艾行利：刑事訴訟中電子數據的審查判斷規則研究（三）

1、前言

司法鑑定在很多刑事案件中屬於定罪量刑的關鍵證據，堪稱刑事訴訟的「證據之王」，但因其具有專業性和權威性，很多律師審查質證時感到無從下手。實際上，鑑定意見僅屬於一種主觀證據，是鑑定人利用專業知識和設備作出的主觀判斷，並不具有當然的證明力，司法實踐中也暴露出諸多問題，甚至一度被學者稱之為「是非之王」，存在被挑戰和質疑的空間。

電信、網絡犯罪辯護往往打的就是電子數據鑑定，結合鑑真規則和鑑定規則，筆者在多起案件中，對電子數據鑑定意見進行了有效的質證，實現了精確打擊控方證據鏈條的薄弱環節的目的。筆者將結合多起案件探討、梳理電子證據的鑑定規則，嘗試對電子數據鑑定的一般規則及質證要點進行梳理和總結。

2、電子數據鑑定相關規則梳理

根據2020年6月23日司法部頒布實施的《聲像資料司法鑑定職業分類規定》，電子數據鑑定是指鑑定人運用信息科學與技術和專門知識，對電子數據的存在性、真實性、功能性、相似性等專門性問題進行檢驗、分析、鑑別和判斷並提供鑑定意見的活動，其內容包括電子數據存在性鑑定、電子數據真實性鑑定、電子數據功能性鑑定、電子數據相似性鑑定等。電子數據鑑定是一種較新型的司法鑑定，不僅涉及電子數據的自身特性，還涉及司法鑑定相關法律法規。

根據《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑑定問題的決定》（2005.2.28頒布，2015.2.24修訂，下稱「《決定》」），我國電子數據相關的鑑定機構可以分為偵查機關內設的電子數據鑑定機構和社會第三方電子數據司法鑑定機構兩類。兩列機構雖然在管理體制、服務對象、遵守的規則等方面存在差異，但是在電子數據鑑定技術標準的採納、鑑定意見的真實性、合法性等方面是相同的。

按照《決定》的要求，最高檢、公安部、司法部先後頒布了一系列電子數據鑑定相關的司法解釋、規範性文件。電子數據鑑定意見的審查判斷必須結合電子數據的鑑真規則（檢材的鑑真），與電子證據鑑定相關的規定分散規定在諸多法律規法當中，因在先前文章中已就電子數據的鑑真進行了討論，這裡僅就電子數據鑑定相關的相對重要的專門、集中性規範進行梳理。從法律淵源來看，電子數據鑑定相關的法律規範既包括高位階的立法也有司法解釋、部門規章、部門規範性文件、技術規範性文件。

（一）相關立法

與鑑定相關的主要法律依據是《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑑定問題的決定》（2005.2.28頒布，2015.2.24修訂），該決定以法律的形式區裡了司法鑑定管理體制的框架，對之前司法鑑定管理體製做了大量調整，是之後司法部、最高檢、公安部等出臺一系列鑑定規範的依據。

（二）相關司法解釋及規則、規範性文件

1、2005年公安部《公安機關電子數據鑑定規則》

該規則對電子數據受理鑑定的標準、鑑定程序、操作步驟、鑑定結果的形式等做了詳細規定，是公安機關首次對電子數據鑑定的工作內容、方法做出具體要求，具有較強操作性。據稱該規則已經經過多個版本修訂，但筆者多方搜尋並未未查找到修訂後的版本。

2、2006年頒布、2019年修訂的公安部《公安機關鑑定機構登記管理辦法》、《公安機關鑑定人登記管理辦法》

主要針對鑑定機構的管理與鑑定程序問題進行了詳細的規定，明確要求各級公安機關鑑定機構、鑑定人開展檢驗鑑定必須取得相應鑑定資質才能開展鑑定，並就相關資質的申報、授予等管理制度進行了詳細規定。

3、2006年最高檢頒布系列鑑定管理、程序規則

2006年最高檢頒布的《人民檢察院鑑定機構登記管理辦法》、《人民檢察院鑑定人登記管理辦法》、《人民檢察院鑑定規則（試行）》，主要針對檢察院自偵案件中鑑定的管理與鑑定程序問題，明確了人民檢察院鑑定機構、鑑定人登記管理和鑑定人的權利義務、鑑定迴避、委託、受理、鑑定程序、鑑定文書等問題，對檢察系統電子數據的鑑定規範打下了基礎。

4、2007年頒布、2016年修訂的司法部《司法鑑定程序通則》

根據《決定》的要求，司法部制定了該《通則》，對司法鑑定機構和司法鑑定人從事各類司法鑑定業務的原則、委託與受理、實施程序、鑑定人出庭作證等進行了規範。該《通則》雖然不是專門針對電子證據鑑定，但也屬於社會第三方鑑定機構電子證據鑑定必須遵從的法律規範。

5、2008年「兩高三部」《關於做好司法鑑定機構和司法鑑定人備案登記工作的通知》

該《通知》明確，檢察機關、公安機關、國家安全機關管理本系統所屬鑑定機構和鑑定人，履行對本系統所屬鑑定機構和鑑定人的資格審查、年度審驗、資格延續與變更註銷、頒發鑑定資格證書、系統內部名冊編制、技術考核、業務指導管理、隊伍建設和監督檢查等職責；司法行政機關對經檢察機關、公安機關、國家安全機關審查合格的所屬鑑定機構和鑑定人進行備案登記，編制和更新國家鑑定機構、鑑定人的名冊並公告。

6、2009年最高檢頒布《人民檢察院電子證據鑑定程序規則(試行)》

總體而言比公安部2005《規則》更為具體，但具體要求並沒有太大差異，屬於具有偵查權限的兩部門各自對電子數據鑑定進行規範的嘗試。

7、2010年《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》

其第5部分第二十三條和第二十四條對鑑定意見的審查判斷和排除作出了明確規定，屬於電子數據鑑定意見的審查判斷、排除需要遵循的規定。

8、2012年最高院《刑事訴訟法解釋》

該《解釋》第五部分第八十三條至八十七條對鑑定意見的審查判斷與認定提出了更為細緻要求，規定9種不得作為定案根據的情形，明確檢驗報告也參照適用鑑定意見的審查規定。

9、2017年公安部《公安機關鑑定規則》

該《規則》對包括電子證據在內的公安鑑定機構進行的各種鑑定的原則、鑑定人權利和義務、鑑定人的迴避、鑑定的委託、受理、鑑定的操作流程、補充鑑定、重新鑑定、鑑定文書的要求等進行了非常細緻的規定，雖然不是專門的電子證據鑑定規則，但是公安機關內部電子證據鑑定必須遵守該規則，因此是對電子證據鑑定意見的審查判斷非常重要的一份文件。

10、2019年《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》

2016年「兩高一部」出臺《關於辦理刑事案件收集和審查判斷證據電子數據若干問題的規定》，公安部為了更好執行「兩高一部」的規定，發布了該《規則》，其第四章專門規定電子數據委託檢驗與鑑定，就公安機關指派、聘請具有專門知識的人進行鑑定，或委託公安部指定的機構出具鑑定意見的批准、檢材移送等進行了原則性的規定。

（三）技術規範

2016年「兩高一部」《電子數據規定》第七條「收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準。」2017年公安部《公安機關鑑定規則》第三十五條規定「鑑定人應當按照本專業的技術規範和方法實施鑑定，並全面、客觀、準確地記錄鑑定的過程、方法和結果」。2010年《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第二十四條、2012年最高院《刑事訴訟法解釋》第八十五條均規定，「違反有關鑑定特定標準的」、「鑑定過程和方法不符合相關專業的規範要求的」，不得作為定案的根據。

2016年修訂的《司法鑑定程序通則》第二十二條規定「司法鑑定人進行鑑定，應當依下列順序遵守和採用該專業領域的技術標準、技術規範和技術方法：（一）國家標準；（二）行業標準和技術規範；（三）該專業領域多數專家認可的技術方法。」電子數據領域的標準和技術規範多達幾十種，雖然多為推薦性、指導性標準，但根據我國《標準化法》的規定，鑑定機構應當在其提供的服務（鑑定意見）中明確其採用的標準，而一旦明確了採用的標準（哪怕是推薦性標準），鑑定機構就應該受該技術標準的約束。

根據有關學者梳理，當前國家標準包括 《GB/T 29360-2012 電子物證數據恢復檢驗規程》等4個，《GA/T 1175-2014軟體相似性檢驗技術方法》等公共安全行業標準35個，《SF/Z JD0400001-2014 電子數據司法鑑定通用實施規範》等司法鑑定技術標準及規範17個，認證認可行業標準和規範8個。實務中應根據鑑定意見書中所列的鑑定標準結合案件情況進行審查、判斷。

北京資深律師艾行利

3、電子數據鑑定審查判斷的內容

根據前述相關法律的規定，結合筆者辦案經歷，主要從鑑定人資質，委託程序，檢材的來源、處理、保管方式，鑑定的規程與技術方法，鑑定意見的明確性、全面性，鑑定意見的關聯性等幾個方面對電子數據鑑定意見進行審查判斷。

（一）審查鑑定機構、鑑定人的資質

對鑑定機構及鑑定人資質的審查是各類案件中必須審查的內容，司法實踐中有部分辦案機關直接委託不具有鑑定資質的機構或鑑定人實施鑑定。根據公安部、司法部相關管理規定，不管是偵查機關內部鑑定機構還是第三方鑑定機構，只有經登記管理部門核准登記，取得《鑑定機構資格證書》，方可進行鑑定工作，申請鑑定機構資格，不僅應當具備名稱、住所、必須的儀器設備、相應資質等級（實驗室）、鑑定範圍等基本條件，還必須在該鑑定項目有三名以上的鑑定人，不得超範圍鑑定。同時，登記管理部門對鑑定機構有年檢制度，年度審核不合格的鑑定機構改正期內不得出具鑑定意見。

鑑定人經登記管理部門核准登記，取得《鑑定人資格證書》，方可從事鑑定工作。鑑定人同樣需要年檢，未通過年檢的改正期內不得出具鑑定文書。還需要具有與所申請從事的司法鑑定業務相關的高級專業技術職稱，具有與所申請從事的司法鑑定業務相關的專業執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作五年以上，具有與所申請從事的司法鑑定業務相關工作十年以上經歷，具有較強的專業技能。

偵查機關內部還鑑定人需要具備鑑定項目相關的高級警務技術職務任職資格或者高級專業技術職稱，或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作或研究五年以上，或者具有與所申請從事鑑定項目相關工作十年以上經歷和較強的專業技能、一定學歷、接受專業技能培訓、通過考試等條件。

在實踐中，鑑定意見後附鑑定機構和鑑定人員資格證複印件是人們判斷其有無資質的主要途徑，進一步的信息需要登錄司法部門網站進行核實，通過輸入鑑定機構、鑑定人的證件號碼，查詢其鑑定資質、執業年限、執業範圍等，如確認不具有相關專業技術或資質，鑑定意見不得作為定案根據。

案例1：在當年的中國刑事警察學院畢業季，筆者有幸聽取了學校組織的邀請各行業先進典型主講的講座，當年律師行業邀請的是韓嘉毅大律師。韓律師分享了他在公安部組織的警察出庭作證培訓項目的模擬法庭中，對出庭作證鑑定人交叉詢問的錄音。面對信心滿滿的偵查機關鑑定人，韓律師圍繞鑑定人應當參加的培訓內容、時限要求、發證條件、檢材移交等問題巧妙的進行了分層次的發問，庭審幾乎呈現出一邊倒的優勢，充分向法庭說明該鑑定人的專業素養不足以出具相應的鑑定意見，庭審效果非常好。

（二）鑑定人的迴避問題

鑑定人是本案當事人或者當事人的近親屬的，本人或者其近親屬與本案有利害關係的，擔任過本案證人、辯護人、訴訟代理人的，擔任過本案偵查人員的，是重新鑑定事項的原鑑定人的，擔任過本案專家證人，提供過諮詢意見的等可能影響公正鑑定的情形要求鑑定人必須迴避。

實踐中，不僅要留意一般利害關係比如師生父母等的審查鑑定意見，還要注意鑑定人是否在其他程序如重新鑑定中再次出現。

案例2：在筆者辦理的一起網際網路犯罪中，公安部指定某地公安局網安部門負責本案的偵辦。在對案卷的審核中，筆者發現該案的扣押清單、訊問筆錄等多次出現某王姓偵查人員名字，在對電子數據的鑑定意見中再次出現該民警名字，筆者據此提出該名鑑定人員擔任過本案的偵查員，違反了迴避規定，相關鑑定意見不得作為定案根據的辯護意見。

（三）鑑定的委託程序

委託鑑定單位應當向鑑定機構提交鑑定委託書、證明送檢人身份的有效證件；委託鑑定的檢材、鑑定樣本等材料。實務中應當對委託手續、委託事項與鑑定事項是否一致等進行審核，從委託鑑定、檢材的清單、描述送檢檢材的名稱、數量、特徵、送檢檢材的來源、封存、固定記錄等信息，來判斷鑑定檢材與案件搜集、提取的電子數據是否有關聯性、同一性。

案例3：在某案件中，公安機關明確委託鑑定事項為「提取電腦硬碟中與案件有關的文件，並進行分析」，而在鑑定中鑑定人完成電腦硬碟中數據的提取後，又從嫌疑人郵箱中導出部分數據加以固定，鑑定結論中不但有檢材硬碟中的數據，還有從郵箱中提取的數據。導致委託鑑定要求事項與鑑定過程、結論不符，在鑑定中摻雜了勘驗的操作，違反電子數據收集、提取鑑定相關的規定。

（四）檢材的來源、處理方式、保管程序

鑑定檢材的鑑真是審核的重中之重，檢材的來源直接影響鑑定意見的可採性。如果電子數據的收集、提取、移送等各個環節完整性、同一性無法認定，導致檢材真偽不明、來源不明，電子數據的鑑定意見可採性將受到嚴重影響。

電子數據公安機關提取後送至鑑定機構的保管鏈條是否記錄完整，關係檢材的同一性認定問題。實務中，偵查機關用查封、扣押原始儲存介質後，會製作清單，對提取過程製作提取筆錄等證明電子數據的同一性，每一次使用均應計算完整性校驗值，通過與鑑定意見書中完整性校驗值的比較，確認電子數據的完整性、同一性。

實踐中，偵查機關送檢的電子數據來源不明、記載的數量、特徵有問題、缺少完整性校驗值等屢見不鮮，這些均可能導致檢材來源不明、真偽難辨，影響鑑定意見證明力。電子數據的鑑真問題，可參考筆者在前篇文章中有相對詳細的論述，在此不再累述。

案例4：在筆者主辦的某部督傳播淫穢物品牟利案中，該案《淫穢物品審查鑑定書》中稱偵查人員「在網上巡查時,發現某網站上存在大量涉黃有害音視頻連結,並利用網絡連結進行傳播 ,吸引大量網民進行下載觀看。當場查獲涉嫌有淫穢內容的視頻742部。」筆者未在案卷中發現所謂742部「淫穢」視頻扣押、提取相關筆錄、清單，就此筆者根據《2012刑事訴訟法解釋》第八十五條規定，提出該鑑定意見送檢材料、樣本來源不明且存在籤字的鑑定人與後附警官證不一致的情況，鑑定書不得作為定案根據。

（五）鑑定的規程與技術方法

是否符合相關技術規範也是電子數據鑑定意見審查判斷的重要方面，錯誤使用技術標準，違反所聲稱的技術標準取證、鑑定，誤用作廢技術標準等情形在實踐中頻頻出現，這些都可能影響鑑定意見的可採性。鑑定機構聲稱採用的國家標準、技術規範對其有約束力，「違反有關鑑定特定標準的」、「鑑定過程和方法不符合相關專業的規範要求的」，均可能影響鑑定意見的準確性，屬於申請重新鑑定的理由，相關鑑定意見不應作為定案的根據。

案例5：筆者主辦的某部督案件中，公安機關委託第三方司法鑑定中心對某網站信息進行鑑定，《司法鑑定意見書》中明確使用方法為《電子物證數據檢索檢驗規程》GB/T29362-2012。筆者檢索該《規程》內容並與鑑定意見的鑑定過程及結論對比發現：鑑定人並沒有按照《規程》進行保全備份；計算的檢材哈希值無比對對象；檢驗過程中多次對數據「整理」、「編寫」、「導出」，卻沒有將搜索結果按照檢驗要求篩選複製到檢驗專用儲存介質；檢測數據未按照要求採用封盤刻錄方式；未計算光碟哈希值，未對鑑定結果校驗固定等等問題，可能導致鑑定數據結論出現偏差。此類問題可以結合檢材鑑真等其他問題，在鑑定人出庭作證時設置層次性交叉詢問，作為質疑鑑定人專業能力、削弱鑑定意見可信性的依據。

（六）鑑定意見的明確性、全面性

根據2020年6月23日司法部《聲像資料司法鑑定職業分類規定》，電子數據鑑定包括電子數據存在性鑑定、電子數據真實性鑑定、電子數據功能性鑑定、電子數據相似性鑑定等，相應的，其結論就應得出明確的電子數據是否存在、是否真實等肯定性結論或否定性結論。如果鑑定意見得出的是傾向性意見，就不能作為認定相關事實的依據。

同時，實務中除了存在部分鑑定意見遺漏委託事項，還時常出現鑑定意見超範圍的問題。司法鑑定是由鑑定人運用專門知識、設備、經驗對客觀情況提出看法，幫助認識相關事實，以彌補偵查人員知識、設備、經驗的不足，屬於一種對事實的判斷。如果鑑定人超過事實判斷的範疇，擅自介入法律判斷的領域，就屬于越俎代庖，超範圍鑑定了。

案例6：筆者曾參與辦理的某上市公司員工侵犯公民個人信息案中，某地公安機關將檢材（移動硬碟）移交給某第三方鑑定機構，該鑑定機構根據公安機關的提出的鑑定要求，出具了「在檢材中提取公民個人信息220000條」的鑑定意見。筆者認為，電子數據的數量可以鑑定，但能否被評價為「公民個人信息」，要結合「兩高」司法解釋及信息的實際情況，屬於法律判斷的範疇，不能以鑑定意見取代法律認定。電子物證鑑定機構的做法看似與公安機關的委託鑑定事項實現了「無縫對接」，實質上超出了其鑑定能力，該鑑定意見是非法的。

（七）鑑定意見的關聯性

鑑定意見需與案件待證事實存在關聯，有助於解決訴訟中的專門問題，如果鑑定意見的結論從邏輯與經驗上不具有與爭議事實的關聯，這份鑑定意見的就不具有證明價值。鑑定意見關聯性的審查除了對檢材與嫌疑人的關係進行判斷，還需要對鑑定結論與案件待證事實的關聯性進行判斷。

案例7：在筆者主辦的某部督傳播淫穢物品牟利案中，公安機關將從某雲盤公司調取的雲盤下載記錄相關數據作為鑑定的檢材，移送鑑定後認定其中存在淫穢視頻800餘部。筆者結合在案多個嫌疑人的訊問/詢問筆錄、微信、QQ聊天記錄及磁力連結自身呈現的日期等信息，指出：在案確鑿信息顯示，某雲盤公司合作的搜尋引擎並非只有涉案平臺一家，部分在案電子數據顯示的下載日期在某雲盤公司與涉案公司合作之前，不能排除全部或部分「淫穢」電子數據是其他搜尋引擎、論壇傳播的可能，鑑定檢材與嫌疑人的關聯性不足，該鑑定意見與案件的關聯無法證明，不應作為定案的根據。

案例8：筆者主辦的某部督案件中，公安機關委託第三方司法鑑定中心對某網站信息進行鑑定，《司法鑑定意見書》結論為「dht_magnet」表下載統計，總計磁力連結為50305665條，下載次數8885706次。該結論表面似乎與案件有關聯，能夠說明該網站下載數量大，但因不能說明磁力連結裡有多少屬於淫穢連結，下載次數裡有多少屬於淫穢視頻，就傳播淫穢物品案的待證事實而言，該鑑定結論與案件關聯性不足。

（八）鑑定意見形式要件的審查

根據司法解釋的規定，鑑定意見的形式要件不僅關係到其自身的合法性，還影響其結論的真實性。審核內容主要包括是否註明提起鑑定的事由、鑑定委託人、鑑定要求、鑑定過程、鑑定方法、文書出具日期，是否兩名鑑定人籤字。實踐中，只有一名鑑定人籤名、代籤名、缺乏鑑定機構書授權籤字人籤名等問題屢見不鮮，同時應當注意是否加蓋鑑定專用章。根據2012年《刑訴法解釋》，鑑定文書缺少籤名、蓋章的，不得作為定案根據。

【北京國諮律師事務所】國諮律師：捍衛國法，守衛國民！有冤屈，即刻傾訴！只要不絕望，永遠有希望！名律出手，冤案必雪！

著作有：

1、2015年《全國刑法學術年會論文集》，《論我國行賄犯罪的立法治理》 全文約 8000字；

2、2014年《全國刑法學術年會論文集》，《恐怖主義威脅的立法應對-以敵人刑法為視角》全文約 8000字；

3、2015年《河南警察學院學報》第二期，《論我國食品安全法律責任體系的問題與完善》 全文約11100字；

4、2014年《河北科技大學學報》第四期，《非理性社會輿論下司法正義的實現-由夏俊峰案引發的思考》 全文約15000字；

5、2015年《中韓刑法學術研討會論文集》，《網絡眾籌發展中的刑法思辯與中韓司法協助》 全文約 8200字；

6、2014年《上海國際警察教育研討會論文集》，《全民反恐與敵人刑法》 全文約 9000字，等論文。

代表案例：

1、海關總署督辦某世界五百強公司特大固體廢物走私案件刑事辯護（不起訴）；

2、海關總署督辦某上市央企特大走私普通貨物案件刑事辯護（不起訴）；

3、公安部督辦某搜尋引擎傳播淫穢物品牟案件刑事辯護（積極爭取不起訴中）；

4、某上市公司侵犯公民個人信息案件刑事辯護（實報實銷）；

5、某遊戲公司特大開網上設賭場案（辦理當中）；

6、某國有企業巨額資產被虛假訴訟侵奪案件，成功代理刑事報案；

7、某知名臺企合同詐騙案件刑事辯護，等重大案件。