思表示為核心、能夠產生當事人預期的法律效果的行為。法律行為的概念是德國學者古斯塔夫:胡果(GustavHugo)於1805年出版的《日耳曼普通法》一書中提出的,並為《德國民法典》所採納。
筆者先歸納民事法律行為的意義。法律行為是私法自治的工具,最能體現民法的本質。就技術而言,作為法律事實的各種行為,唯有法律行為可以抽象出一般規則並可統攝民法全部領域,準法律行為、事實行為,形態多樣,缺乏共同規則;違法行為(債務不履行行為、侵權行為),可抽象出債法規則,但並非涵蓋民法全部領域的一般規則。
不設法律行為制度,民法總則就無必要,只需要一個簡短的序編即可,人法可以另作一編,訴訟時效可以歸入債法。法國民法、瑞士民法即採用此類模式。此種模式下的序編也被稱為「小總則」。德國民法一系的民法典體例,則以「大總則」典型特徵。只有存在法律行為制度,才能支撐起大總則。
意思表示,是指表意人將其意欲發生法律行為效果的內心意思,表示於外的行為。法律行為是私法自治的工具,意思表示是法律行為的工具。弗盧梅在《法律行為論》裡說:「法律行為的概念是所有在法律秩序中形成的行為類型的抽象,就法律秩序針對這些行為類型所規定的內容而言,其目的在於使個體能夠以意思自治的方式通過制定規則來形成、變更或者消滅法律關係,也即旨在實現私法自治原則。」
梅迪庫斯在《德國民法總論》裡說:「私法自治的工具是法律行為。所謂法律行為,是指『私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產生,皆因行為人希冀其發生。法律行為之本質,在於旨在引起法律效果之意思的實現,在於法律制度以承認該意思方式而於法律世界中實現行為人慾然的法律判斷。簡言之,法律行為即旨在引起法律後果的行為。」
據此,筆者總結,本條(其實意義也就是對民事法律行為下定義)概括民事法律行為的特徵:
1.民事法律行為是以意思表示為核心;
2.民事法律行為是民事主體實施的以發生民事法律後果為目的的行為。「法律後果」主要包括:法律關係的產生、變更和消滅。
3.民事法律行為能夠產生當事人所預期的法律效果。民事法律行為能夠產生當事人所預期的法律後果,這也是民事法律行為不同於其他民事法律事實的重要區別,其他民事法律事實所產生的法律後果可能是法律直接規定的,如因侵權行為而引發的侵權責任,即是法律直接規定的結果。
民事法律行為所產生的法律後果是當事人所追求的,這也使民事法律行為是重要的私法自治的工具,即當事人可以藉助民事法律行為達到其所欲實現的私法效果。當然,並非所有的民事法律行為都能產生當事人所追求的法律效果,只有有效的民事法律行為才能產生當事人所追求的法律效果,如果民事法律行為無效或者被撤銷,則不能發生當事人所追求的法律效果。
筆者再概括一下民事法律行為的要件,除了上面說的:民事主體、意思表示外,還必須具備:民事法律行為的標的:民事法律行為的標的是指民事法律行為的內容,也就是行為人通過民事法律行為所要實現的目的和要達到的效果。
民事法律行為以標的合法、可能和確定為生效要件。標的合法是指民事法律行為不得違背法律的強制性規定,不得違背公序良俗;標的可能是指民事法律行為內容可以實現的可能;標的確定是指民事法律行為的內容於民事法律行為成立時已經確定或可以確定。
民事法律行為的成立、生效要件:成立要件是指民事法律行為成立時不可缺少的條件;生效要件是指已經成立的法律行為發生法律效力所不可缺少的要件。
成立要件與生效要件體現了民法作為私法,當事人對自己行為的法律控制,當事人希望該行為成立形成約束對方的法律事實,但是同時他們雙方或多方還可以約定雖然行為確立了法律事實,但不立即產生法律效果直接作用於各方,也就是說,對相關行為產生法律效果進行分階段控制。如附條件、附期限。
民事法律行為並非脫法行為:規避法律強制性規定的行為,主要是指以合法形式掩蓋非法目的的無效行為。禁止脫法行為體現的是私法自治原則不能突破強行法的限制,即不得違反命令性和禁止性的法律規定,亦不得權利濫用等。
除了民事法律行為,我們在備考時還會遇到準法律行為,以及事實行為。這裡簡單做個補充。
法律行為和準法律行為都屬於表示行為,區別是:
法律行為,其行為效果取決於當事人的意思、因當事人的意思而發生;準法律行為,其行為效果依法律規定而發生,不取決於當事人的意思,包括意思通知(要約撤回等),觀念通知(比如債權讓與通知)和感情表示(繼承裡的寬恕)。
事實行為:指不問行為人是否表示意思,純依事實上行為之完成即發生法定效果之行為。事實行為是「效果法定」,此與準法律行為相同,但其行為效果之發生,與行為人是否有或標意思無關。比如無因管理。
晚安。