原創 詹青雲 看理想
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一個政治制度的背後會反映一個社會的偏好，它不是一個偶然促成的中立、客觀的規則，在建立和演變的過程當中，一直會反映這個社會的選擇，價值的選擇，在歷史事件中所留下的痕跡。
選舉制度是這樣，其他的社會政策也是如此，法律和社會之間一直是在互相影響的過程當中推動著往前走的。
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距美國民主黨候選人喬·拜登（Joe Biden）被認為獲得美國大選勝利已經好幾天了，但川普（Donald Trump）還沒有承認失敗，或表現出任何承認自己失敗的跡象。
這次美國大選創造了很多記錄，不僅是投票人數最多的一次大選，也被認為是有著和選舉相關訴訟最多的大選（the most litigated election）。
據說從疫情開始到現在，和選舉有關的訴訟將近有400起，爭議的原因可以說五花八門，這個數字已經超過了上一屆總統選舉幾年間所有類似案件數目的總和。
川普不是一個輕易認輸的人，他提出許多未經證實的指控，說投票存在普遍的欺詐行為。
但據NBC11月13日消息，美國國土安全部下屬網絡安全和基礎設施安全局（CISA）發布聲明稱：「沒有證據表明（美國大選中的）任何投票系統存在刪除、丟失、更改選票或以任何方式違規的情況。」
川普已經讓律師團隊幾乎在所有的搖擺州都發起了訴訟。當然，如果真的有任何值得懷疑的證據，川普的競選團隊發起訴訟，由法院來裁決完全沒有問題。
但川普的堅持，讓人感覺到「選舉結果最終要被最高法院來決定」，雖然他在幾個月前就已釋放過這種信號，但這種無視政治規範和法律傳統的做法，仍在美國引發著持續的震動。
在詹青雲看來，這種做法對美國社會的影響可能是非常重大的，不僅可能直接改變選舉的結果，決定誰將成為美國總統，更會在法律、文化和制度的方方面面，產生巨大的蝴蝶效應。
文 | 詹青雲
來源 |（文字經刪節整理）
01.
改變美國社會的布希訴戈爾案
最近圍繞大選的爭議風波，讓一個案件被反覆提及，那就是2000年的布希訴戈爾案（Bush v. Gore）。
布希訴戈爾案：2000年美國總統選舉，喬治·W·布希與阿爾·戈爾的選票為246:267，僅剩佛羅裡達州25張選舉人票沒有確定。後兩人在該州的選票差距小於0.5%，重新計票，布希依舊票數多於戈爾，因機器問題，戈爾一方要求幾個縣重新人工計票，佛州地方法院同意戈爾一方的要求，但最高法院推翻了該裁決。由於沒有重新數票，使布希在佛羅裡達州以非常微弱的300票的優勢，布希最終拿下佛羅裡達州，當選總統。
最高法院不同意重數整個佛羅裡達州的投票，因為這會超出「safe harbor day」，也就沒有辦法在法定期限之內確定選舉的結果。
但是據研究，如果整個佛羅裡達州的票都重新數的話，戈爾就會贏得整個總統大選，歷史進程就被這樣一個裁決給改變了。
布希訴戈爾案，佛羅裡達州法庭現場，by Village Square is licensed under CC BY 2.0
布希訴戈爾案，對美國社會的影響也是非常重大的，不僅因為直接改變了選舉的結果，決定了誰成為了美國總統，也嚴重的影響了最高法院的聲譽。
美國最高法院本來應該是一個置之事外的、公正的第三方裁決者，但是在這樣決定誰會成為美國總統的生死關頭，最高法院沿著意識形態的分界線，做出了這樣的一個投票。
之所以最高法院要介入與選舉結果相關的各種各樣的裁定，一個原因是，美國是一個歷史非常短暫的國家；但相對來說，奠定整個國家制度基石的美國憲法，在200多年的時間裡卻沒有什麼大的改變。
不像大部分其他國家，在二戰之後經歷了脫胎換骨的變化，新的基本制度憲法確立下來，而美國的憲法其實保留了相當多非常之古老的傳統。200多年前立定憲法的時候，當時的社會比今天的美國社會要簡單得多。美國憲法沒能夠隨著時代演進而變化，產生了各種各樣新的問題。
加上美國選舉制度又非常複雜，一個很複雜的制度，但又只有非常簡單的法律框架，可想而知到處都是漏洞，隨時就可能出現很多之前法律沒能夠考慮的新問題。
這種漏洞，以布希訴戈爾案為例，之所以當年會產生爭議，是因為在佛羅裡達州發現的有一些票被機器漏數的問題，所以有一個縣本來打算人工重數當地的選票，佛羅裡達州的最高法院批准了。
但因為當時最高法院嚴格的黨派分界，保守派佔多數的最高法院便裁定不能重數。所依據的原則正是美國《憲法第十四條修正案》當中的「平等保護原則」，因為如果只重數這一個縣的選票，就相當於不同的選票是用不同的方法被計數的。
大家是不是開始感受到了平等保護條款的威力無窮？因為它是一個絕對政治正確的口號，平等口號怎麼可能不正確。
但正是因為「平等」這樣的概念太過模糊，它可以被適用到各種各樣的地方。不同的派別、不同的利益團體，都可以用這個口號，從各個角度去解讀，為自己爭取利益。
02.
戈爾案的蝴蝶效應
在布希訴戈爾案之後，美國兩黨對於任命最高法院人選變得更加謹慎，他們意識到了最高法院真的可以在關鍵時刻影響選舉結果。
在那之後，再也沒有像金斯伯格大法官（Ruth Bader Ginsburg）這樣的任命，一個在法律界有顯著聲望的，能夠獲得兩黨參議員的共同支持的任命。
基本上，之後的大法官任命，首先要尋找在意識形態上絕對安全的，忠誠於政黨意識形態的候選人，就像此前川普火速提名的這位巴雷特大法官（Amy Vivian Coney Barrett）。
川普，by Gage Skidmore is licensed under CC BY-SA 2.0
巴雷特大法官已經上任了，只是時間稍微晚了一點。從這幾天的爭議，大家可以看到，這一次選舉因為是在疫情期間，非常重要的制度上的變化，就是大量的郵寄選票。在很多的搖擺州，郵寄選票最終成為了決定性的力量。
關於郵寄選票的制度設計，美國兩黨在確立之前有很多的鬥爭。其中有一個在現在看來可能是最重要的，就是賓夕法尼亞州的郵寄選票爭議。賓州最高法院裁決選舉日之後三天之內收到的郵寄選票都算數，這個決定也被共和黨起訴到了聯邦最高法院。
起訴的緣由是什麼呢？就是憲法中的平等保護原則，無所不在的平等保護原則。
當時最高法院只有8位大法官，金斯伯格大法官去世了，羅伯茨首席大法官（John G. Roberts Jr）最終選擇加入了三位自由派大法官之列，就像他之前多次所做的選擇那樣，最終投出了一個4：4的結果
因為最高法院沒有能夠做出一個裁決，維持了地方法院的裁決結果。如果當時巴雷特大法官已經上任的話，極有可能這個結果就被改變了。
雖然我們今天不知道賓州有多少選票是在選舉日之後三天之內才收到的，這個裁決好像也不會成為改變整個選舉結果的搖擺州的因素，因為拜登不僅贏了這一個搖擺州，他贏了其他好幾個搖擺州。
但是如果川普決定在每一個搖擺州都這樣去挑戰規則呢？當然這些基本的規則已經制定，不太可能說在投票已經結束之後，又去推翻之前作出的裁決。
保守派佔優勢的最高法院，在很多方面還是做出了一些有利於共和黨的裁決，比如說對郵寄選票要有兩個籤名的要求。對於共和黨來說，把郵寄選票這個事情搞得越複雜、越困難、越打擊投票的積極性越好。
明尼阿波利斯的一塊草坪上，插著印有金斯伯格大法官頭像和她的「我反對」（I Dissent）話語的小標牌，by Lorie Shaull is licensed under CC BY-SA 2.0
一名大法官應該怎樣上任，美國的《憲法》裡其實沒有明確的規定，僅僅說「最高法院的大法官應該由總統提名，提名應該得到參議院的consent（認可）」。但什麼叫consent，怎麼投票？怎麼表決？在多長時間之內要完成認證，這一系列的細則都沒有明確的規定。
4年前，在歐巴馬提名加蘭德（Merrick Garland）為大法官時，共和黨的參議院領袖麥康奈爾（Mitch McConnell）說「選舉年，我們應該等到選舉結果產生再任命新的大法官」，以此駁回，憑空創造了一個新的政治習慣。
到今年共和黨提名大法官人選的時候，麥康奈爾又把自己創造出來政治習俗給顛覆了，「不存在的，當總統和參議院屬於同一個黨派的時候，這個規則就失效了」。很明顯沒有把規則當回事，只是運用手中權力為自己的利益服務。
任命一個可能在接下來幾十年的時間裡，左右美國政治格局的最高法院大法官，這樣的誘惑實在是太大了，可能習俗的力量或者是禮貌的力量不足以束縛這些政客。
在最高法院裡，一個6:3的保守派的絕對優勢會有一些什麼樣的影響？
其實在過去幾十年的時間裡，美國最高法院一向是保守派佔有微弱的優勢。所以金斯伯格大法官很少得到機會去執筆寫法庭的判決意見，大部分時候她影響社會、影響輿論，或者表達自己觀點的方式，就是發表反對意見。
2007年，金斯伯格針對「岡薩雷斯訴卡哈特案」（Gonzales v. Carhart）發表了一篇著名的反對意見，這個案子也和墮胎權有關，關於能不能夠在墮胎手術過程中使用某一項特定的技術。
金斯伯格一如既往地用她洞穿一切、冷峻的語氣說道，「我們不要再自欺欺人了，這個案子只是關於一個特殊的技術嗎？不，我看到的是一系列的圍繞著墮胎權挑戰的案子，它們都沒有直接挑戰『羅訴韋德案』本身，沒有直接挑戰法庭一再確立的墮胎的基本權利，但是它們用各種各樣的方法不斷侵蝕這個權利」。
現在當最高法院的保守派佔有穩定優勢的時候，是不是會有更多的案子用各種方法去侵蝕這種權利，就成為了未知數。
這背後是一個深重的話題，墮胎權作為一個基本權利，要直接去挑戰可能是很難的，這完全是逆歷史潮流而動。
可是一個社會或者一個法治體系去保護某一項基本權利，不是說在原則上認同了這項基本權利就可以，因為當權利落實到現實生活層面的時候，是在生活方方面面發揮作用的。
也是許許多多的細節，包括醫院提不提供這樣的服務、地方政府的財政醫療保險覆不覆蓋這樣，種種的便利和限制，共同在決定著一個女性在真實生活中多大程度上可以享有這樣的權利。
基本權利，也是可以不停地通過法律的微小變動來侵蝕或者補強的，這也是當年金斯伯格深感憂慮之事。
03.
平等，就是一人一票嗎？
從這一次對整個選舉過程的觀察，哪怕是作為看熱鬧的心態去看，我覺得有一種感受是非常強烈的，規則不是中立客觀的，而是有強烈的偏向性的。
這就是為什麼共和黨和民主黨要在選舉之前，就規則問題進行那麼多的鬥爭、較量。看上去規則是一個很死板的東西，就是制定了一個遊戲的規則，然後我們大家就按照規則去玩，最後比的是誰玩的更好，但是現實遠遠不是這樣。
在政治遊戲當中，制定規則的政客們，他們也是這個遊戲的參與者，在設計遊戲規則的時候，會讓規則儘量地幫助自己把這個遊戲變得更容易一些。
拜登，by Gage Skidmore is licensed under CC BY-SA 2.0
我們今天去觀察美國的選舉人團的制度，它和大部分直選（直接投票）的國家，一人一票相比，大家把最後關注的重心都放在那幾個搖擺州上，相當於總是在強調騎牆派的話語權。
有評論家說，每四年，當選舉投票的計數進入最後階段的時候，美國人會突然想起來費城曾經是這個國家的首都，費城是賓夕法尼亞州的首府，是重要的搖擺州中一個人口最多的，會影響選舉結果的城市。
這個制度下，就相當於這些搖擺州中的少數的搖擺選民，極少數人的偏好，事實上就決定了最後的選舉結果。選舉結果看上去是全美國一人一票決定的，但真正發揮影響力的卻是搖擺州的騎牆派。
選舉人團這個制度，無論從什麼方面說都非常怪異，我覺得它帶著200年前的貴族政治時代的鮮明印記。原本是賦予一個社會當中的精英階層更大的權力，去保證這個國家不被民粹主義裹挾。但這個說法為什麼在今天聽上去那麼諷刺？
所有這些不同的制度設計，第一會顯著地影響誰在這樣的選舉中佔有優勢，第二會顯著地影響什麼樣的選民在這樣的選舉中更有話語權。
反過來，制度的設計也會影響這些政黨的政客們的策略選擇，像美國這樣的國家，政治權力完全是按選舉結果來分配的。對於政客來說，最重要的就是如何贏得選舉，他們會盡一切的手段去贏得選舉。這種制度會影響選擇和策略，甚至影響一個群體的文化。
就算在生活中，我覺得大家也會有同樣的感受。以《奇葩說》為例，在不同的比賽的階段，會有不同的賽制，有的時候是跑票制，就是大家進去先投票，看你能說服多少人改變他們的票。在決賽階段的時候是直接投票制，雙方說完之後直接挑你更喜歡哪一隊。
在這兩種不同的投票機制之下，作為一個辯手要採取的策略是非常不一樣的，想要說服的人是不一樣的，你想要展示的特質也是很不一樣的。
更何況一個國家的選舉制度的設計，它直接影響的就會是國家的政治文化。
比如說，相比於多黨制，兩黨制都會盡力地往中間靠攏去贏得中間派。但與此同時，美國引入了初選機制之後，由於必須要贏得第一步的初選，所以在初選的過程當中，為了和其他的候選人區別開來，候選人又可能會往極端上靠。
這其實回歸了我們一直在聊的，就是法律和社會的關係，或者是制度和文化的關係。我們會發現兩者是互相影響、互相推進地在往前走的。
選擇什麼樣的政治制度，會影響政治文化，而政治文化又反過來會影響這個社會選擇什麼樣的政治制度。
一個政治制度的背後會反映一個社會的偏好，它不是一個偶然促成的中立、客觀的規則，它在建立、演變的過程當中，一直會反映這個社會的選擇，有價值的選擇，有在歷史事件中留下的痕跡。
選舉制度是這樣，其他的社會政策也是如此，法律和社會之間也一直在互相影響的過程當中推動著往前走的。
我們會發現，在聊美國選舉時所遇到的各種各樣法律問題，和我們在聊種族、聊逆向歧視時，所遇到的問題其實是非常相似的。
首先，它們都關乎什麼叫「平等保護」這個詞的解讀，而關於這個詞該如何解讀，沒有什麼法律可以供人參考。
回到「平等保護」這個詞出現的時候，它出現在美國南北戰爭之後，是一個種族歧視仍然被視為理所當然的文化的時代產物。
當年只是想要許諾給黑人一些最基本的政治權利，也沒有考慮過種族隔離這樣的問題，它當然也就沒有辦法預想到多年之後，這個社會所面臨的種族問題竟然也可能是逆向歧視。因為觸及到了一些法律本身沒有能夠給出回答的問題，需要法官們去做出他們的選擇和判斷。
在布希訴戈爾案裡，大法官們要去做這樣的選擇和判斷，因為當年確立美國《憲法》的時候，怎麼能夠去想到多年以後會出現機器投票這樣的狀況呢？
法官們從法律當中去尋求，去為他們的裁決予以解釋和支持，在這個過程當中，會考驗他們是否對自己的黨派忠誠。但是歸根結底，他們要做出一些價值上的選擇；反過來，法官們所做出的這些選擇，在某種意義上會影響整個社會的價值判斷。
原標題：《美國大選思考：遊戲規則，並不永遠中立客觀》