三、市民刑法「兼容」社會刑法
在不同的社會結構形態中，刑法具有不同的使命。17世紀前後，市民刑法便已開始出現，但直至20世紀70年代，中國仍沒有融入這一發展進程，這深刻地體現在1979年刑法典之中，我們不僅有反革命罪的設置，而且遠離罪刑法定原則而主張類推等。直至1997年刑法典的頒布，中國才初步邁向市民刑法的發展軌道，市民刑法的理念與技術對於中國來說還有著巨大的法治場域。雖然司法實踐已經出現了背離市民刑法的情形，市民刑法自身也暴露出其自身局限性，但我們並無力也無法再建構出一種完全替代市民刑法的刑法類型，而只能以「附屬」的社會刑法對「主體」的市民刑法進行補充，這就出現了市民刑法兼容社會刑法的差序格局，它應成為中國刑法現代化的未來圖景。
市民刑法與社會刑法之間為何「共處」而不是替代，作為問題的必要反覆，「刑法是什麼」這一問題不僅關係著犯罪圈和刑罰圈的劃定，而且決定著犯罪論體系的建構與責任模式的認定，同時還直接因應刑法是「良方抑或毒藥」的提問。然而，對於「刑法是什麼」這一概念問題，從不同的路向出發，顯然有不同的解答。其中，規則功利主義是一種解決問題的範式，這一問題立場以抽象人為對象，以這種範式建立起來的研究範式，雖然解決了法律與政治之間的辯證關係，也能使法律獨立於政治之外，但因其過於強調刑法的邏輯性而有失刑法的實踐性，以致於出現刑法與社會之間的巨大鴻溝。而行為功利主義則拋開抽象人的存在，轉而以具體人為分析對象，尋求刑法與社會之間的實然對應關係，強調刑法是回應社會需求的一種社會控制工具。正是這種分歧，刑法理論中素有規則功利主義與行為功利主義之爭。其中，行為功利主義依據行為自身所產生效果的好壞，判斷行為的正當與否；規則功利主義則根據在相同的具體境遇裡，每個人的行為所應遵守準則的好或壞的效果，判定行為的正當與否。長期以來，學界廣泛討論的違法判斷中的行為無價值與結果無價值之爭、犯罪本質認定中的法益侵害說與規範違反說之分歧、刑法解釋中的實質解釋論與形式解釋論之對立，就是這種理論衝突的產物。
與刑法概念密切相關的議題是人類為什麼需要刑法，三百年前歐洲啟蒙思想家對這個問題做出了回答：刑事法要遏制的不是犯罪人，而是國家。[26]也就是說，儘管刑法規範的是犯罪及刑罰，但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實質，也是它的全部內容。[27]這一解答雖然指出了刑法的法律功能，並且這種功能定位顯然是被置放於規則功利主義的視野之中。然而，由於實證主義研究較為缺乏，這已經使刑法學在解釋犯罪治理問題上力不從心，而問題卻以另外的方式展現著：司法總在刑法規範意義之外去尋找犯罪治理的答案，刑法與社會之間已經形成某種「斷裂」現象。其實，規則功利主義以刑事古典學派為學習模板，意圖保持刑法的「純化」，乃蘊含著刑法與社會缺乏互動的巨大風險：它在司法實踐中造成了刑法的法律效果與社會效果之間的分離現象，刑法無法合理組織對犯罪的反應，這自然也就成為了市民刑法所付出的沉重代價。基於對這一問題的反思，如何尋找法律秩序與世隔絕的原因，並尋找問題解答對策，已成為我們規劃中國刑法現代化之未來圖景時必須承擔的一項重任。社會強者與社會弱者之間對象性犯罪的頻繁發生、接連不斷的群體性衝突事件與食品安全事件等社會風險等糾結在一起，作為嚴重的社會問題，構成了構建和諧社會背景下中國刑法現代轉型中必須直面的社會現實，它們不僅使司法機關疲於應付，而且還使民眾失去對刑法的認同。這都使追尋刑法與社會之間關聯的學術活動具有十分重要的理論與現實意義，所以，行為功利主義的價值逐步得到重視。
難道兩者就不能實現一體化嗎？規則功利主義與行為功利主義講述了兩個不同層面上的問題，並不存在所謂的「對立性」。其一，規則功利主義所強調的規則是一種實在的規則，即國家法，而行為功利主義強調的則是法的價值或理念，包括刑事政策，兩者完全是不同的存在，並不會發生衝突。因為規範雖然提供社會溝通準則，但是若不問社會的溝通內容應該是什麼，所謂規範的現實性，不過就是規範的形式存在而已。[28]其二，規則功利主義與行為功利主義分別強調了刑法的形式與實質，從實質和形式互為表裡、共同構成描述大多數事物的兩個重要維度的特質出發，分別描述實在法實質與形式的「行為功利主義」、「規則功利主義」不僅不相矛盾，而且還從哲學的角度指出了「實在法」之所以成為「實在法」的要件。其三，就行為功利主義所主張的法益論這一實質判斷的標準而言，其實也是規範論，因為所謂保護法益的目的，並不是存在的目的，也不是以客體的狀況決定規範是否有效、決定規範是否被破壞或已經實現，法益本身也是一定規範目的下的產物。[29]
國外的理論與實踐也大體如此。以德國為例，德國學界長期存在著規範論與存在論的爭議。在德國，規範論的立場被普遍認同，存在論的應用也隨處可見。爭辯的焦點是：規範是由現實當中形成，抑或規範與現實是兩個相對封閉的領域。規範論依據新康德學派的規範論，認為規範是從其他規範體系演繹出來的，並不是在存在體系中歸納出來的；而存在論者則認為，任何價值性陳述都不能脫離描述性的陳述，脫離被評價的事實，規範會成為一個空洞無物的存在。[30]然而，現實並不會坐等理論界共識的達成，社會現實導致規範變遷或法律理念改變的情形隨處可見。基於德國憲政發展的歷史經驗，可以了解到法治國原則的概念在發展上主要有兩項演變：[31]一是由昔日的自由法治國變成目前的社會法治國。二是由過去的形式法治國變成現在的實質法治國。法治國的實質意涵是國家是為人民而存在，而非人民為國家而存在。亦即，在實質法治國之下，國家所有公權力之行使，皆受憲法上基本價值秩序與人民基本權利之拘束。這都影響到當前對刑法功能的定位，進而影響到對刑法類型的選擇，這都需要我們正確認識刑法與國家以及社會之間的關係：鑑於市民刑法有其自身的局限性，並且無法關照社會現實的需要，因而難以在某些領域（比如勞資關係領域、經濟犯罪領域）中發揮其實際作用。這就需要社會刑法來予以適當地矯正，因為法律是文化現象的一部分，非但不能獨立於社會之外，反而與整個社會結構有著千絲萬縷的複雜聯繫。[32]對此，應首先意識到，一方面，國家對經濟活動的幹預亦導致了刑法在規模和功能上的擴張，從而對刑法體系之變與不變的兩難困境渲染了一層緊張的氣氛；另一方面，刑法學研究與刑事政策學研究的密切配合，也為刑法學中犯罪圈與刑罰圈的設定帶來了社會政策因素的考量，刑法的社會功能被決策者所重視。
經過30多年的發展，中國刑法體系之龐大、內容之豐富、視野之開闊，都堪稱全球典範。在這種繁榮發展的背後，筆者始終擔憂的是，在建構一部影響社會生活重大的刑法典之時，由於對中國刑法的未來圖景並不十分清楚，而本土的、東方的和西方的刑法知識，包括前蘇聯的犯罪構成、德日國家的刑法原則、英美國家的判例制度等在當下中國刑法中均有體現，從而使中國刑法成為了一種複雜的混合存在。此外，由於市民刑法的精神與理念尚未真正融入中國刑法，中國當務之急還必須以市民刑法為「旗幟」，清除政治刑法的遺毒，矯正現有刑法觀與規範技術等方面的失偏。但這並不意味著中國刑法現代化的唯一目標是邁向市民刑法，因為正如前所述，市民刑法在西方國家發展過程中已經暴露出無法與社會同步的弊端，而且其過於強調形式法治、罪刑法定與強勢平等，因而往往徒具有「死法」意義，無法關照到不同社會主體之間、不同原因導致的犯罪等在罪刑關係配置上的特殊性，從而造成刑法正義危機。由此可見，中國刑法目前面臨著兩個基本範式的轉換需求：一是確立市民刑法的主流地位，完成由政治刑法到市民刑法的基本轉換；二是把社會刑法作為市民刑法的補充形態，以彌補市民刑法的局限性。
其一，市民刑法-與社會刑法在結構上並存。在刑法理論中，市民刑法與社會刑法作為兩種刑法類型，兩者都具有其合法性與合理性，完全可以成為刑法發展脈絡中的光譜兩端，前者仍堅持法治國原則，堅持刑法平等主義和罪刑法定主義；而後者在實體法規範上，堅持根據不同主體的特殊性，採用區別對待的犯罪與刑罰模式以及不同的量刑原則。鑑於建設法治社會仍是不可動搖的基本立場，市民刑法乃是未來中國刑法發展的「主體結構」，而社會刑法是未來中國刑法發展的「附屬結構」，兩者之間是一種主導與附屬的關係。一方面，「主體結構」的定位意味著中國刑法未來的走向主要是邁向市民刑法，中國法治建設雖然取得了不小的成績，但距離真正意義上的法治尚有較大的差異，公民的法治意識尚未真正確立，而市民刑法則是中國刑事法治建設中不可脫離的「靶心」，以社會契約為核心對國家權力與公民權利的界限做出明確劃分，以及由此帶來對刑法的安全性、價值性的彰顯，都是我們今後要補的「功課」。另一方面，社會刑法之「附屬結構」的定位則意味著社會刑法應起著彌補市民刑法之不足的角色，也即社會刑法目前在中國並不具有成為獨立刑法類型的可能，其存在主要是基於現代刑法更替中「原則與例外」之結構的考慮，以糾正市民刑法之形式主義等所帶來的系列消極影響。
其二，市民刑法與社會刑法在機能上互補。一般認為，現代刑法的機能包括行為規制機能、自由保護機能與法益保護機能。[33]毋庸置疑，市民刑法之建構者基於意志自由理論，把刑法設計成為一種民眾可以自願認同且人人皆應該遵守的社會規範，刑法則通過對自由人的規範來實現預防犯罪與保障人權的任務，具有自由意志的個人既然可以決定、選擇適法行為，自然也有權、有能力對法律的明確性、可預測性持有一種合理的期待，這有利於發揮刑法的行為規制機能和自由保障機能。[34]只是，一方面，市民刑法對刑法與社會、公民之間的關係過於理想化了，這在增強刑法的安全性的同時，又使社會分層、社會風險等被理性的刑法帝國湮沒了。這就需要社會刑法予以補救，以發揮刑法的法益保護機能。法益保護機能體現為通過對侵害抽象法益的行為予以處罰，以實現一般預防，通過對已然犯罪進行處罰以實現特殊預防；通過刑事和解等方式，恢復被犯罪者侵害的利益；對強者與弱者之間的對象性犯罪強化一種「重強、輕弱」的罪刑結構，以保護弱者；以法益保護前置化、抽象危險犯、嚴格責任、刑事推定等去控制社會風險。然而，由於社會刑法更為關注刑法作為社會控制手段的機能之實現，容易輕視刑法規範體系以及作為形式保障原則的罪刑法定原則的約束。[35]所以自身也成為了一種風險。這就需要市民刑法約束社會刑法的「自命不凡」。儘管如此，我們不應忘記，事物的存在都有兩面性，如果以社會刑法的機能破解市民刑法的正義困境，使其成為市民刑法的有益補充，則更加有利於全面發揮刑法的機能。
其三，市民刑法與社會刑法在秩序上兼容。任何複雜的社會秩序或它的一部分都永遠不會構成一種絕對一貫的體系，任何法律秩序或法律制度都可能具有一種混合的特性，即將有關類型劃分下的某些方面混合在一起。[36]當今，我們所處的時代是一個價值多元化時代，犯罪類型不斷推陳出新，危險駕駛、環境事故等社會風險層出不窮，並且強者與弱者之間的基本分層十分明顯，這都對刑法發展提出挑戰，也決定現代刑法學者應責無旁貸地對未來中國刑法現代化圖景承擔起「規劃與設計」的責任。對此，應意識到，刑法既是人類的設計，又承受社會的挑戰。刑法必須充分反映當代的犯罪結構和體現民眾共同的價值觀，以壓縮刑法與社會之間的「割裂帶」，使刑法機能發揮與社會肌體「康復」之間形成一種良性互動，而不是加深對社會肌體的傷害。從這種意義上說，市民刑法雖然維護了刑法權威，確證了民眾的刑法規範意識，但這種規範意識的建立又是短視的，不可能長久存在。基於對這一問題的清醒認識，這就需要我們在規劃刑法之未來圖景時，把這些影。向因素融入其中，從社會正義出發，給予更容易受到犯罪侵害也是最容易為維護合法權益而走上犯罪道路的社會弱者以更多的刑法保護，以刑法控制社會風險，實現環境正義。顯然，這與市民刑法的理論譜系是不兼容的，它是社會刑法的範疇。
當然，社會刑法也會面臨質疑，比如，社會刑法之下如何避免刑法過度工具化，刑法積極幹預之下如何考慮刑法的謙抑性，如何顧戀市民刑法所追求的形式合理性、刑法人權保障機能，等等。這在國內學界有關風險刑法的討論上得以集中體現。有學者明確指出風險刑法不可行，因為它有侵犯人權的風險，[37]還有學者主張風險刑法不可動搖刑法謙抑主義。[38]無疑，市民刑法在強化自由的同時，可能會犧牲秩序，而相反，社會刑法在強化秩序之時，亦可能侵犯自由。那麼，如何化解兩者之間的衝突？隨著價值多元化時代的到來，僅以人權保障、刑法的謙抑性為價值訴求，去建構刑法理論類型就存在著正當性危機。畢竟，現代刑法目的不僅是人權保障，而且包含著法益保護。隨著風險社會、僱傭社會時代的到來，現代刑法需要強調一種新懲罰主義，而不是如市民刑法那樣固守國家權力的邊界而「不作為」。強行如此，則刑法恐怕難以在當今社會生活上有所擔當。但在社會刑法與市民刑法出現衝突時，需要從刑事法治出發予以把握，原子化的個體相對於強大國家而言，是極其弱小的。因此，無論在定罪上還是在量刑中，要把握的平衡點絕不是中間點，而應當向自由傾斜。這是市民刑法與社會刑法發生根本性衝突時的處理原則。就此而言，我們可以在立法上實現刑法保護的早期化、前置化、區別化等，但是，一方面，這種保護的前期化、前置化等並不得隨意為之，而是必須基於行為功利主義的後果考察，當這種保護並非擬制地為人類謀取福利且其帶來的風險小於其帶來的福利之時，才能夠為立法者所採納；另一方面，立法上可以把社會刑法作為市民刑法的例外而存在，但在司法意義上必須恪守罪刑法定主義，不允許立足於社會現實的考慮而以類推解釋擴大刑罰的處罰範圍。此外，就立法發展來看，市民刑法的理念與規範建構應以刑法典為「載體」，而社會刑法的理念與規範建構則應在附屬刑法中予以體現。這就可以避免社會刑法動搖或破壞市民刑法的根基，也有了兩者發生衝突時的處理辦法。
一種刑法模型既表明生長的薄弱環節，又表明生長的根源。當我們意識到，市民刑法具有某些自身無法克服的局限性時，主張以新的刑法類型來補充這種既定類型也在情理之中，這必然會存在於當今及未來的學術領域，從而使市民刑法與社會刑法處於並行、共生、共榮的關係場域之中。
四、結束語
作為結論，「政治刑法→市民刑法→市民刑法與社會刑法並存」的轉變究竟是一種客觀的刑法進化路線，還是學者的理想主義設計，這是存在於西方國家刑法發展進程中的客觀現實，並被刑法學家建構成為一種刑法現代化圖景的理論形態。但就社會刑法的存在而言，學界一般以勞動刑法、風險刑法、敵人刑法等具體的類型予以表述，並沒有學者以社會刑法將這種具體的類型予以概括歸納。而國內學界在論證刑法發展的未來圖景時，一般是把市民刑法作為理想圖景，並沒有觸及社會刑法問題。對此，應意識到，政治刑法是刑法發展的原初形態，它解決的根本問題是建立一種基於皇權或教會權威的政治秩序，以維護社會秩序；市民刑法是刑法發展的主流形態，它解決的根本問題是建立一種基於法律權威和司法權威的法律秩序，以保障公民自由；而社會刑法則是刑法發展的補充形態，它解決的根本問題是建立基於社會秩序保障需要的功能性反應，以實現社會正義。從刑法進化論的觀點看，政治刑法存在了一千多年的歷史，有其自身的穩定性與當時的價值性，而市民刑法自17世紀運行至今，正在彰顯著其巨大的制度績效。社會刑法雖然對目前人類社會來說還是一種全新的刑法類型，但也已經受到學術界的重視，並在一些國家的刑事立法與刑事司法中有所實現。其中，由政治刑法到市民刑法的轉換，是刑法現代化的第一次革命，而由單一市民刑法再到市民刑法兼容社會刑法的轉換，則是刑法現代化的第二次革命。政治刑法、市民刑法和社會刑法不僅是獨特的刑法類型，而且在某種意義上也是法律與政治秩序、法律秩序和社會秩序之間關係進化的結果。從這種意義上說，確認了刑法類型轉換的客觀存在，刑法現代化也就沒有了不朽的範式。
姜濤，南京師範大學法學院副教授。
【注釋】
[1]參見曲新久：《中國刑法現代化的基本走向》，《政法論壇》2007年第4期。
[2]參見田宏傑：《寬容與平衡：中國刑法現代化的倫理思考》，《政法論壇》2006年第2期。
[3]參見李韌夫、董進：《中國刑法現代化踐行的法文化障礙及克服——以市民社會為視角的考察》，《法制與社會發展》2006年第2期。
[4]參見陳興良：《當代中國刑法新視界》，中國人民大學出版社2007年版，第489—534頁。
[5]參見蔡道通：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第36—37頁。
[6]參見江山：《互助與自足——法與經濟的歷史邏輯通論》，中國政法大學出版社1994年版，第256頁。
[7][日]西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，三聯書店1991年版，第33頁。
[8]Günther Jakobs．Bürgerstrafrecht und Fenidstrafrecht，in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung，edited by Yu Hsiu Hsu，Taipei，2003，pp．47—49．
[9]參見陳興良：《法治國的刑法文化——21世紀刑法學研究展望》，《人民檢察》1999年第，11期。
[10]參見R．M．Unger，The Critical Legal Studies Movement[J]，Harvard Law Review，No．96，1983，pp．563—569。
[11]參見陳興良：《法治國的刑法文化——21世紀刑法學研究展望》。
[12]參見馮亞東：《罪刑關係的反思與重構——兼談罰金刑在我國現階段之適用》，
《中國社會科學》2006年第1期。
[13]參見陳興良：《法治國的刑法文化——21世紀刑法學研究展望》。
[14]參見[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，序言部分。
[15]Günther Jakobs．Bürgerstrafrecht und Fenidstrafrecht[A]，in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung[C]，pp．46—49．
[16]儘管有不少批判聲音，但風險刑法日前在國內已經引起學界的重大關注，這一刑法分析範式乃是基於風險社會的基本假設而依據刑事政策建構出來的，因此屬於典型的社會刑法範疇。在這一問題上，國內已經形成了不少研究成果。主要有陳興良：《「風險刑法」與刑法風險：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期；張明楷：《「風險社會」若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期；於志剛：《「風險刑法」不可行》，《法商研究》2011年第4期；劉豔紅：《「風險刑法」理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期；陳曉明：《風險社會之刑法應對》，《法學研究》2009年第6期；勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期；程巖：《風險規制的刑法理性重構——以風險社會理論為基礎》，《中外法學》2011年第1期；姜 濤：《風險社會之下經濟刑法的基本轉型》，《現代法學》2010年第4期，等等。
[17]自上個世紀初期以來，以日本、德國、法國、英國、美國為首的西方國家極為重視勞動刑法的制度建設。而就理論也形成了不少研究成果，以日本為例，如熊倉武的《勞動法與刑法的交錯》（昭和31年，有信堂）、孫田秀春的《現代勞動法的諸問題》（昭和29年，勞動法令協會）等。較早對勞動刑法從刑法學視角進行研究的學者是遲田喜道，他在《勞動刑法運用的實態》（昭和23年，東洋書館）中對勞動刑法的概念、立法與司法等進行了初步的研究。之後，神山欣治在昭和26年、29年和36年分別出版了《勞動刑法》、《勞動刑法提要》和《勞動刑法的研究》三部專著，對勞動刑法的一般原理進行了比較系統化的研究。而真正把勞動刑法研究推向巔峰的學者則是莊子邦雄，他分別於昭和34年和昭和50年出版了《勞動刑法（總論）》（舊版）和《勞動刑法（總論）》（新版），對勞動刑法的概念、刑法對集團勞動關係規範的立法史、基本原理等進行了系統化研究。香山忠志在《勞動刑法の現代展開》（2000年，成文堂）則對日本勞動刑法的歷史發展、基礎理論等的基礎上，重點結合刑法典，針對廣義的勞動刑法從規範上進行教義分析。
[18]參見李猛：《法律與社會》，《北大法律評論》1999年第2期。
[19]參見[日]牧野英一：《法律上的進化與進步》，朱廣文譯，中國政法大學出版社2002年版，第1頁。
[20]參見[日]牧野英一：《法律上的進化與進步》，第57頁。
[21]參見張文顯：《二十世紀西方哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第23頁。
[22]參見[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，第117頁。
[23]參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第146頁。
[24]有論者主張以功能責任論取代規範責任論，詳細請參見馮軍：《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學》2012年第1期。
[25]參見姜 濤：《「寬嚴相濟」刑事政策的制度基礎與價值邊界》，《法商研究》2007年第1期。
[26]參見[英]洛克：《政府論》，楊思派譯，中國社會科學出版社2009年版，第？？頁；[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第25頁下。
[27]參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第4頁。
[28]參見許玉秀：《當代刑法思潮》，第25頁。
[29]Jakobs，Das Strafrecht Zwischen Funktioalismus und Alteuropaischem Prinzipiendenken，ZStW107（1995），S．857．
[30]參見許玉秀：《當代刑法思潮》，第9—10頁。
[31]參見許育典：《法治國在臺灣的建構與實踐——兼論臺灣的法治教育》，載林山田教授退休祝賀論文集編輯委員會主編：《戰鬥的法律人——林山田教授退休祝賀論文集》，元照出版公司2004年版，第316頁。
[32]參見[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，總序部分。
[32]參見張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2007年版，第5—6頁。
[34]參見周光權：《刑法學的向度》，中國政法大學出版社2004年版，第88頁。
[35]參見周光權：《刑法學的向度》，第298頁。
[36][美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，第19頁。
[37]參見於志剛：《「風險刑法」不可行》，《法商研究》2011年第4期。
[38]參見劉豔紅：《「風險刑法」理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。