2013-02-07 16:16:54 | 來源：北大法律信息網 轉自河北法學 | 作者：李翔
【摘要】減輕處罰實際是「二次量刑」的過程。當法定最低刑為管制且具備減輕處罰情節時，應當免除處罰。獨立適用剝奪政治權利的場合，減輕處罰後是否依然獨立適用剝奪政治權利需要依據刑法分則的規定。在附加適用的場合，剝奪政治權利的刑期隨主刑刑期的變化而調整。對於單位犯罪單處罰金並需要減輕處罰的情況，應在第一次量刑確定的基準罰金刑數額之下選擇減輕處罰後的罰金數額。在其他立法模式中罰金刑的減輕處罰隨主刑的變化而調整。對於沒收財產的減輕處罰，依然遵從附加刑隨主刑變化而調整的原則。
【關鍵詞】減輕處罰；法定刑；量刑幅度；管制；附加刑
2011年頒布實施的《刑法修正案（八）》對原刑法第63條第1款的內容進行了修正，修正後的條文表述為：「犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一量刑幅度內判處刑罰。」其中，「本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一量刑幅度內判處刑罰」為《刑法修正案（八）》新增內容。可以肯定的是，這一對減輕處罰幅度的限制性規定對緩解當前司法實踐中存在的「無限制」減輕處罰幅度而導致量刑畸輕的問題具有一定的積極意義。但是，量刑畸輕、罰不當刑的問題並沒有徹底根除。因為修正案僅僅明確了在具有法定減輕處罰情節時，應當在法定刑以下的「下一量刑幅度內」選擇宣告刑，但其並沒有告訴我們應當如何確定「法定刑」，即「下一量刑幅度」的基準仍然模糊。對此問題的處理，無論理論界還是司法實務部門均存在爭議，由此也帶來了司法裁判標準不一、刑罰畸輕畸重，罰不當刑的困局。[1]筆者認為，任何刑罰裁量都應以罪責刑相適應為基本原則，努力使宣告刑與犯罪行為的社會危害程度和犯罪人的責任程度相契合，即使存在減輕處罰的情節也不應例外。所以，本文試圖以罪責刑相適應原則為邏輯支點，對我國減輕處罰規則中存在的一些認識偏誤予以匡正，對司法實踐中亟待明確的立法闕如問題進行補足說明，希冀有益於當下。
一、減輕處罰相關法規及學說的檢視和反思
在修正案明確限制減輕處罰幅度之後，問題的爭議點集中在了減輕處罰的「基準」當如何確定上，即63條第1款中的「法定刑以下」應如何界定。對於減輕處罰規則，基準與幅度是該問題最為重要的兩個方面，前者更是整個減輕處罰制度的基礎，基準不確定或者不明確，縱使減輕處罰的幅度設置多麼精細、合理也將流於形式，淪為徒勞。立法者對此其實也早有認識，早在1990年的一份司法解釋性文件中對減輕處罰中的「法定刑」問題就有所涉及，該解釋指出：「這裡所說的『法定刑』是指根據被告人所犯罪行的輕重，應當分別適用的刑法規定的不同條款或者相應的量刑幅度。具體來說，如果所犯罪行的刑罰，分別規定有幾個或者幾款時，即以其罪行應當適用的條或款作為『法定刑』；如果是同一條文中，有幾個量刑幅度時，即以罪行應當適用的量刑幅度作為『法定刑』；如果只有單一的量刑幅度，即以此為『法定刑』。」[2]該解釋將減輕處罰中「法定刑」解釋為罪行對應的「量刑幅度」，然而筆者認為這樣的解釋仍然失之明確，因為根據我國刑法分則的罪刑立法模式，條文中的罪行規定僅是抽象的類型化的犯罪構成，而對應配置的刑罰也同樣是相對的、寬泛的刑罰幅度。量刑時法官綜合考量案件中的各種情節（不僅是減輕處罰情節）在該抽象的、寬泛的刑罰幅度內選擇適用的宣告刑。所以針對具體的、情節各異的罪行，刑法條文沒有，也不可能存在與之精確對應的「量刑幅度」。在刑罰裁量過程中必然需要法官人為因素的介入，以完成抽象規則與具體案件的銜接。因此，在量刑的不同階段，罪與刑的對應程度不同，法定刑的內涵也會隨之變化。當我們宏觀的理解「法定刑」概念時，它可以是「衡量犯罪人刑事責任程度的標尺，是立法者為某種罪行所配置的量刑空間。」[3]當我們中觀的理解「法定刑」概念時，其又可以是「刑法分則及其他分則性刑法規範對各種犯罪定型所規定的由刑罰種類、刑罰幅度或量刑檔次所組成的具有一定結構的量刑空間。」[4]而當我們需要更加精細的去考究「法定刑」內涵時，其在「微觀層面」還可以被認為是刑法分則規定的與某一具體罪行相對應的某一相對確定的刑種或刑期。只要沒有為法官所最終宣判，沒有成為確定的宣告刑，以罪與刑對應的任何程度為基調解說「法定刑」概念都是符合罪與刑的對應關係的。易言之，當我們認為「十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑」為搶劫罪的法定刑時，我們同樣也不能否認，「死刑」、「無期徒刑」和「十年以上有期徒刑」中的任一者或兩者的組合不是該罪的法定刑。同樣，上述司法解釋中「量刑幅度」的概念亦可作此理解。所以，問題的關鍵轉變為我們在罪與刑對應的何種程度中解釋「法定刑以下」最為符合刑法罪責刑相適應的司法裁判原則。對此問題，學界存在「罪名說」、「罪行說」和「刑格說」三種不同的認識。
首先，「罪名說」認為應當以罪名為基礎來確定減輕處罰規則中的「法定刑」，無論某一罪名中有幾個量刑檔次，各量刑檔次所組成的整體乃為該罪名的法定刑。刑法第62條規定的「法定刑以下」處罰，是指在整個罪名刑罰幅度以下處罰。[5]「罪名說」認為法定刑針對整個罪名而設定的，是抽象的，而不針對具體罪行，其表徵的是立法者對該類犯罪總體的否定態度和評價。
其次，「罪行說」認為法定刑應當是針對具體罪行而設定，「在某一罪名的法定刑分設幾個刑罰檔次的場合，這些不同層次的刑罰幅度，分別是針對危害後果、犯罪情節、犯罪數額等表明社會危害程度不同的犯罪行為而設立的，因而是具體的。對任何一個具體的犯罪行為而言，只有該行為所該當的具體刑罰幅度才是它的法定刑，而不可能是整個罪名的刑罰幅度。」[6]同時，該說的支持者認為，法定量刑幅度的界定不應再做細化，不能將組成一個法定量刑幅度的幾種不同刑種曲解為幾個不同的法定量刑幅度。[7]以刑法234條故意傷害罪為例，針對不同的傷害程度，該罪設置了「三年以下有期徒刑、拘役、管制」、「三年以上十年以下有期徒刑」和「十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」三個量刑檔次。根據「罪行說」的觀點，當某一造成被害人死亡，手段殘忍，罪該判處死刑的故意傷害行為存在減輕處罰情節時，其宣告刑應當在該行為對應的「法定量刑幅度」，即「十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」的下一量刑幅度，也即「三年以上十年以下有期徒刑」中選擇。而非在管制以下判處，或者選擇死刑之下的無期徒刑。該說為目前學界解釋減輕處罰規則「法定刑」概念的通說。
最後，對法定刑概念在更加精細的程度中加以界定的是「刑格說」。依據我國刑法分則對各罪名不同量刑檔次法定最低刑的設置，共有11種規定，即死刑、無期徒刑、10年徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6個月徒刑、拘役、管制和附加刑。這11種法定最低刑就形成了10個罪刑等級，每個刑罰等級之間所形成的落差就是刑格。[8]「刑格說」認為，在我國刑法規定若干不同刑格的情況下，一個「罪行法定刑」內可能包含若干個刑格，所以，應以某一犯罪行為具體應適用的刑格為基礎考慮量刑情節。[9]該說將罪行與刑罰的對應關係進一步細化，強調在更加精細的範圍內確定犯罪行為的法定刑，以使減輕處罰情節對刑罰裁量的影響降到最低程度，以確保最終宣告刑與犯罪人的罪責相適應。
以上三種學說總體上是依據罪與刑對應的不同程度而對法定刑概念做出的不同界定。對於減輕處罰規則，「罪名說」將某一罪名刑罰設置的整體作為減輕處罰的「法定刑」，在同時存在數個量刑檔次時，以最低一極量刑檔次的最低刑作為減輕處罰的「基準」，在此之下選擇宣告刑。這種模式顯然會造成宣告刑畸輕，從而使刑法裁量偏離罪與刑應然的對應關係。而「刑格說」則又失之繁瑣，將法定刑界定為某一確定的刑格，使得減輕處罰的裁量幅度囿於兩個相鄰刑格範圍之內，這在很大程度上削弱了減輕處罰有利於被告人的裁判價值。而通說「罪行說」也並非完美無暇，其認為當數刑種並存於同一量刑檔次時，依然嚴格以該量刑檔次的法定最低刑為「基準」，在法定最低刑的「下一量刑幅度內」選擇宣告刑。這一做法也將面臨來自以下三個方面的責難：其一，該說可能造成量刑畸輕，輕縱犯罪。以搶劫罪為例，某人殺人搶劫，罪該判處死刑，但由於具備法定減輕處罰的情節，依據「罪行說」的觀點，該犯罪人的最終宣告刑應當對應的量刑檔次的法定最低刑，即「十年以上有期徒刑」的下一量刑幅度內，也就是「三年以上十年以下有期徒刑」中選擇。這一明顯畸輕的宣告刑使得「罪行說」不得不接受一個十分弔詭的局面，即嚴格「依法」進行的刑罰裁量竟然會有罰不當刑，輕縱犯罪之虞；其二，該說可能造成量刑標準不一，同罪不同罰。我國刑法中大量存在單一量刑檔次的犯罪，也即該類犯罪的刑法規定中不存在「下一量刑幅度」，這種情況該如何減輕處罰，「罪行說」並未言明。例如，刑法第115條造成嚴重後果的放火罪，法條僅規定「十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑」這一個量刑檔次，對於該罪應如何減輕處罰，立法的闕如留給了法官極大的自由裁量空間，這就極有可能造成司法實踐量刑標準不一，同罪不同罰的局面；其三，可能造成「無刑可減」的司法裁判尷尬。例如某一僅造成輕傷的故意傷害行為，其對應的量刑檔次為「三年以下有期徒刑、拘役或者管制」，那麼對其減輕處罰，就要在管制之下選擇宣告刑，可是管制之下已無主刑，那麼是減為附加刑？抑或突破法定管制時限減為3個月以下的「管制」？還是直接免除處罰？學者們的觀點依然莫衷一是。司法裁判由此也遭遇了「無刑可減」的尷尬局面。
二、「二次量刑」理論之提倡
正所謂「發現法律的缺陷並不是什麼成就，將有缺陷的法條解釋的沒有缺陷才是智慧。」[10]上述減輕處罰相關法規、司法解釋及學說觀點的檢視和反思是為了進一步尋找解決問題的最佳途徑。筆者認為，法定刑表徵的是罪與刑的對應關係。正如前文所述，這種對應關係依據不同的刑罰裁量需要可以作不同程度的解讀。其可以是立法者對某類犯罪的總體態度和評價，也可以是刑法分則規定的某一罪行所對應的量刑檔次，還可以是相對確定的某一刑種或刑期。而對於減輕處罰規則中的「法定刑」，筆者認為，應在第三個層面中去加以理解。因為，量刑的前提是確立事實，越過事實本身抽象地討論法定刑之確定，不免有本末倒置之嫌。量刑的一般步驟表現為：「基準刑的確定以及量刑情節對基準刑的調節，並最終確定宣告刑。」[11]那麼，減輕處罰便暗含在前一刑罰裁量基礎之上予以減輕判處之意，也即「減」必有所可「減」。而對應刑法條文和司法解釋的規定，前一刑罰裁量過程正是產生「法定刑」的過程，因此，經過一個刑罰裁量過程得到的「法定刑」應當是具體的、相對確定的，而不再是概括的、抽象的。否則，之後的「減輕」刑罰裁量便會陷入不著邊際，無的放矢的境地。而且，「具體犯罪的質與量的規定性是法定刑據以確定的基礎。這也是由罪刑關系所決定的。」[12]在減輕處罰制度中，抽象的、概括的法定刑概念極易導致量刑畸輕的情況出現，只有某一罪行對應的具體的刑種和刑期的規定性才可昭示法定刑概念在減輕處罰制度中的規範性。
筆者將上述得到「法定刑」的刑罰裁量過程及之後減輕處罰確定宣告刑的過程稱為「二次量刑」。在「二次量刑」過程中，第一次量刑僅是概括性的刑罰裁量，即對刑種或法定刑期幅度的選擇。其裁量的結果是將某一刑種或某一刑期幅度確定為「基準刑」，也即刑法第63條第1款所指的「法定刑」。而第二次量刑則是在此「基準刑」的下一量刑幅度選擇宣告刑。筆者認為，在司法過程中，面對存在減輕處罰情節的案件，「二次量刑」的做法應被採納和提倡。較之「罪名說」、「罪行說」以及「刑格說」，該理論的優越之處主要概括為以下三點：
首先，「二次量刑」理論有效的避免了「罪行說」可能出現的罰不當刑，輕縱犯罪的刑罰裁量情況。由於「第一次量刑」在罪與刑對應關係的更加精細的層面展開，所以之後的減輕情節並不會使宣告刑出現背離罪刑相適應原則的情況。同樣以上述搶劫殺人的案件為例，第一次量刑為概括量刑，即綜合除減輕情節外的其他犯罪情節對犯罪行為對應的刑種進行選擇，結果為死刑。第二次量刑即在死刑的下一刑罰幅度內選擇宣告刑，根據該罪的刑法規定，最終宣告刑為無期徒刑。對於罪行極為深重的搶劫殺人犯罪分子，較之十年以下有期徒刑的裁判結果，無期徒刑的結果顯然更符合罪責刑相適應的刑法原則，同時也更易為社會大眾所接受。上述「罪行說」面臨的第一個「責難」被「二次量刑」理論很好地化解了。
其次，「二次量刑」理論有效地緩解了單一刑罰檔次減輕處罰時法官自由裁量權過大導致刑罰裁量標準不一，以及法定最低刑為管制刑時減輕處罰「無刑可減」的司法混亂和尷尬。依據「罪行說」，只要刑法對某一罪行僅規定單一量刑檔次，無論該量刑檔次的法定最低刑如何，減輕處罰時均在該法定最低刑以下選擇宣告刑。這對於像放火罪那樣僅存在單一量刑檔次，且法定最低刑為「十年以上有期徒刑」的犯罪來說，無疑賦予了法官過大的自由裁量權。而「二次量刑」理論由於並不當然在整個量刑檔次的「最低刑」以下選擇宣告刑，從而大大減少了法官濫用自由裁量權的可能性。同理，「二次量刑」理論的存在也有效地減少了法定最低刑為管制時，「無刑可減」的尷尬局面的發生。
最後，也是最為重要的一點，通過上述分析和論證，我們可以發現「二次量刑」理論的刑罰裁量結果更加契合罪責刑相適應的刑法原則。筆者認為，無論是對刑法第63條第1款的解釋還是對相關司法解釋的理解都應當以罪責刑相適應原則為基礎，任何違背該原則的理論和解釋都應當被認為是違背立法原意的。由於「二次量刑」理論中的第一次量刑已是對除減輕情節之外其他犯罪情節綜合考量之後得出的一個相對確定的裁判結果，在此基礎上的「下一量刑幅度內」選擇的宣告刑是對上一裁判結果的「微調」，刑罰裁量結果的公正性和妥當性便有所保障。這樣的量刑當然也不會背離罪與刑的應然對應關係。
針對「二次量刑」理論可能面臨的「混淆『減輕處罰』和『從輕處罰」』的詬病，筆者認為，減輕處罰與從輕處罰是不同的刑罰裁量措施，二者刑罰裁量的方式存在明顯的差異，前者是對規定量刑幅度的突破，即在罪行對應量刑檔次的法定最低刑以下判處宣告刑；而後者僅是在罪行對應的量刑檔次內選擇較輕的刑期作為宣告刑，其並沒有突破規定的法定刑幅度。有確定刑期規定的有期徒刑、拘役和管制易於理解，而對於死刑、無期徒刑其實同樣如此，對於死刑的從輕處罰可以為死刑緩期執行，而對死刑的減輕處罰則不能為死緩，而應直接減為無期徒刑。這一差異也是減輕處罰與從輕處罰有無法定刑突破的體現；對於無期徒刑，從輕處罰與減輕處罰的宣告刑均應為有期徒刑，然而，為了體現減輕處罰更加有利於被告人的精神，無期徒刑可減為15年有期徒刑，而無期徒刑從輕處罰的宣告刑則應為20年有期徒刑。
三、管制以及附加刑減輕處罰的處理思路
「二次量刑」理論並不否定刑種的減輕，例如犯故意傷害罪的，經過第一次量刑確定的基準刑為拘役的，第二次量刑在拘役的基礎上減輕處罰，選擇的宣告刑應為管制。而非如有學者認為的那樣，應減為「1個月以下的拘役刑」。[13]因為，筆者認為，有期徒刑、拘役和管制三種刑罰法律均有明確的最高和最低刑期規定，即使在特殊情況下，如數罪併罰，需要突破刑法的一般規定，也應當有法律本身來予以規定，而不能在司法個案的刑罰裁量中隨意的突破。那麼，剩下的問題便是，當第一次量刑確定的基準行為管制，以及主刑伴隨有附加刑或者獨立適用附加刑的情況，我們應當如何減輕處罰。
（一）管制減輕處罰的處理思路
在我國刑法分則中，法定最低刑為管制的量刑檔次共有163個。分別表現為以下幾種立法模式：1年以下有期徒刑、拘役、管制的1個；2年以下有期徒刑、拘役、管制的5個；3年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權利的20個；3年以下有期徒刑、拘役、管制的59個；5年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權利的8個；5年以下有期徒刑、拘役、管制的10個。[14]對於這些量刑檔次涉及的犯罪行為，倘若綜合減輕情節外的其他犯罪情節進行的第一次量刑應當適用管制的，那麼第二次量刑應如何減輕，學界存在不同的意見：有學者認為，「管制減輕處罰時，可以處3個月以下的管制。」[15]還有學者認為，應當減為附加刑。該論者進一步指出，「由於刑法第56條明文規定『獨立適用剝奪政治權利的，依照本法分則的規定』，對於罰金與沒收財產則沒有類似規定，故應選擇沒收財產與罰金。」[16]此外，還有學者認為，管制減輕處罰的，可以直接免除處罰。[17]筆者贊同應當免除處罰的觀點。但是筆者之所以認為此種情況應當免除處罰，並不是因為「無刑可減」，也同樣不是其具備了法定免除處罰情節。而是因為，管制是我國刑罰主刑中處罰最輕的刑種，其僅適用於犯罪情節輕微，不需要收監剝奪或限制人身自由的輕微刑事犯罪人。而對於這樣的犯罪人同時又具備減輕處罰情節的，可以認為其犯罪行為的社會危害性及犯罪人的人身危險性更低，依據我國刑法第37條之規定，「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。」因此，筆者認為，當法定最低刑為管制且具備減輕處罰情節時，無論從行為的社會危害性還是犯罪人的人身危險性角度分析，都符合刑法第37條免除處罰的條件。
對於「減為3個月以下的管制」的觀點，與前文拘役減輕處罰不可為「1個月以下的拘役」一樣，這種減輕方式是對刑法規定的刑種期限的突破，不應採納。而對於管制減為附加刑的觀點，持該論者多是從主刑與附加刑輕重比較的角度，論證附加刑輕於管制，從而得出管制減為附加刑是有利於被告人的「減輕處罰」。[18]然而，筆者對此不以為然。正如有學者指出的那樣，「區分主刑和附加刑的標準並非他們之間輕重程度的絕對比較，而在於立法和司法中是否主要適用、附加適用，即主刑是對犯罪分子主要適用的刑罰方法，而附加刑是補充適用、附加適用的刑罰方法。」[19]「主刑與附加刑各自具有不同的性質。刑法規定主刑的依據是犯罪行為的社會危害性程度，而規定附加刑的依據是犯罪客體的性質和犯罪自身的特點。」[20]所以，在法無明文規定的情況下，將主刑擅自減輕為附加刑的做法混淆了我國刑法分則針對不同罪質和罪量配刑的差異性及規定性。而且，筆者認為，對於某些附加刑，如沒收財產，其刑罰的嚴厲程度並不一定輕於3個月的管制刑。所以在該種情況下，擅自將管制減為沒收財產的做法同時也背離了減輕處罰制度的立法初衷。
（二）附加刑減輕處罰的處理思路
依據我國刑法第34條之規定，我國刑法分則中的附加刑主要有罰金、剝奪政治權利和沒收財產。[21]根據司法實踐的一般做法，當主刑減輕適用下一個量刑幅度的刑罰時，附加刑原則上應當一併減輕適用下一個法定刑幅度中明確規定的附加刑，但適用原法定刑幅度中的附加刑實際上對被告人有利的除外。[22]然而，由於刑法分則規定的不同罪名適用附加刑的情況不同，司法實踐中依然存在減輕處罰後是否應當適用附加刑和如何適用附加刑的疑問。
1.剝奪政治權利的減輕處罰
剝奪政治權利屬於資格刑，其既可以獨立適用也可以附加適用，且獨立適用剝奪政治權利時，應嚴格依據刑法分則的規定。在獨立適用的場合，減輕處罰後是否依然獨立適用剝奪政治權利需要嚴格依據刑法分則的規定。若法定刑的下一量刑幅度依然存在獨立適用剝奪政治權利的規定，則可以繼續判處刑期更短的剝奪政治權利。[23]當基準刑沒有「下一量刑幅度」或「下一量刑」幅度不存在獨立適用剝奪政治權利規定時，則可以由法官自由裁量是否還繼續適用刑期更短的剝奪政治權利；在附加適用的場合，剝奪政治權利的刑期隨主刑刑期的變化而調整，但應注意以下兩點：其一，依據刑法第57條之規定，「對於被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利終身。」所以，在死刑減為無期徒刑時，作為附加刑的剝奪政治權利的期限不應有變化，依然是剝奪政治權利終身；其二，在拘役減為管制的情況，刑法第55條規定，判處管制附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限與管制的期限相等，同時執行。而刑法第58條規定，拘役附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的刑期，從拘役執行完畢之日起計算，剝奪政治權利的效力當然施用於拘役執行期間。倘若不注意兩種主刑附加剝奪政治權利的刑期計算方法的差異，有可能會造成如下的量刑混亂：根據「二次量刑」理論，第一次量刑後的基準刑應為拘役並處剝奪政治權利，而減輕處罰後第二次的量刑選擇的宣告刑為管制2年並處剝奪政治權利。這樣一來，雖然主刑減輕了，但是剝奪政治權利的刑期卻可能無形中加長了。因為根據上述法律規定，前者剝奪政治權利的最短刑期為13個月（拘役一個月並剝奪政治權利1年），而後者剝奪政治權利的刑期為2年。所以，當主刑由拘役減為管制且同時附加剝奪政治權利時，我們應當注意附加剝奪政治權利刑期計算的差異，以免出現上述「減輕主刑，加重附加性」的情況。
2.罰金刑的減輕處罰
根據我國刑法分則對罰金刑的立法規定，罰金刑主要有以下四種立法模式：（1）單科罰金制，即犯某某罪，處罰金；（2）併科罰金制，其又包括得並制和必並制兩種情形。前者表現為犯某某罪，處以某主刑，可以並處罰金，而後者表現為犯某某罪，處以某主刑，並處罰金；（3）選科罰金制，即犯某某罪，判處某主刑或者罰金；（4）複合罰金制，即犯某某罪，判處某主刑，並處或者單處罰金。[24]其中單科罰金制比較特殊，其系刑法分則專門針對單位犯罪而設的刑罰處罰方法，單處罰金並不是輕刑的標誌。所以對於單位犯罪單處罰金並需要減輕處罰的情況，不可直接免除處罰，而應依據「二次量刑」理論，在第一次量刑確定的基準罰金刑數額之下選擇減輕處罰後的罰金數額。而在其他立法模式中罰金刑的減輕處罰隨主刑的變化而調整，即減輕處罰後是否適用罰金刑以及罰金刑的數額依據基準刑下一量刑幅度的立法規定判處。當基準刑沒有「下一量刑幅度」或「下一量刑」幅度並未規定必須附加適用罰金刑的，可由法官根據案件具體情況決定是否繼續附加適用罰金刑，以及罰金刑的數額，但減輕處罰後罰金刑的數額不應低於1000元。[25]
3.沒收財產刑的減輕處罰
對於沒收財產的減輕處罰，依然遵從附加刑隨主刑變化而調整的原則。對於某些犯罪，如貪汙罪、職務侵佔罪，最高法定刑幅度有沒收財產規定，而較低法定刑幅度中沒有任何財產型規定的情況，當減輕處罰適用較低法定刑幅度時，不應在宣告刑中判處沒收財產或罰金刑。而對於法律沒有必須判處或不可判處沒收財產規定的其他情況，法官可以根據案件具體情況判處一定數額的罰金。對於有學者主張在沒收財產減輕處罰的情況下，應當「酌情減少應當沒收財產數額」[26]或者免除處罰的觀點，筆者不敢苟同。雖然根據我國刑法第59條之規定，沒收財產存在沒收犯罪人個人全部財產和部分財產兩種情況，但是，「酌情減少應當沒收財產數額」的做法還是有混淆減輕處罰和從輕處罰之嫌；並且，較之罰金刑，沒收財產屬於重刑。這一點從附加沒收財產刑的主刑多為重罪中也可體現。所以，對沒收財產減輕處罰不宜直接免除處罰，以體現刑法罪責刑相適應的原則。
【注釋】
[1]根據一份調研報告顯示，因家庭暴力引發的「以暴制暴型」故意殺人案件中，對犯罪分子判處的刑罰有「死刑立即執行」、「無期徒刑」、「13年有期徒刑」、「12年有期徒刑」、「11年有期徒刑」、「5年有期徒刑」、「3年有期徒刑，緩期3年執行」等情形，量刑不均衡現象由此可見一斑。參見李玉萍：「適用酌定減輕處罰的幾個問題」，載《人民法院報》2009年6月10日，第6版。
[2]最高人民法院《關於如何理解和掌握「在法定刑以下」處罰問題的電話答覆》。
[3]高銘暄、趙秉志主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2010版，第295頁。
[4]趙秉志主編：《刑法總論問題探索》，法律出版社2003年版，第95頁。
[5]吳學斌、王聲：「論量刑制度中的從重處罰」，載《中央政法管理幹部學院學報》1998年第5期。
[6]程宗璋：「淺談量刑情節與法定刑——兼與吳學斌、王聲同志商榷」，載《青海民族學院學報》2001年第1期。
[7]王志祥、袁宏山：「減輕處罰制度立法再完善之探討——以《中華人民共和國刑法修正案（八）》為分析樣本」，載《法商研究》2012年第1期。
[8]姜冬：「試論減輕處罰的幅度」，載《律師世界》2003年第1期。
[9]趙秉志主編：《中國疑難刑事名案法理研究》（第三卷），北京大學出版社2008年版，第404頁。
[10]張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第7頁。
[11]林維：「論量刑情節的適用和基準刑的確定」，載《刑事法學》2010年第10期。
[12]周振曉：「試論我國刑法中的減輕處罰」，載趙秉志主編：《和諧社會的刑事法治》（上卷），中國人民公安大學出版社2006年版，第950頁。
[13]胡承武：「論減輕處罰的適用困境及其對策」，載《遼寧行政學院學報》2008年第7期。
[14]藏冬斌著：《量刑的合理性和量刑方法的科學性》，中國人民公安大學出版社2008年版，第336頁。
[15]馬春風：「論『減輕處罰』的幅度」，載《法治研究》2011年第1期。
[16]張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第430頁。
[17]趙廷光：「論減輕處罰幅度——關於完善《刑法修正案（八）》第5條的立法建議」，載《湖北警官學院學報》2011年第3期。
[18]同注⒂。
[19]肖松子：「減輕處罰適用中的一個難題及其解決——兼談刑法第37條的理解和運用」，載《衡陽師範學院學報》2007年第4期。
[20]胡云騰：「論量刑情節的適用」，載趙秉志主編：《刑法新探索》，群眾出版社1993年版，第377頁。
[21]對於「驅逐出境」，我國刑法並沒有明確具體的適用條件和範圍，筆者認為，在外國人犯罪且存在減輕處罰情節的情況下，法官可以根據案件具體情況決定是否附加適用或獨立適用驅逐出境。
[22]曹堅：「並處罰金時如何適用減輕處罰」，載《中國檢察官》2010年第1期。
[23]注意此時剝奪政治權利雖然僅有刑期的變化，但依然是在法定最低刑的下一個量刑幅度選擇宣告刑，從而與從輕處罰相區別。
[24]葉巍、茅仲華：「略論財產刑的減輕處罰」，載《人民司法》2005年第8期。
[25]根據最高人民法院《關於適用財產刑若干問題的規定》，罰金刑最低為1000元。
[26]王志祥、袁宏山：「減輕處罰制度立法再完善之探討——以《中華人民共和國刑法修正案（八）》為分析樣本」，載《法商研究》2012年第1期。
（作者單位：華東政法大學）