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刑法分則複習要論
袁登明 北京萬國學校
刑法分則所規定的具體罪行規範是對刑法總則所確定的基本原理和制度的落實和體現。
在司法考試中，雖然說總則、分則同等重要，不可偏廢，但從分值或者說出題形式的角度來看，分則分值可能甚於總則。如從2005年司法考試的情況來看，刑法學部分共75分（不計文書部分的刑法內容），其中，總則約28分，分則約47分，分則複習的重要性可見一斑。刑法分則共有十章，整整350個條文，連同至今已有的多個刑法修正案（都是對分則的修正），分則已經有420多個罪名。從內容上看，似乎內容很龐雜繁多，但從司法考試的角度來看，其基本上以刑事司法實踐中常見、多發的刑事案件為原型，同時又考慮司考試題設計的要求，我們還是可以分析出刑法分則內容是重點分明、層次清晰的。大致可以將刑法分則的重要性分為這樣的三個層次：第一章「危害國家安全罪」、第七章「危害國防利益罪」以及第十章「軍人違反職責罪」，這三章為一個層次，屬於一般性了解，熟悉一下法條、知道有這些罪名然後再對個別重點罪名、重點條款詳細掌握就可以了，從近些年的律考司考所涉及的分值來看，這三章所佔分值不會超過分則總分值的5%，有的年份可能一分沒有，有的年份可能間接的出現即穿插在其他章節知識點的考察當中有所涉及，有的年份可能直接的考察，但也就是一個題目，如2004年卷二不定項選擇84題關於「戰時自傷罪」的考察。第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」、第六章「危害社會管理秩序罪」和第九章「瀆職罪」這三章為一類，屬於比較重要的，主要以掌握法條、熟悉法條為準，可能個別條款、個別罪名還要重點掌握，這三章所佔分值在25%——30%左右；剩下的四章即第二章「危害公共安全罪」、第四章「侵犯人身權利、民主權利罪」、第五章「侵犯財產罪」以及第八章「貪汙賄賂罪」，屬於重點部分，所佔分值可能佔分則總分值的60%——70%左右，而且第四章與第五章可謂重點中的重點，其中的每一個罪名、每一條款都可謂重點罪名、重點法條。明確這些，有助於大家複習分則時明確側重點所在以及複習方法安排，而不是等量齊觀的。
對分則條文的複習，注意這樣的幾個問題：
1、罪名問題。分則條文的理想結構包括罪狀、法定刑以及罪名三部分，但我國刑法分則基本上沒有顯示出罪名（而是由最高人民法院、最高人民檢察院所作的司法解釋所確定的），鑑於這些罪名的表述又具有法定性和統一性，所以大家要注意具體罪名的準確表述，不能按照分則條文的意思自己總結，建議大家一邊對照分則條文，一邊對照最高人民法院《關於執行刑法確定罪名的規定》和最高人民法院、最高人民檢察院聯合作出的《關於執行刑法確定罪名的補充規定》，將法定的罪名標註在所對應的條款前，這樣在以後翻看刑法條文時，這一條到底規定了什麼罪名、有幾個罪名、是否為選擇性罪名等就一目了然了。
2、法定刑問題，我國刑法對法定刑的設置採取的是相對確定法定刑主義，那麼作為刑事責任具體體現的法定刑是否需要記憶也是大家關心的問題，一般而言是不需要記憶的而且你也不可能完全記憶，司法考試也沒有直接考察法定刑的先例，但對於某些非常重要的罪名之法定刑如搶劫罪、盜竊罪、故意殺人罪與故意傷害罪、搶劫罪、貪汙受賄罪等法定刑記憶一下還是有必要的，可以幫助你界定這些常見案件的追訴時效是多少、有助於你搞清楚是否為加重構成、有助於你在分析想像競合犯、牽連犯、吸收犯時明確何者為重罪等等。
3、刑法修正案問題。自1997年新刑法實施以來，最高立法機關的常設機構——全國人大常委會已經對刑法典先後作出六次修改，有個六單行法律文件（一個補充規定和五個修正案）：1998年12月29日《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的主要內容是修改了刑法第190條、增加了「騙購外匯罪」；1999年12月25日《刑法修正案（一）》的主要內容是對刑法分則第三章第三節「妨害對公司、企業的管理秩序罪」和第八節「破壞金融管理秩序罪」進行了修正；2001年8月31日《刑法修正案（二）》是對刑法第342條「非法佔用耕地罪」的修正，將其修訂為「非法佔用農用地罪」，即刑法保護的對象由原來的耕地擴大至耕地、林地等農用地；2001年12月29日《刑法修正案（三）》是以修改和規定恐怖性犯罪行為為主要內容的：增加了「資助恐怖活動罪」和「投放虛假危險物質罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪」這兩個新罪名，擴大了第191條洗錢罪的對象（增加了恐怖犯罪活動）。2002年12月28日《刑法修正案（四）》修訂的主要內容包括：將第145條的生產、銷售不符合標準的醫療器械罪的犯罪形態由原來的危險犯修改為行為犯、明確了走私廢物罪的構成要件以及法定刑幅度、增加了「非法僱用童工罪」和「枉法執行裁判罪」。2005年2月28日《刑法修正案（五）》修訂的主要內容包括：關於信用卡犯罪，增加了第177條之一，同時修改了第196條。此外，關於軍人犯罪，第369條增加了一款。
4、關於刑事立法解釋的掌握。刑事立法解釋同樣是由最高立法機關的常設機構——全國人大常委會作出的法律解釋，同刑法具有同等的法律效力。自97年新刑法實施以來，已經有9個立法解釋：如對93條第2款 「其他依照法律從事公務的人員」內容的解釋；對228條等土地犯罪解釋；對294條「黑社會性質組織」的解釋；對313條「人民法院的判決、裁定」的解釋；對384條「歸個人使用」的解釋；對第九章瀆職罪主體的解釋；對刑法中有關信用卡規定的解釋；對刑法中有關文物的規定適用於具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋；對刑法中有關出口退稅、抵扣稅款的其他發票規定的解釋等。
5、刑事司法解釋問題。自1997年新刑法實施以來，最高司法機關所作的有關刑事司法解釋近70來個。司法解釋在司法實踐中也具有參照效力，對於刑法典條文起了細化、明確的作用，司法考試中也常常會涉及司法解釋的內容，考察方式既有直接性的，更多的是間接性的考察，典型的如對盜竊罪、交通肇事罪、搶劫罪等司法解釋的考察。當然，如果你的刑法理論功底很深厚，也許不知道這些具體司法解釋也可能做出正確的選擇，因為司法解釋原則都不能超出立法範圍，但如果你明確這些司法解釋以及掌握重點司法解釋的內容，無疑在解答試題分析案例過程中，不僅增強你的自信心而且也會大大節約你寶貴的時間。對司法解釋的間接性考察更多，因為有些司法解釋會影響對刑法條文的深入理解。雖然司法解釋很多，但掌握還是有方法有層次的，如同對刑法分則條文的掌握。從司法考試的角度，可以總結這樣的兩個原則：一是看所解釋的對象本身是否為重點法條，如對盜竊罪、交通肇事罪、搶劫罪等重點罪名以及刑法總則條文的司法解釋，因解釋的對象本身很重要，那麼該司法解釋也隨之顯得重要，對這些重點內容的考察每年都會有而且是從各方面的考察；二是看司法解釋本身的內容，有些司法解釋動輒十幾條，其實對司法考試重要的可能就是其中的兩三條，因為涉及「定性」即是否構成犯罪、構成何罪、是否並罰等定罪的內容是重要的，而僅僅涉及「量刑」的內容，如規定有什麼的情節或數額要在什麼樣的刑罰幅度內處罰等，相對而言是不甚重要的，因為這些規定難以設計試題，也難以要求大家記清，而是司法工作人員在具體辦案過程中需要參照的。也就是說，首先我們要會選擇而非任何都要看（主要看那些直接涉及定性問題的司法解釋），其次，要會看這些司法解釋，十幾條甚至幾十條的司法解釋對我們複習考試而言，也許就是那麼兩三條或幾句話有現實意義。
為了複習分則條文內容的便利，建議大家對照刑法典條文從前到後所涉及到較為重要的司法解釋（並非全部的司法解釋）以及補充規定、立法解釋等進行相對應地整理，有助於大家在複習時將它們作為一個整體掌握，有機結合，舉一反三，即達到看這一個法條時聯想起對此法條的修訂或者該知識點尚有這麼一個司法解釋的效果。
6、法條競合問題。刑法分則存在大量的法條竟合現象，甚至存在多種競合關係（典型的如瀆職罪中）。法條競合的適用，原則上遵循「特殊法（條）優先於一般法（條）」，如規定詐騙罪的266條相對於規定合同詐騙罪的224條、招搖撞騙罪的279條而言就是一般法條，而224條、279條則是特殊法條，在籤訂、履行合同的過程中用合同的方式騙取他人財物的或用冒充國家機關工作人員的方式騙取他人財物，數額較大的，雖然也完全構成詐騙罪，但不定詐騙罪而以合同詐騙罪、招搖撞騙罪論處。但在極少數的情況下，法條競合適用「重法優先輕法」，最典型的如根據第149條第2款之規定，140條與141—148條的競合關係即適用「重法優先」而非「特殊法優先」規則。
7、重要罪名、重點法條問題。如上所述，分則的複習同總則複習存在一個十分明顯差異：分則雖然條文眾多、篇幅較大，但其重點突出、層次分明，而總則則不然，幾乎每個條文、每個制度都是重點、可考點，都是題眼所在。一般而言，司考每年的分值都集中在一些重點內容上，即80%的分值集中在20%—30%的內容上，集中精力抓好這個80%，你就抓住了法律職業資格證書。這一判斷對於刑法分則的複習尤其明顯。刑法分則的四章即第二章「危害公共安全罪」、第四章「侵犯人身權利、民主權利罪」、第五章「侵犯財產罪」以及第八章「貪汙賄賂罪」，屬於重點部分，所佔分值可能佔分則總分值的70%左右，而且第四章與第五章可謂重點中的重點，其中的每一個罪名、每一條款幾乎都可謂重點罪名、重點法條。說白了，刑法分則的複習其實就是這四章約40個重點罪名的把握上。近幾年的刑法試題，不論是客觀性的選擇題還是主觀性的案例分析，均莫不是圍繞著這些重點罪名做文章。可以說，諸如交通肇事罪、強姦罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵佔罪、貪汙罪、受賄罪、挪用公款罪等罪名的複習，我們無論如何細、如何深都不為過。這裡需要指出的是，對於這些重點罪名的把握，僅僅看指定用書是遠遠不夠的，建議考生朋友參照一本權威的大學本科刑法教科書（如高銘暄、馬克昌主編《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版；張明楷著《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版），千萬不要以為司法部推薦的指定用書中沒有的內容就是超綱的、不會考的。當然要求大家對該教科書仔細通讀一遍可能有些不現實，但至少可以備在案頭，有選擇地參照補充，如當複習到搶劫罪的時候，將指定用書上「搶劫罪」部分看完並提煉要點後，再看看這些本科教科書上的「搶劫罪」部分，看看有哪些內容是咱們指定用書上所沒有的，是否應補充到筆記上或者指定用書上，待下次複習時心中就有數了。這樣一者加深了影響，二者相互補充參照，開闊視野，不再僅僅是被動地、填鴨式的複習，而是主動地、研究式的學習，也是事半功倍的複習。
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(責任編輯：張豔)