摘要：期待可能性理論是大陸法系規範責任論的核心。該理論體現「法律不強人所難」的價值蘊含，表達了刑法對人性的尊重與關懷，使刑事罪責建立在更為科學、公正的基礎上。由於我國犯罪構成理論不同於大陸法系的犯罪論體系，期待可能性理論在我國犯罪構成中沒有對應部分，但該理論所蘊含的價值卻值得我國刑法理論借鑑。
關鍵詞：期待可能性；意志自由；罪過
期待可能性理論源於1897年3月27日德意志帝國法院第四刑事部對所謂 「癖馬案」的判決。被告是位馬車夫，受僱於人。被告駕馭之馬經常用尾巴繞住韁繩並用力下壓，妨礙被告駕馭。被告多次提出更換此馬，但僱主不同意。被告迫於生計，只有依從，後來終於因此失事，在大路上將一行人撞傷。帝國法院第四刑事部以不能期待被告不管自己的職業損失而違反僱主的命令為由認定被告無罪。這一判決傳遞了這樣一個信息：當行為人無條件選擇合法行為時，即使實施了違法行為，且主觀心理存在過失的狀態，也可能阻卻責任。這引起德國刑法學者的廣泛關注，經過邁耶、弗蘭克、休米德等人的不斷發展和完善，形成了期待可能性理論。
期待可能性是指根據行為時的具體情況，有期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為的可能性。[1]期待可能性理論是關於期待可能性在犯罪論體系中地位、期待可能性與行為人責任關係的理論。該理論由判例發展而成，距今已經百年而不衰，充分說明了該理論所蘊含的價值取向與人類社會的現實具有某種契合性。
2016年我國天津趙春華大媽非法持有槍枝案、2017深圳出售鸚鵡案和內蒙古王力軍販賣玉米案等一系列有爭議的案件，實際上都蘊含了期待可能性理論的實踐價值。
一、期待可能性理論的法律價值
1、期待可能性理論體現了刑法對人性的關懷與尊重。現代刑法的責任論認為，要將某個犯罪行為歸責於某人，其前提條件是行為必須是行為人理性選擇的結果。「責任原則是以個人的決定自由為邏輯前提的，因為，原則上只有在根據法規範具備決定能力的場合，行為人才應承擔不抑制犯罪衝動、避免違法行為發生的責任」。[2]也就是說只有行為人以自己的意志去實施了犯罪，刑罰的處罰才符合倫理的正義性。刑法是以社會普通人為規制對象，「對大多數人來說只能要求具有反抗暴力威脅的普通堅定性，」[3]求生存、趨利避害是大多數人之本性。如果行為人的生命或者身體健康受到重大威脅，而客觀外界情況又限制了行為人的選擇的時候，很難服從法之命令，就會違背法之義務要求而選擇違法行為，這是人性所決定的。期待可能性理論考慮了人性的弱點，體現了對人性脆弱的尊重與救濟，正所謂「法律不強人所難」。[4]
2、期待可能性理論體現了刑法對基本人權的保護
刑法以保護包括犯罪人在內的全體公民的基本人權，維護社會基本秩序為目的。為了實現該目的，刑法以剝奪犯罪人自由甚至生命等手段作為自己的制裁措施。而「生命、人身自由、財產權利、基本政治權利是現代法治視為神聖不可侵犯的基本人權的核心」。[5]如果行為人行為時的主客觀情況限制了行為人的選擇，實施該行為是迫不得已的結果，那麼對行為人是否應追究該刑事責任呢？這涉及到公民個人基本人權與全體公民基本人權的關係。似乎選擇一方必然損害另一方的基本人權。其實不然，對於行為人在迫不得已情況下實施的行為免除刑罰或者減輕刑罰，既保護了公民個人的基本人權，也保護了全體公民的基本人權。
二 、期待可能性理論存在的缺陷
1.成文刑法不能窮盡影響期待可能性有無的因素，期待可能性不可避免成為超法規的免責事由，期待可能性理論是通過對行為時的客觀情況的分析，確定行為人行為時的意志自由狀況，並進而反映出行為人的主觀惡性。但是究竟哪些因素可能影響期待可能性，恐怕任何人都不能列舉殆盡。如德國學者耶賽克所指出:「人在做出決定的瞬間其行使自由幅度的可能性，受到許多客觀性因果因素所限制。」[6]由於成長經歷、知識結構、社會閱歷、職業經歷不同，心理承受能力不同，相同的外界因素也會對不同的人產生不同影響。因此，不可能將影響期待可能性存在的所有主客觀因素在刑法中全部加以具體化、類型化。
2.無法對期待可能性的有無及大小做出準確判斷
由於法律規定的局限性，要運用期待可能性判斷行為人是否應承擔刑事責任，就必須充分發揮判斷主體——法官的主觀能動性，按照每一個案件的具體情況、行為人的特殊性去分析和確認各種影響因素的存在及作用力的大小。要達到這一點，必然要增大法官的自由裁量權，加上評價標準的不統一，可能導致法官裁判的隨意性增大，進而導致對相同的行為做出不同的結論，引起人們對法律平等性及法院裁判公信度產生懷疑。同時，由於法官在成文法之外尋找行為人不具有期待可能性的依據，勢必衝擊著成文刑法自身的穩定性與安全性。由於期待可能性理論存在的上述缺陷，德國和日本在司法實踐中很少直接採用該理論作無罪判決。
三、 期待可能性理論在我國刑法中的應用
當然我國刑法中也體現了期待可能性理論的一些零散思想。例如，刑法第16條規定:「行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出於故意或者過失，而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。」所謂「不能抗拒」是指行為人雖然認識到自己的行為會發生損害結果，但由於受到當時主客觀條件的限制，不可能排除或者防止結果的發生。顯然，不可抗力就是無期待可能性的體現。
又如，依照刑法第20條第2款、第2條第2款的規定，防衛過當或者避險過當的，應當減輕或者免除處罰。之所以如此規定，除了考慮到防衛或者避險行為雖然過當，但依然具有防衛或者避險價值之外，還考慮到人都有自我防衛、自我保護或者趨利避害的本能，當不法侵害或者危險突然來臨，人往往基於恐懼、緊張、驚愕、狼狽、憤怒等心理而本能地加以反擊或者實施避險。在這種狀態下，期待行為人冷靜、合理地實施防衛或避險，並將行為的「度」拿捏得恰到好處，顯然是強人所難。由此看來，對防衛過當、避險過當予以減免處罰的重要根據就是期待可能性低。
還如，刑法第307條第2款規定的幫助毀滅、偽造證據罪、第310條規定的窩藏罪、第312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，一般都將本犯排除在犯罪主體之外。從妨害司法犯罪的保護法益是司法活動的公正性或者司法秩序這一點來看，相關行為不論是由本犯還是本犯以外的第三人實施，其違法性並無二致。那麼，刑法何以將本犯故意實施的妨害司法行為不規定為犯罪?一般認為，唯一可能的解釋就是欠缺期待可能性(在此意義上說，本犯屬於阻卻責任的身份)。析言之，自我防禦乃是犯罪人的本能。考慮到一旦被抓獲歸案或犯罪事實被查證屬實，其要面臨財產、人身自由等被剝奪的嚴厲後果，因而很難對犯罪人提出遵從法律規範而不妨害司法、不逃避刑罰的行為期待。
（一）期待可能性在我國犯罪構成中無容身之處，我們只能借鑑該理論蘊含的合理精神，不能整體移植
由於期待可能性理論產生、存在的語境是大陸法系，大陸法系的犯罪成立條件包括：構成要件符合性、違法性、有責性，這三個要素具有遞進關係。而我國的犯罪構成包括犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面，呈一元平面耦合態。大陸法系期待可能性是作為責任要素而存在。它的「責任」不同於我國的「刑事責任」，大概相當於我國刑法中的罪過，又不完全等同。它既要表示行為人主觀上的故意或者過失，還要表示值不值得(需不需要)對行為人處罰。期待可能性就是決定行為人應不應非難的要素，即使無期待可能性，它也並不否認行為人主觀上的過錯，卻是從其他客觀條件考慮行為人可以原諒、可以不處罰。我國犯罪構成的結構中只有表徵行為人主觀內容的故意與過失，而沒有從客觀上可以排除行為刑罰的因素。如果將期待可能性放在主觀罪過中作為一個要素，就是將純客觀的東西作為主觀罪過的一個要素而存在，不但在邏輯上不協調，而且在實踐上會造成以此否定行為的過錯，而使行為人覺得心安理得，會動搖我國以社會危害性為根基的犯罪理論。同時由於我國的犯罪構成是定罪的標準，而不是量刑的標準，如果將期待可能性作為犯罪構成的主觀罪過的要素或者責任能力的要素，我們就無法應對那些因為客觀原因而導致的期待可能性減小的情況。因為期待可能性減小並不意味著犯罪不成立，而只是可以考慮減輕處罰。
在現行犯罪構成模式下，將期待可能性作為刑事責任能力的一個要素，也不恰當。因為，我國現行犯罪構成不是從實質上界定各要件的內容，而僅僅是根據刑法條文歸納出來的形式上的內容。如果要將期待可能性放在主體要件中，則必須對我國現行犯罪構成要件進行實質的定義。而在現行犯罪構成模式下，期待可能性無容身之處，我們只能借鑑其合理價值。
（二）刑事立法中的借鑑意義
長期以來，我國過多地強調國家利益、集體利益、社會利益，而往往忽視、弱化個人利益，對人之本性、人之常情有意無意地淡化。我國的刑事立法或多或少地體現了這些觀念。例如我國刑法第310條規定的窩藏、包庇罪，將罪犯的配偶、父母、子女等直系親屬也納入該罪的主體，讓這些人在國法與親情之間來作艱難的選擇。筆者認為,這樣的規定背離了人性、背離了人之常情，是對人性的扭曲。《論語·子路》記載:葉公語孔子曰:「吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。」孔子曰:「吾黨之直者異於是:父為子隱，子為父隱——直在其中矣。」孟子提出為子者可以將犯殺人罪而被囚禁的父親「竊父而逃，遵濱海而處」，賦予了為親情容隱罪行的行為以倫理上的正當性，甚至公然以親情對抗法律。這種親親相隱制度從公元前66年漢宣帝以召令形式在法律上確立以來，直到南京國民政府的刑法和刑事訴訟法中都有體現。筆者認為，我國刑法的立法理念缺乏對人性的關懷、尊重，而是忽視、無視人間親情，甚至扭曲它。期待可能性理論中蘊含的道理有助於我國立法上的反思。
（三）刑事司法中的借鑑意義
期待可能性理論有助於我國刑事司法的反思、檢討。我國刑事司法實踐表現出，刑事司法偏重重刑主義，輕信刑罰的威懾力，往往只注重法律的死的硬性規定，很少注意案件的特殊性，不注重對人性的關懷。這樣做往往並未收到好的效果，甚至是反作用。例如:重慶某偏遠山區，經濟落後。為了給村裡修一條簡易公路，在錢款不足的情況下，村長購置了配製炸藥的原材料，自行配製了炸藥，最終將路修好且未發生任何實際的危害後果，但司法機關判決行為人有罪並判處十年有期徒刑。該案按照刑法的規定和罪刑法定原則，司法機關的判決不存在任何問題。但該案完全忽視了「行為人不這樣做就無法改變村莊落後現狀」的客觀情況。它傷害了人們之間普遍認可的道理、感情。雖然該案在人大代表的呼籲下最終得以糾正，但留給司法機關的是應該反思我們的司法是否符合普通老百姓認同的情與理，是否符合人性，因為只有司法符合人民的意願，人民才會相信司法的權威，才能真正實現人民的法治。
[1]張明楷:《外國刑法綱要》,清華大學出版社1999年版,第243、244頁。
[2]漢斯·海因裡希·耶賽克,託馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》，徐久生譯,中國法制出版社2001年版,第490, 490頁。
[3]儲槐植:《美國刑法》,北京大學出版社1996年版,第112頁。
[4]張明楷:《刑法格言的展開》,法律出版社1999年版,第227頁。
[5]陳忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第120、243-266、37頁。
[6]漢斯·海因裡希·耶賽克,託馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》，徐久生譯,中國法制出版社2001年版,第490頁。
編輯：何曉粉
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