（感謝太原理工大學文法學院教師、盈科太原所刑事重案部首席專家郭恆博士題篆）
謝登科 | 吉林大學法學院教授、博士生導師。
訴訟法教研部主任，司法數據應用研究中心、電子訴訟研究中心研究員，青年文化書院文化導師，法學院法正刑事辯護研究中心秘書長；中國刑事訴訟法學研究會會員；吉林省刑事訴訟法學研究會常務理事；長春市人大常委會監察司法諮詢委員；北京市君澤君（長春）律師事務所兼職律師。
發表於《中國刑事法》雜誌2020年第1期。
由於網絡空間所具有的遠程性和互聯性，網絡遠程勘驗就成為開放式網絡環境中電子數據收集的重要途徑。網絡遠程勘驗改變了刑事訴訟中親歷式、直接物理接觸式的傳統偵查取證模式，對現有刑事訴訟制度中的偵查取證規則帶來了較大衝擊和挑戰。我國相關司法解釋對網絡遠程勘驗的法律性質定位不清，不同司法解釋間對網絡遠程勘驗的法律定位和制度設計甚至相互矛盾。
在刑事司法實踐中，電子數據收集中存在「借遠程勘驗之名，行刑事搜查之實」的現象；也有部分偵查機關以網絡在線提取來替代網絡遠程勘驗，以在線提取筆錄來替代遠程勘驗筆錄作為認定案件的證據；境內遠程勘驗與境外遠程勘驗的差別化待遇，導致電子數據收集中權利保障不平等和制度運行失靈。因此，有必要結合電子數據具體類型來釐清網絡遠程勘驗的法律性質，並以此為基礎建立科學的網絡遠程勘驗規則體系。
傳統實物證據和言詞證據多依賴於面對面的證據收集過程，而作為網絡資訊時代「證據之王」的電子數據，其中有部分可以藉助現場收集提取，比如單機環境的電子數據；另有很大部分需藉助網絡在線提取或者遠程勘驗收集，比如開放式網絡環境的電子數據。由於網絡空間所具有的遠程性和互聯性，遠程勘驗就成為開放式網絡環境電子數據收集的重要途徑。從取證技術角度來看，由於網絡環境的電子設備通常24小時運行、一般不允許停止，這就決定了網絡環境的電子數據收集一般無法使用鏡像獲取方式，而只能通過網絡在線提取、遠程勘驗方式收集。
在傳統刑事訴訟制度中，無論是口供、證人證言等言詞證據，還是物證、書證等實物證據，其調查取證基本都屬於親歷式、直接物理接觸式取證模式。電子數據遠程勘驗具有非親歷性、非直接接觸性的特點，這就對傳統刑事訴訟制度中的取證規則帶來了較大衝擊和挑戰。但是，由於我國刑事訴訟法和相關司法解釋對遠程勘驗的立法規定較為粗疏，理論界和實務界對於遠程勘驗的法律性質存在較大爭議，不同司法解釋之間對遠程勘驗的法律定位和制度設計甚至存在衝突，由此給電子數據遠程勘驗規則司法適用帶來較大的困境。因此，有必要以現有法律規定及司法解釋為基礎，剖析電子數據遠程勘驗法律性質，對電子數據遠程勘驗規則制度進行反思和完善。
我國2012年修訂後《刑事訴訟法》首次在立法層面將電子數據確立為法定證據種類之一，但卻並未建立與其證據形態、取證模式相適應的電子數據偵查取證規則。在現行法律之下，電子數據收集多適用傳統實物證據的偵查取證規則，電子數據遠程勘驗也主要適用既有的刑事勘驗制度。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部於2016年9月頒布的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）和公安部2019年1月頒布的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《電子數據取證規則》）對電子數據遠程勘驗規則進行了較為詳細的規定。這裡就以上述法律規定和司法解釋為基礎，對我國電子數據遠程勘驗的現有規則進行梳理和評析。
第一，將電子數據網絡遠程勘驗適用對象界定為「遠程計算機信息系統」，同時要求其適用以具有「必要性」為前置條件。
在傳統刑事訴訟制度中，刑事勘驗的適用對象主要包括場所、物品、人身、屍體。在傳統刑事案件中，犯罪分子通常會在犯罪現場留下指紋、足跡、血痕、兇器等痕跡和物品，偵查機關可以通過現場勘驗來收集上述證據。在網絡信息犯罪中，犯罪分子在使用計算機、手機等智能終端時也會在網絡空間或者相關電子設備中留下相關線索和證據材料，它們會以電子數據形式存在，可以現場勘驗或者網絡遠程勘驗方式進行收集。《電子數據規定》第9條和《電子數據取證規則》第27條都將網絡遠程勘驗適用對象為遠程計算機信息系統。實際上，並不是所有電子數據取證都需要藉助於網絡遠程勘驗。
電子數據取證可以分為「一體收集」和「單獨提取」兩種模式，遠程勘驗屬於電子數據「單獨提取」模式下的取證方式之一。若能直接近距離接觸到電子數據原始存儲介質，則沒有必要通過網絡遠程勘驗來取證。但在跨地區、跨國境網絡犯罪中，遠程勘驗是收集相關電子數據的重要手段甚至唯一手段。遠程勘驗可以降低取證成本，減少因直接跨境取證所面臨的制度障礙。在現代網絡信息技術下，遠程勘驗對象不應限定於遠程計算機作業系統，還應包括手機、IPad等智能通訊終端的作業系統。從技術操作層面來看，遠程勘驗應當以使用網絡為條件，網絡的聯通性可以將分散各地的機構、人員、設施連接起來。網絡的聯通性為遠程勘驗奠定了基礎，使用網絡就成為遠程勘驗的必備條件，只有通過使用網絡才能實現跨空間、跨距離的遠程勘驗。
《電子數據規定》第9條同時要求適用網絡遠程勘驗以具有「必要性」為前置條件。這就意味著遠程勘驗的適用具有置後性，其只有在通過其他常規手段無法達到取證目的時才可適用。若能通過其他常規手段收集電子數據，則不能適用遠程勘驗。電子數據遠程勘驗具有較高隱蔽性，其可以在被調查對象不察覺的情況下完成，這就意味著被調查對象無從知曉其相關權利遭受侵害，更無從對自己遭受幹預的權利主張救濟。
另外，「必要性」要件的設置也可以更好地保障電子數據可靠性，因為相比於網絡遠程勘驗，通過將電子數據及其原始存儲介質一體收集的方式和在現場勘驗中提取電子數據，更有利於保障電子數據的真實性和完整性。因此，網絡遠程勘驗以「必要性」為前置條件。《電子數據取證規則》第27條則列明了適用遠程勘驗六種具體事由，這是對「必要性」要件的具體化。但是，部分事由顯然已經超出遠程勘驗的範圍，涉嫌技術偵查中的監控措施，比如在遠程計算機信息系統中安裝新的應用程式。
第二，設置了電子數據網絡遠程勘驗的運行程序，但這些程序性措施主要是為了保障電子數據的真實性和完整性，且和其他電子數據偵查取證措施存在混同。
我國《刑事訴訟法》並未明確規定網絡遠程勘驗，但卻規定了勘驗制度。從邏輯關係上看，遠程勘驗作為勘驗的下位概念，《刑事訴訟法》對勘驗的規定自然適用於遠程勘驗。《電子數據規定》和《電子數據取證規則》則對網絡遠程勘驗的運行程序作了詳細規定，這些程序性措施主要是為了保障收集電子數據的真實性和完整性，而不是為了保護被調查對象基本權利。
具體來說，主要包括如下內容：1、從勘驗主體來看，勘驗原則上應由偵查人員承擔，必要時可指派或聘請有專門知識的人在偵查人員主持下勘驗。電子數據種類和形態會隨著信息技術飛速發展而同步發展，偵查人員技術知識總會落後於信息技術發展。因此，有專門知識的人員介入遠程勘驗將成為常態。《電子數據取證規則》要求遠程勘驗由縣級公安機關負責，上級公安機關可以提供技術支援。這主要緣於其具有較強的偵查技術能力，能勝任遠程勘驗的技術性要求。
2、從勘驗程序來看，偵查人員應持證勘驗，即持有偵查機關的證明文件。持證勘驗是為保障偵查人員執行勘察任務的合法性，防止濫用勘驗權。遠程勘驗具有非接觸性、非公開性等特徵，偵查人員在其辦公場所或者實驗場所，就在被調查對象不知曉的情況下遠程勘驗調查目標，持證勘驗的程序性限定在遠程勘驗中作用不大。
3、從證據保全來看，偵查人員需將勘察情況製成筆錄。勘驗筆錄可實現對證據收集過程的固定和保全。遠程勘驗筆錄需記錄遠程勘驗工作用機和目標主機的設備環境、網絡結構、運行狀態；記載目標主機的當前運行程序、系統時間；網絡設備應記錄設備IP位址、DNS、網關、掩碼等信息。除筆錄之外，見證人、錄像也是保全證據的重要途徑。《電子數據取證規則》詳細規定了遠程勘驗筆錄的製作要求，也要求見證人在場見證；同時還明確了見證人無法到場時，應通過錄像來固定和保全證據。
對於需要採取技術偵查措施的遠程勘驗，應經過嚴格審批的程序。在我國《刑事訴訟法》中，勘驗和技術偵查是我國兩種法定的偵查措施，它們在法律地位上屬於並列關係，二者的法律性質、適用條件、審批程序有較大差異。在司法實踐中，兩種偵查措施在同一案件中可能同步適用，比如既進行犯罪現場勘驗，也適用技術偵查措施。但是，該條規定是技術偵查嵌入遠程勘驗之中，將技術偵查作為實現遠程勘驗的手段或者方式，這就容易導致遠程勘驗與技術偵查的混同。
第三，境內電子數據遠程勘驗和境外電子數據遠程勘驗適用對象的差別化待遇。
《電子數據規定》和《電子數據取證規則》均沒有明確規定網絡遠程勘驗的境外適用，但卻將其內化為網絡在線提取的實現措施，其中隱含了網絡遠程勘驗境外適用的可能性。在我國傳統刑事訴訟制度和偵查制度中，證據提取並不是法定的偵查行為或者偵查措施，其在法律性質上屬於偵查技術，即實現相關偵查措施的手段或者技術；而勘驗則是法定偵查行為或者偵查措施之一，相關證據提取僅是勘驗內在構成要素，比如在犯罪現場勘驗中提取指紋、提取血痕、提取足印等等。
但是，《電子數據規定》和《電子數據取證規則》卻並未按傳統刑事訴訟制度和邏輯體系來處理網絡在線提取和網絡遠程勘驗之間的關係，在法律性質和體系定位上更多將網絡在線提取確立為電子數據的偵查行為或者偵查措施，而將網絡遠程勘驗作為其內在構成要素和實現方式。此種法律性質及關係定位就決定了網絡在線提取適用對象在遠程勘驗中適用的可能性。
《電子數據規定》第9條第2款規定：「對於原始存儲介質位於境外或者遠程計算機信息系統上的電子數據，可以通過網絡在線提取。」該款在界定境外電子數據網絡在線提取時並未區分公開發布和不公開發布電子數據，這就意味著對於不公開、可能承載被調查對象合理隱私期待的電子數據，我國偵查機關也可以通過網絡在線提取方式來收集。
但是，偵查權是國家主權基本範疇，將承載被調查對象隱私權、信息權等基本權利的境外電子數據納入網絡在線提取範圍，很容易引發國際爭端和外交風險。《電子數據取證規則》顯然已經意識到此種潛在風險，其第23條就對網絡在線提取適用對象予以限縮，僅適用於公開發布的電子數據、境內遠程計算機信息系統上的電子數據。其適用範圍轉變固然可以化解潛在國際爭端和外交風險，但也意味著對境外和境內電子數據偵查取證的差別化待遇。
在刑事訴訟中，偵查措施可分為強制性偵查和任意性偵查兩類。前者是指會幹預或者侵害被調查對象重大權益的偵查；後者則是指不會幹預或者侵害被調查對象重大權益的偵查。由於強制性偵查具有強制性與幹預性，其就成為刑事訴訟法規制的重點。在分析考察電子數據網絡遠程勘驗規則時有必要釐清其法律性質。網絡遠程勘驗屬於強制性偵查還是任意性偵查，理論界、實務界都存在較大爭議，現有法律規定和司法解釋對遠程勘驗法律性質的體現也有相互衝突之處。
（一）現有法律對網絡遠程勘驗法律性質的界定
最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規則》第169條規定：「進行調查核實，可以採取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑑定、調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施。不得對被調查對象採取強制措施，不得查封、扣押、凍結被調查對象的財產，不得採取技術偵查措施。」該條確立了立案前初查所應遵循的基本要求，即初查中調查核實只能採取任意性調查而不能採取強制性調查。
這種限定主要是考慮到：初查是立案之前的審查，其目的在於審查是否符合立案條件；強制性調查措施會侵害個人住宅、財產等權利，其只能在刑事訴訟程序開啟後適用，而不能在刑事立案之前適用；任意性調查措施不會侵犯個人相關權利，故在立案前的初查階段可使用任意性調查措施。《網絡犯罪刑事訴訟程序意見》第10條規定也作了類似規定。有學者在理論層面主張刑事立案前後電子數據取證應設置相同取證規則，但我國現有法律規定顯然並未採納此種觀點。上述司法解釋在闡述初查中可採取的調查措施時，都將勘驗列入任意性偵查範圍之內，認為勘驗不會幹預被調查對象住宅、財產等基本權利。按上述司法解釋的內在邏輯，作為勘驗下位概念的遠程勘驗，在法律性質上自然屬於任意性偵查。
但是，《電子數據規定》第9條第3款對遠程勘驗法律性質的體現，似乎與前述司法解釋並不相同：第一，不需要採取技術偵查措施的遠程勘驗，被界定為強制性偵查。從適用條件來看，該條款要求遠程勘驗以「必要性」為前置條件，即只有在「必要時」才能採取遠程勘驗。這就意味著遠程勘驗只有在通過其他常規偵查措施，比如搜查、扣押等，無法達到收集電子數據之目的時才可適用。從權利保障和比例原則角度來看，在刑事證據收集過程中，偵查人員需優先適用對被調查對象權利幹涉性較低的偵查措施。
相對於搜查、扣押等強制性偵查而言，遠程勘驗在收集電子數據中適用順位的置後性，就意味著司法解釋制定者認為遠程勘驗的權利幹涉性要高於搜查、扣押等偵查措施。按照此種邏輯，遠程勘驗在法律性質上自然屬強制性偵查。第二，需要採取技術偵查措施的遠程勘驗，則被界定為高強度的強制性偵查。按照《電子數據規定》第9條第3款之規定，對於採取技術偵查措施的遠程勘驗，應依法經過嚴格的批准手續。這就意味著採取技術偵查措施的遠程勘驗在法律性質上屬於高強度的強制性偵查。有觀點亦認為：通過網絡遠程勘驗進入已採取防止進入措施、權屬明確的信息系統提取電子數據，屬於強制偵查，有些甚至是高強度的強制偵查，則應納入技術偵查範疇。因此，《電子數據規定》對於遠程勘驗法律性質的界定與前述司法解釋的觀點並不相同，其傾向於認為遠程勘驗屬於強制性偵查。
（二）網絡遠程勘驗的應然屬性：以電子數據類型為基點的分析
不僅現有司法解釋對遠程勘驗法律性質的界定存在矛盾，理論界對勘驗的法律性質也存在「任意偵查說」和「強制偵查說」兩種觀點。
「任意偵查說」認為，勘驗屬於任意性偵查，其並不會侵害被調查對象基本權利。犯罪發生之後，很多與犯罪有關的物品、痕跡會散落在犯罪現場，甚至犯罪現場本身就是案件的證據，偵查人員直接藉助於「五官」感知就能自然地查找、收集到相關證據，而無需額外使用強制措施。當然，在現場勘驗中通常也會使用諸如現場封鎖、警戒之類的強制措施，但這些措施並不是為了強制取證，而是為了維持現場秩序、保護證據免於毀壞。「任意偵查說」將勘驗作為任意性偵查，其作為收集證據手段並不會侵害被調查對象基本權利。但是，「任意偵查說」在界定勘驗對象範圍時，將其限定為犯罪現場與被害人，而不能針對犯罪嫌疑人或者被害人以外的第三人，對他們進行的所謂「勘驗」應歸為強制性偵查措施的搜查。
「強制偵查說」認為勘驗屬於強制性偵查，其會侵害被調查對象基本權利，對其應遵循法律保留主義、令狀主義和比例原則等程序性限制。比如我國臺灣學者林鈺雄就認為：「勘驗在法律性質上通常屬於幹預基本權利的強制處分，特別是身體檢查，其會限制或者幹預被調查人員自由權利。依照法律保留原則，必須由法律創製授權所致。勘驗有人居住或者看守的住宅等場所，會幹預其居住或者所有權人的財產權。」此種觀點也根據勘驗對象予以適當區分，其認為犯罪現場勘驗通常屬於任意性偵查，而對犯罪嫌疑人、第三人的勘驗則屬於強制性偵查。
上述兩種觀點看似截然對立，卻也有很多暗合之處，其中最主要的就是它們都關注到勘驗對象對其自身法律性質的影響。它們都將犯罪現場勘驗定性為任意性偵查，而對犯罪嫌疑人或第三人的勘驗或者所謂的「勘驗」都定性為強制性偵查，但各自調整和規制路徑卻截然不同。「強制偵查說」本身已將勘驗界定為強制性偵查，其自然可將對犯罪嫌疑人或第三人的勘驗納入「勘驗」範圍之內，使其受到法律保留主義、令狀主義和比例原則等方面的嚴格限定。
而「任意偵查說」則不將勘驗納入強制性偵查範圍，其只能將對犯罪嫌疑人、第三人等對象實施的所謂「勘驗」納入搜查範疇，讓其受到搜查這種強制性偵查措施制度的調整和規制。因此，兩種學說對勘驗法律性質的界定看似對立，但都注意到勘驗對象自身是否承載被調查對象基本權利而將其納入強制性偵查或任意性偵查範圍之內。兩種觀點的內在契合也應適用於電子數據遠程勘驗，即根據遠程勘驗對象是否承載被調查對象基本權利而將其歸為強制性偵查或任意性偵查，從而受到法律的不同調整和規制。
如果不考慮電子數據所承載權益的性質和類型，而將遠程勘驗籠統歸結為任意性偵查或強制性偵查，則可能產生諸多消極後果：若將遠程勘驗都視為強制性偵查，則可能導致遠程勘驗某些並不承載隱私權、信息權等基本權利的電子數據，比如微博、網頁上公開發表的信息，因受到過多程序性限制減損其查明事實、打擊犯罪的功能；反之，若將遠程勘驗都視為任意性偵查，則可能導致遠程勘驗某些承載個人隱私權、信息權等基本權利電子數據，比如對E-mail、簡訊、微信等通訊信息，因缺乏足夠程序性控制而損害個人基本權利。雖然同為遠程勘驗，但由於電子數據自身承載權利類型的差異，可能會導致網絡遠程勘驗具有不同法律屬性。
對於電子數據遠程勘驗的分析，需要考慮不同類型電子數據所承載的權益，並以此為基礎對電子數據給予不同程序性保護。按照程序正義和比例原則的基本要求，電子數據所承載權益越重要，法律所給予的程序性保護措施就應越嚴密。這實際上就意味著對電子數據遠程勘驗的調整和規範，需要從對傳統證據材料所處物理空間法律性質的關注，轉向對電子數據自身所承載利益法律性質和重要程度的關注。這就需要其所承載權益為基礎對電子數據進行分類。
由於電子數據種類繁多，生成機理差異較大，其分類方式也有很多標準。從世界範圍來看，通行做法是按其所承載信息的法律性質和類型來對電子數據進行分類。比如國際網絡犯罪公約委員會2015年調查報告就將網絡犯罪偵查中所涉電子數據概括為三類：註冊信息、交互信息和內容信息。此種分類相對而言比較科學，值得我國在立法層面和司法層面借鑑。一般而言，註冊信息由當事人自願提供，其承載的隱私期待利益相對較低；而交互信息處於半公開狀態，其承載的隱私期待利益相對較高；內容信息則直接觸及私人通信自由與通信秘密的核心部分。對承載此三類信息的電子數據調查取證時，法律施加控制的嚴厲程度呈逐步遞增趨勢。總體來看，對註冊信息、交互信息類電子數據的遠程勘驗多數屬於任意性偵查，而對內容信息類電子數據的遠程勘驗多屬於強制性偵查。
我國《刑事訴訟法》和相關司法解釋對電子數據遠程勘驗的法律定位不清，部分司法解釋甚至相互衝突，由此導致現有規則實踐運行存在不少困境。從電子數據遠程勘驗在刑事司法實踐中的適用來看，其主要存在以下問題：
第一，部分偵查人員混淆遠程勘驗和刑事搜查，在電子數據取證中存在「借遠程勘驗之名，行刑事搜查之實」的問題。
在我國現行法律之下，搜查被界定為強制性偵查，其存在較多程序性規制，比如搜查原則上應取得搜查證；而勘驗被界定為任意性偵查，其所受程序性規制相對較少。在司法實踐中，偵查人員為快速查明事實、打擊犯罪，對本應通過搜查來收集的證據卻藉助於所謂的「勘驗」來完成。在電子數據收集中，很多本應經由搜查來收集的電子數據卻藉由「遠程勘驗」之名實施。比如在「快播案」的偵查過程中，偵查機關多次遠程勘驗快播公司緩存調度伺服器、QVOD資源伺服器、相關計算機等電子設備。
這其中有些取證行為確實屬遠程勘驗，比如對通過百度檢索結果的遠程勘驗；有些取證行為則是借勘驗之名、行搜查之實，從而能較為便利地獲取相關犯罪證據。但是，被調查對象本應在搜查中享有的訴訟權利和程序性保障，卻會在這種「乾坤大挪移」中被規避或者侵蝕，這顯然不利於保護被調查對象權利。
偵查機關「以遠程勘驗來替代刑事搜查」進行電子數據偵查取證，主要有以下原因：首先，遠程勘驗和搜查本身存在很多相似性。勘驗是對與犯罪有關的場所、物品進行勘察檢驗，以發現、收集和固定與犯罪有關的痕跡和物品。搜查是對隱藏罪犯或者罪證的地方進行搜查、檢查，以便收集證據或抓獲犯罪。從功能上看，勘驗、搜查都是收集實物證據的重要方法。勘驗對象是現場、物品和屍體，搜查對象是身體、物品和場所，兩者之間本身存在重疊性。其次，在傳統刑事訴訟制度中，偵查人員複製、下載網絡空間中的電子數據並不構成「扣押」，分析已複製的電子數據也不構成「搜查」。
因為傳統刑事訴訟制度將搜查、扣押界定為對他人財產的合法剝奪，這種界定與實物證據所處物理空間具有密切聯繫。當偵查人員對某人財產的佔有利益進行合法幹涉時就會發生搜查、扣押。這種標準將合法幹涉限定於實物財產，但不能適用於電子數據。偵查人員可以在遠程勘驗中通過下載、複製方式收集電子數據，此時並不會剝奪相關人員的佔有利益，這就讓傳統刑事訴訟規則在電子數據取證中無法發揮其應有作用。再次，從主觀原因來看，由於我國《刑事訴訟法》將搜查定位為強制性偵查，對其進行了較為嚴格的程序性控制；而將勘驗定位任意性偵查，對其程序性控制相對寬鬆。在司法實踐中，偵查人員往往會避重就輕而選擇電子數據遠程勘驗來替代電子數據搜查。
第二，部分偵查機關以電子數據網絡在線提取來替代電子數據網絡遠程勘驗，以網絡在線提取筆錄來替代網絡遠程勘驗筆錄作為認定案件的證據。
在我國《刑事訴訟法》中，「提取」並不是法定的偵查行為類型，證據提取行為僅僅是實現勘驗、檢查的環節和步驟，比如在犯罪現場勘驗中可以提取指紋、提取血痕等。公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第208條規定：「查人員對於與犯罪有關的場所、物品、人身、屍體應當進行勘驗或者檢查，及時提取、採集與案件有關的痕跡、物證、生物樣本等。」該規定將相關證據提取作為實現勘驗的步驟、方法。偵查人員可以在現場勘驗中提取相關證據，在相關證據的提取和採集中來完成現場勘驗。
但是，在電子數據收集過程中，有不少偵查人員對遠程計算機系統中的電子數據則直接通過網絡在線提取來收集，而並不經由網絡遠程勘驗收集；其對網絡在線提取情況會製作相應網絡在線提取筆錄，而不是製作網絡遠程勘驗筆錄；在認定案件事實時也是將網絡在線提取筆錄作為認定案件的證據材料之一。當然，我國現行法律並未將網絡在線提取規定為法定偵查行為類型，並不意味著其在電子數據取證中並非絕對不能使用，但在使用時只能將其作為任意性偵查手段，即只能在網絡在線提取不會侵害被調查對象基本權利時才可使用。
不過，偵查機關在司法實踐中使用網絡在線提取時已經超出了任意性偵查的適用範圍，對某些承載個人信息權、隱私權的電子數據也使用網絡在線提取。比如在李某侵犯公民個人信息罪案件中，偵查機關通過網絡在線提取收集到被告人電子交易記錄、QQ聊天記錄等電子數據，法院在認定案件事實時也將網絡在線提取筆錄作為定案依據之一。
上述情況主要源於《電子數據規定》第6條明確承認了網絡在線提取的電子數據，可以在刑事訴訟中作為證據使用。該規定主要源於網絡在線提取並非法定偵查取證行為類型，有必要明確網絡在線提取電子數據的證據能力。這種規定顯然具有合理性，但卻忽略了網絡在線提取所依附的具體偵查行為類型。《電子數據取證規則》第二章第四節規定「網絡在線提取電子數據」，並在該節中規定電子數據網絡遠程勘驗。
這種邏輯結構是將網絡遠程勘驗界定為網絡在線提取的內在構成要素，認為網絡在線提取中包含了網絡遠程勘驗。該規範對二者關係的界定僅具有技術操作上的合理性，卻並不符合我國現行法律對於「勘驗」和「提取」關係的界定，很容易讓偵查機關在電子數據取證中以網絡在線提取來替代網絡遠程勘驗。現有司法解釋和部門規章，一方面未對網絡在線提取作任何程序性規制和限定，另一方面還明確承認網絡在線提取電子數據的證據能力。基於趨簡避繁的自然理性和降低證據被排除的潛在風險，偵查機關自然願意以網絡在線提取來替代網絡遠程勘驗收集電子數據。
第三，境內遠程勘驗與境外遠程勘驗的差別化待遇，導致電子數據收集中權利保障不平等和制度運行失靈。
在開放式網絡環境中，電子設備所處地域空間得到極大延伸，此種延伸有時會具有無限性和未知性。在藉助遠程勘驗來收集電子數據時，隨著電子設備所處網絡空間的延伸會出現跨地域、跨國境遠程勘驗。比如在跨國網絡詐騙、網絡傳銷等刑事案件的偵查中，會大量出現境外電子數據遠程勘驗。在司法實踐中，偵查人員通常直接在其辦公室運行相應電子取證設備遠程登錄位於境外的電腦、伺服器等存儲介質，從中檢索和提取與案件相關的電子數據。在無邊界、開放網絡空間所進行的電子數據遠程勘驗，目前已在刑事司法實務中廣泛運用。
但是，鑑於針對跨國遠程勘驗的專門性國際立法和司法互助制度缺失，境外遠程勘驗很容易被界定為黑客攻擊。在刑事司法實務中，有觀點認為：在境外電子數據取證中，雖然電子數據及其原始存儲介質位於境外，但遠程勘驗取證行為發生於境內，偵查人員只需要履行我國的相關法律手續，這些電子數據便可以採納。這種觀點顯然有待商榷。網絡空間作為陸、海、空、太空之外的第五空間，網絡空間主權是國家主權的組成部分。而偵查權是國家主權的行使，任何國家的司法機關在另一國家行使偵查權就意味本國主權延伸至他國之內，因此，大多數國家根據本國主權並不承認外國在其國內進行偵查活動，而只能以刑事司法協助方式會同對方國進行偵查。
我國單方面授權偵查機關進行跨境遠程勘驗，雖然有效回應了偵查機關高效取證的社會需求，但卻與現有國際法規則存在衝突，存在潛在的國際風險和外交風險。為避免上述潛在外交風險和國際爭端，《電子數據取證規則》則採取了差別化待遇：對境外電子數據在線提取、遠程勘驗，只能是針對公開發布的電子數據；而對境內遠程計算機信息系統上的電子數據在線提取、遠程勘驗，則並無此種限制。
上述處理方式雖然可減緩、化解境外電子數據遠程勘驗可能引發的國際爭端，但卻存在對被調查對象差別處理而引發權利保護不平等問題。對於公開發布的電子數據，任何人都可以檢索、查閱，其本身並不存在排除他人幹涉的隱私利益期待。通過將境外遠程勘驗限定於公開發布的電子數據，可以從適用範圍角度來更好地保護被調查對象權利。而對於境內遠程計算機信息系統上電子數據的遠程勘驗，則並不區分其屬於公開發布還是處於保密狀態的電子數據。這就意味著境內遠程勘驗既適用於公開發布的電子數據，也適用於保密狀態的電子數據，比如對電子郵件、網絡服務系統等遠程勘驗。
由於我國《刑事訴訟法》和司法解釋主要將遠程勘驗視為任意性偵查，對其程序性控制相對較弱。這就使得我國電子數據遠程勘驗在境內和境外的實踐運行中形成了差別化待遇，顯然有悖於平等保護原則。另外，將境外遠程勘驗限定為公開發布的電子數據，將可能導致某些跨國網絡犯罪案件事實無法查清，從而無法有效打擊此部分跨國網絡犯罪。從我國電子數據境外遠程勘驗的實踐運行來看，有些偵查機關在查處跨國網絡犯罪時會根據其工作需要而突破上述規定，對某些不公開發布的域外電子數據也適用遠程勘驗，這就導致《電子數據取證規則》對境外遠程勘驗程序性限制在實踐運行中的制度失靈。
《電子數據規定》和《電子數據取證規則》的出臺，雖然部分緩解了電子數據收集提取和審查認定無法可依的難題，初步建立了我國電子數據網絡遠程勘驗規則，但這些規則並未建立在對遠程勘驗法律性質科學定位的基礎之上，由此導致其在實踐運行中的種種困境。因此，有必要在釐清遠程勘驗法律性質上建立科學的電子數據網絡遠程勘驗規則體系。
第一，電子數據網絡遠程勘驗的法律性質應以「強制性偵查為原則，任意性偵查為例外」，並以此為基礎來建立電子數據網絡遠程勘驗規則體系。網絡遠程勘驗不宜簡單地完全歸為強制性偵查或任意性偵查，而應結合電子數據具體類型作不同區分。有些國家在立法層面將勘驗作為強制性偵查，並且明確了其作為任意性偵查的例外情形，比如俄羅斯。其基本思路是：勘驗對象多數承載著被調查對象合法權益，而只有少數並未承載個人基本權利，比如在公共、開放場所的現場勘驗。此種立法模式值得我國建立遠程勘驗規則體系時借鑑參考。
由於電子數據多數承載了被調查對象信息權、隱私權等基本權利，比如《電子數據規定》第1條第2款中列舉的四類電子數據，除第1項所列公開發布的網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧等電子數據沒有承載個人基本權利外，剩餘款項所列網盤、手機簡訊、電子郵件、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日誌等電子數據都包含個人合理隱私利益。這就決定了多數電子數據的遠程勘驗都應作為強制性偵查予以規制。對於作為強制性偵查的網絡遠程勘驗，可以參照搜查制度予以程序性規定，實現對被調查對象的權利有效保障；而對於作為任意性偵查的網絡遠程勘驗，由於其不具有權利幹涉性和侵害性，其規則關注的重點是如何保障遠程勘驗中收集電子數據的關聯性、真實性和完整性。
第二，設立網絡遠程勘驗規則應遵循比例原則，以實現對不同類型電子數據所承載不同權益的差別保護。此處運用比例原則主要需著眼於兩個因素：電子數據自身所承載權利和遠程勘驗所採取技術手段。電子數據外延廣泛，其具體類型和形態多種多樣，而且隨著網絡信息技術的不斷發展，新型電子數據會不斷湧現。這些電子數據所承載的權利也不盡相同，比如公開發布的微博信息等電子數據，遠程勘驗通常不會幹預相關權利或者權利幹預性較弱；而電子郵件等通信類電子數據，涉及被調查對象隱私權和信息權，遠程勘驗則具有權利幹預性。電子數據承載權益的不同，決定了遠程勘驗中採取的程序性保護措施也不相同。
另外，遠程勘驗中採取的技術性方法或手段，也決定了對被調查對象權利幹預、侵害程度不同，由此其受到的程序控制也不完全相同。比如《電子數據取證規則》第27條列明網絡遠程勘驗的六類適用對象，其中根據第（三）項「在遠程計算機信息系統中安裝新的應用程式」之規定，偵查人員就可以在遠程勘驗被調查對象計算機系統中安裝木馬程序、間諜程序等應用程式，從而主動、實時地監控被調查對象，收集相應電子數據。此種遠程勘驗行為屬於高度的強制性偵查，其會深刻幹預被調查對象隱私權和通信權，應納入技術偵查措施範疇而受到更嚴格的程序性控制。因此，在構建網絡遠程勘驗規則體系時，應考慮電子數據自身所承載權利和遠程勘驗所採取技術手段，而將其納入任意性偵查、強制性偵查和高度強制性偵查範疇而受到不同程序性措施的調整。
第三，協調境外網絡遠程勘驗與境內網絡遠程勘驗的規則體系，以實現電子數據網絡遠程勘驗中的平等保護。貫徹比例原則並不違反平等保護原則，因為這是根據電子數據自身所承載權利和遠程勘驗所採取技術手段的差異，來實現對網絡遠程勘驗的不同程序性控制。但是，根據被調查對象所處地域空間的差異，而設置不同網絡遠程勘驗規則就存在地域歧視之嫌，因為這種差別待遇的根據不是權益大小和侵害程度，而主要是緣於被調查對象所處地域。按照《電子數據取證規則》的規定，對於境外電子數據取證，網絡遠程勘驗適用對象僅限於公開發布的電子數據；而對於境內電子數據取證，網絡遠程勘驗既可適用於公開發布的電子數據，也可適用於沒有公開發布的電數據。
此種境內外網絡遠程勘驗的差別化規定，會導致對本國國民的程序性保護弱於境外被調查對象，而境外被調查對象在網絡遠程勘驗中享有超國民待遇。這既有悖於程序正義所要求的平等保護原則，也可能導致境外網絡遠程勘驗在實踐運行中的制度失靈。因此，有必要協調境外遠程勘驗與境內遠程勘驗的規則體系，可以有限度地承認域外電子數據強制性偵查措施的適用。正如有學者所建議：「我國可參考國外立法和國際法原則，在電子數據收集中保留適用跨境強制偵查措施，但須遵循國際法上的對等原則和對相關國家的及時告知義務。」有限度地承認境外電子數據強制性偵查措施的適用，一方面意味著繼續承認網絡遠程勘驗可適用於境外公開發布的電子數據，另一方面則需將針對承載個人隱私權、信息權等基本權利的境外電子數據所開展的遠程勘驗納入搜查或者技術偵查措施範疇之內。通過國際協商和合作，在遵循國家主權、網絡空間主權原則和平等保護原則的基礎上，謹慎地探索建立境外電子數據遠程勘驗規則體系。
第四，強化法院在證據合法性審查中對電子數據偵查取證行為類型的實質性審查。在我國現行法律制度下，對於強制性偵查的使用通常只需要取得縣級以上偵查機關負責人審批，而不是由處於中立、超然地位的司法機關來審查批准。雖然很多學者建議將強制性偵查納入司法審查範圍，但短期內我國並不會改變對強制性偵查的行政化審批程序。在缺乏事前的司法審查機制之下，即便對網絡遠程勘驗規則進行修改和完善，也很難解決實踐運行所出現的「以遠程勘驗替代刑事搜查」「以網絡在線提取替代網絡遠程勘驗」的現象。
解決之道在於，通過強化電子數據取證合法性的事後司法審查來彌補事前司法審查的缺失。法院在證據合法性審查中，應當對電子數據偵查取證行為類型進行實質審查，而不能僅僅因為某種電子數據偵查取證行為被冠以「網絡遠程勘驗」之名，就認定其屬於網絡遠程勘驗。即便對屬於網絡遠程勘驗的電子數據偵查取證行為，也需要進一步實質審查其屬於強制性偵查的遠程勘驗還是屬於任意性偵查的遠程勘驗。實質性審查的標準，應當採取「重大權益幹預」標準，主要審查網絡遠程勘驗是否侵犯公民隱私權、信息權等重大權益，而不是主要關注其是否採取強制的有形力。
對於應當納入遠程搜查、技術性偵查範圍的電子數據偵查取證行為，偵查機關卻藉由網絡遠程勘驗之名來故意規避相應程序性措施和被調查對象訴訟權利，或者將本應納入強制性偵查的網絡遠程勘驗作為任意性偵查來使用，都則屬於重大程序性違法。對於此種情況下收集的電子數據，應當認定為非法證據而予以排除，以實現對偵查機關電子數據違法取證行為的程序性制裁。通過非法證據排除的程序性制裁，雖然不能解決強制性偵查中事前司法審查缺失的問題，但卻可以通過事後司法審查來倒逼偵查機關選擇合法的電子數據偵查取證措施，從而解決電子數據取證中的偵查行為混同問題。
1 劉品新：《電子證據的基礎理論》，載《國家檢察官學院學報》2017年第1期，第151頁。 2 劉浩陽主編：《電子數據取證》，清華大學出版社2016年版，第89-90頁。 3 謝登科：《電子數據的鑑真問題》，載《國家檢察官學院學報》2017年第5期，第50-72頁。4［美］Sherri Davidoff、Jonathan Ham:《黑客大追蹤：網絡取證核心原理與實踐》，崔孝晨等譯，電子工業出版社2016年版，第 21-23頁。5 李壽偉：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2018年版，第321頁。6 劉浩陽主編：《電子數據取證》，清華大學出版社2016年版，第325頁。7 龍宗智：《強制偵查司法審查制度的完善》，載《中國法學》2011年第6期，第43-50頁。 8 孫謙：《<人民檢察院刑事訴訟規則（試行）理解與適用>》，中國檢察出版社2012年版，第138頁。9 裴煒：《刑事立案前後電子取證規則銜接問題研究——以電子數據證據過程性為視角》，載《當代法學》2019年第2期，第114-126頁。10 龍宗智：《尋求有效取證與保證權利的平衡——評「兩高一部」電子數據證據規定》，載《法學》2016年第11期，第7-14頁。11 傅美惠：《偵查法學》，中國檢察出版社2016年版，第255-258頁。12 林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊）》，中國人民大學出版社2005年版，第 403-408頁。13 裴煒：《比例原則視域下電子偵查取證程序性規則構建》，載《環球法律評論》2017年第1期，第80-95頁。14 謝登科：《論電子數據與刑事訴訟變革：以「快播案」為視角》，載《東方法學》2018年第5期，第47-54頁。15 具體詳見北京市海澱區人民法院刑事判決書，（2015）海刑初字第512號。在該案偵查過程中，偵查機關多次使用遠程勘驗或者勘驗來收集相關電子數據。比如2014年5月30日，北京市公安局網絡安全保衛總隊受北京市公安局治安總隊委派，對董×負責運維的緩存調度伺服器進行遠程勘驗；2015年1月26日14時00分至15時13分，北京市公安局網安總隊四大隊對百度搜尋引擎搜索「淫穢關鍵字+快播」、「淫穢關鍵字+暴風影音」、「淫穢關鍵字+迅雷看看」的搜索結果進行了遠程勘驗；公安機關於2015年1月13日22時56分對「QVOD資源伺服器」程序運行界面情況的遠程勘驗。 16 具體詳見淮安市清浦區人民法院刑事判決書，（2019）蘇0812刑初39號。以下點擊可讀：
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編輯 | 南開大學法學院研究生 秦澤文