湖南省刑事法治研究會是湘潭大學法學院主辦的刑事法學交流平臺。關注法學前沿，及時發布研究會各類通知文件與會議資料、研究會會員以及其他學術同仁的學術信息，為推進湖南省刑事法治發展做出積極貢獻。
歡迎來稿：hnsxsfzyjh@126.com。
摘要：源自於「德國癖馬案」的期待可能性理論自產生以後便引發了我國刑法學界的廣泛研究，不同學者從各個角度對於引入期待可能性理論的不同觀點進行了充分論述。但細究其觀點背後的邏輯與說服力，似乎有所欠缺。期待可能性理論在我國刑法體系中並無「棲身之所」，域外以及我國刑法學者所主張的幾種關於期待可能性理論本質屬性的學說，若放置到我國刑法體系中，均具有不適應性。將一種無法用具體量化的規範性標準進行評判的概念引入，不僅會損害刑法的一般預防效果，同時可能引起法律適用的不平等、有違四要件犯罪構成是定罪的唯一標準之傳統。因而期待可能性理論不具有引入我國的必要性，但其所蘊含的價值理念對於我國刑事司法實踐而言具有借鑑價值。
關鍵詞：期待可能性；刑法體系；責任理論
源自於「德國癖馬案」的期待可能性理論自20世紀初產生以來，其理論體系日趨完善。正所謂「他山之石，可以攻玉」，我國刑法學研究在逐步深化與拓展的過程中，也開始將視線投向域外，試圖從外向型刑法的研究中找尋良方，以「治癒」我國刑法理論與實踐中所遇到的「疑難雜症」。以「期待可能性」為關鍵詞在中國知網中查閱相關文獻可以發現，自20世紀90年代中期開始，我國刑法學界便開始涉足於期待可能性理論的研究，並形成了豐富的研究成果。通過仔細研讀相關文獻可知，現有的研究主要存在以下兩點特點：一是大多數文獻基本上都是圍繞期待可能性理論的內容（包括價值、功能、體系定位、合理性、判斷標準等）進行介紹，未觸及到該項理論的實質問題與核心所在，也即未從該理論的產生背景、所要解決的主要問題、局限性以及在大陸法系國家的發展命運等進行細緻分析與探討。二是對於期待可能性理論的引入，多數學者對其持肯定態度，從而可能導致該理論在適用方面的泛化。同時，由於相關研究缺乏對於我國引入期待可能性理論的社會場景與目的、必要性方面的探討，因而可能在研究方向上發生了偏離，忽視了問題的癥結所在。由此分析可知，不論是期待可能性理論亦或任何其他域外的成熟理論，在對其進行「中國化」的過程中都不能偏離實際，切忌盲目移植與照搬。基於此，本文擬從我國刑法學界對於引入期待可能性理論的不同觀點及評析出發，結合有關期待可能性理論本質屬性的學說以及我國的犯罪構成體系以論證無需引入該理論的緣由，最後探討其在我國的歸宿。
任何一項理論的研究均應當明確表明其目的，體現該項理論應有的功能。關於期待可能性理論的概念，一般認為是指在行為時的具體情況下，能夠期待行為人避免實施犯罪行為而實施合法行為; 在行為人沒有期待可能性時，即便其對犯罪事實具有認識，也具有違法性意識的可能性，也不承擔故意或過失責任的學說。在期待可能性理論的研究過程中，許多學者對該理論「飽含期待」，認為該理論可以合理解釋當前刑事立法、司法領域中的諸多問題，對於我國刑法理論的完善也具有重要意義等。因而基於此種「期待」，眾多學者對該理論的引入均持肯定態度，並詳細論述了其理由。
（一）不同觀點簡述
當前主張引入期待可能性理論的學者主要從引入該理論的價值與合理性、該理論對我國刑事理論的借鑑意義以及認為我國現行刑法規定與司法解釋中已蘊含期待可能性規定等方面出發進行論述，以下將詳細闡釋其具體觀點：
其一，認為引入期待可能性理論具有價值和合理性的學者主張：一方面，期待可能性理論能夠緩和社會不公，體現人道主義和謙抑精神。例如有觀點提出，在刑事司法中，一方面要加強懲治以權謀私、胡作非為的勢力者，另一方面也要對處於弱勢地位的犯罪人表達出同情與關懷，充分審視其處境並考慮其非難可能性，因而有必要引入期待可能性理論。另一方面，期待可能性理論有助於實現法與情之間的調和，可以解決刑法的一般性與案情的特殊性之間的衝突，在體現刑法的人道性和謙抑性方面也具有借鑑價值。例如有學者指出，期待可能性理論對於弘揚中國傳統法律中的容隱文化，為親屬間實施的窩藏、包庇行為免責重新進入刑法奠定了基礎，同時也能為我國司法解釋中親屬相盜處罰較輕的規定提供理論依據。
其二，認為該理論對我國刑事理論具有借鑑意義的學者主張，引入期待可能性理論對於完善我國犯罪構成體系和責任論具有意義。例如有觀點提到，引入期待可能性理論可以增加出罪途徑、彌補現行犯罪構成體系的不足，對於刑事立法規定的完善與司法實踐都具有積極指導意義。還有觀點指出，可以將期待可能性理論作為責任本質理論，其主張雖然期待可能性是規範責任論的產物，但在道義責任論和心理責任論中同樣存在延續，該理論構建了從不具期待可能到完全期待可能的責任結構，體現了刑事責任從量變到質變的統一，可以作為責任本質論。
其三，認為我國現行刑法規定與司法解釋中已蘊含期待可能性規定的學者主張，鑑於我國現行立法與司法解釋中有條文規定已體現了期待可能性思想，因而在我國引入期待可能性理論便具有了立法基礎。持此觀點的學者認為這些條文涵蓋面很廣，在刑法總則、分則以及相關司法解釋中均有所體現。例如《刑法》中第14條關於故意犯罪的規定、第15條關於過失犯罪的規定、第20條第1款、第21條對正當防衛和緊急避險的規定以及第241條第6款對收買被拐賣的婦女、兒童不追究刑事責任的規定等。司法解釋中如2013年兩高發布的關於家庭成員和近親屬偷盜的司法解釋規定「偷拿家庭成員或近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為是犯罪。」以上只例舉了部分觀點，至於具體哪些條文中蘊含了期待可能性思想，各家觀點並不完全一致，鑑於篇幅原因，在此不一一進行列舉。
（二）對上述觀點之質疑
以上所述將主張引入期待可能性理論的依據進行了概括，各學者從不同的角度將其觀點進行了充分論述。但細究其觀點背後的邏輯與說服力，似乎有所欠缺。
首先，就第一種觀點而言，本文認為從整體來看此觀點可能存在邏輯上的漏洞。其認為期待可能性理論具有價值與合理性就應當引入，但實質上該理論具有價值與其是否應當引入我國之間並不是非此即彼的關係。具體而言，一方面，我國目前的社會背景與當時盛行期待可能性理論的德國不同，並不需要用期待可能性理論以緩和社會不公，可通過現行立法與司法解釋中的相關規定對此類情況進行處理，例如《刑法》第13條中的「但書」規定則可適用於此。並且從事後對弱勢群體進行輕緩化處罰並非解決問題的癥結所在，應當從源頭上出發，將迫使其無奈犯罪的「勢力」消除。另一方面，上述有關期待可能性理論具有合理性的理由並未說明該理論具有無可替代性。反之，該理論與刑法謙抑性、人道性理念的契合，正說明現有理論已具有此功能。
其次，第二種觀點雖然在一定程度上表達了引入期待可能性理論對我國的借鑑意義，但從實質上看，並無實現之可能。一方面，我國所採取的犯罪構成體系具有獨特結構，與大陸法系的犯罪構成存在區別，期待可能性理論無法融入其中。另外，倘若將期待可能性理論放在刑事責任領域中進行探討，不但與期待可能性理論所要解決的是「不法行為是否具有非難可能性」相矛盾，也與「刑事責任是犯罪的必然結果」不相符合。另一方面，期待可能性理論的內容，與我國的社會危害性理論、人身危險性理論以及刑罰論等理論所具有的功能存在類似之處，若強行引入，可能造成不同理論間的重複與衝突。
最後，第三種觀點在一定程度上對我國刑法理論與期待可能性內容之間的關係產生了誤讀，屬於過於類推與牽強附會的解釋。以上解釋不僅忽視了德日的犯罪成立理論與我國的犯罪構成理論之間存在區別，還可能造成我國刑法體系的混亂。並且從時間上看，上述論者所主張的諸多條文有許多自1979年就存在於我國《刑法》之中，就當時情況而言，必然不知期待可能性理論為何物，更妄言體現該理論的實質。總體來說，持此觀點的論者都陷入了一個誤區，即在認為期待可能性具有一定的合理性的情況下，就強行將我國刑法中的某些規定附著於期待可能性的理論之上。至於具體條文的反駁，在此不一一進行贅述，但據此可以從邏輯上推導出一個結論，也即正因為我國刑法中無期待可能性理論的內容，許多學者才極力想要將其引入。
在對我國刑法學界主張引入期待可能性理論的不同觀點進行了簡述與評析後，本文認為期待可能性理論不具有引入我國的必要性。上文所述的種種觀點都不具有絕對的說服力，我們應當結合域外以及我國學界有關期待可能性理論本質屬性的相關學說與我國犯罪構成體系進行分析，而後再判斷其引入對於我國刑法體系而言是否有所裨益。
（一）從本質屬性角度考量
關於期待可能性理論的本質屬性，也即其體系地位的探討，域外主要存在以下四種學說：一是「第三責任要素說」, 這是最初由Frank、大塚仁所主張的，該說修正了過去只由故意、過失作為責任要素的心理責任論，將作為規範性責任要素的期待可能性與上述兩種並列，作為責任的第三個要素。二是「故意、過失要素說」，該說主張期待可能性是故意、過失的構成要素，若無期待可能性，則行為人不具有故意、過失，不負責任。三是「責任例外說」，其主張期待可能性是消極的責任要素，也即當行為人具有實施違法行為的故意與過失時，便推定具有責任，只有缺乏期待可能性時，才認定行為人是沒有責任的。該說也是日本的通說。四是「量刑事由說」，如八木胖等認為: 「期待不可能性雖為刑法上之法規阻卻責任事由，但無法成為超法規的阻卻責任事由，而僅視為具有量刑上統一標準之機能者。」另外，在國內，主要有「心理前提說」、「並列要素說」與「動機說」三種觀點。其中「心理前提說」認為期待可能性是意志自由程度的外在形式，是評價行為人認識能力和意志能力大小的根據，是罪過心理產生的前提。「並列要素說」與域外所主張的「第三責任要素說」類似，此處不贅。至於「動機說」，其認為期待可能性只是犯罪動機的一種反向類型——與惡的動機相反的善的動機，一種行為人為生計所迫、無奈而為並可予以諒解的行為動機，可以在犯罪動機中解決
事實上，上述幾種關於期待可能性理論本質屬性的學說，若放置到我國刑法體系中，均具有不適應性。其一，在「第三責任要素說」中，期待可能性是作為獨立於故意與過失的責任要素存在的，行為人必須具有故意或過失，且具有期待可能性時才具有責任。因而基於該說的主張可知，其邏輯前提是承認行為人所實施的行為按照法律規定構成犯罪，只是在實際處理中需要再考察作為規範性責任要素的期待可能性是否具備。那麼在該說中，期待可能性的判斷相當於「法外用情」，將這樣一種無法用具體量化的規範性標準進行評判的概念引入，無論是在刑事立法中亦或司法實踐的適用中均會產生問題。其二，在「故意、過失要素說」中，將期待可能性視為故意、過失的構成要素不具有合理性。因為故意、過失作為心理責任要素所涉及到的都是對事實判斷的範疇，而期待可能性作為規範責任要素所涉及的是規範性判斷的領域。並且期待可能性理論當前並未為司法實務界完全接受，對其是否引入存在爭議，這也排斥了故意、過失對期待可能性依附的可能性。其三，在「責任例外說」中，論者主張將期待可能性作為超法規的責任阻卻事由。但如前所述可知，這種超法規的責任阻卻事由存在一個「致命」的缺陷，就是其沒有提供規範的標準進行判斷。而我國刑法在責任判斷領域必須要有確切的標準，它既是考慮到意志形成評價的基礎上設定的，又是可以形式化和法定化的。所以一種所謂的超法規的責任阻卻事由的引入，不僅會損害刑法的一般預防效果，同時可能引起法律適用的不平等。最後，有關於將期待可能性作為量刑減免事由引入的觀點，本文認為其意義十分有限。在我國《刑法》第61條規定的量刑根據中包含「情節」，其範圍囊括面很廣，不論是法定量刑情節亦或是酌定量刑情節，其涵蓋的人身危險性理論、社會危害性理論等理論均與期待可能性理論所發揮的功能有所交叉，無需重複。
（二）從犯罪構成角度考量
除此之外，從另一個角度進行考量，我國所採取的是四要件犯罪構成體系，期待可能性要加入其中，要麼就選擇將其放置於犯罪主體要件或犯罪主觀方面中，要麼就將其置於四要件犯罪構成之外。首先，將期待可能性置於犯罪主觀要件中主要存在上述的「第三要素說」、「故意、過失要素說」以及我國學者主張的「心理前提說」與「動機說」，有關前兩種學說的反駁已在上文進行了闡述，而「心理前提說」同樣也存在問題。據此學說主張，在無期待可能性時，罪過心理因喪失了前提而無法審查，也無須審查，直接出罪。但這明顯與我國審判實踐相背離，我國在相當於域外阻卻事由意義上的出罪案件審查中也未忽視主觀方面，例如在緊急避險案件中必須審查行為人主觀方面有正當的避險意圖。至於「動機說」，其存在與上述「故意、過失要素說」相似的問題，因為犯罪動機是主觀的心理事實, 而期待可能性是一種針對心理事實的規範判斷，二者屬性不同。且犯罪動機一般只影響量刑，不影響定罪，因而在犯罪動機中討論期待可能性屬於不適當的縮小了其範疇。其次，主張將期待可能性置於犯罪主體要件中的論者認為，期待可能性是刑事責任能力的要素之一，而不是與責任能力、故意、過失相併列的第三要素。但實際上此種主張也與上述「心理前提說」存在同樣的問題，因為我國犯罪構成的四要件間有固定的審查順序，若期待可能性存在於犯罪主體要件中，則會導致在定罪過程中未審查行為人的主觀方面就可能得出不構成犯罪的結論。最後，將期待可能性置於四要件犯罪構成之外的主張，與上述「責任例外說」相當，也存在不合理之處，此處不贅。並且，「第三要素說」與「責任例外說」有違四要件犯罪構成是定罪的唯一標準之傳統。其中「第三要素說」在四要件判斷之外增設期待可能性作為判斷出罪以及排除或減輕刑事責任的標準，「責任例外說」增設了出罪事由，這可能導致定罪標準一元化形同虛設，也會產生前述的標準模糊問題。
期待可能性理論之所以經久不衰，原因在於其體現了一種刑法的人文關懷，具有自身的合理性所在。雖然近年來我國關於期待可能性理論的研究一直沒有中斷，但也逐漸有了許多不同的聲音，許多論者開始理性審視其與我國刑法體系間是否相容。並且在期待可能性理論的發源地德國，其也開始在《德國刑法典》中將各種期待可能性適用的情形規定為法定的免責事由，而非將該理論作為超法規的免責事由進行適用，歸根結底也是為了避免刑法適用的模糊。
縱觀目前我國刑法理論與司法實踐的狀況，上文所述論者主張的需要運用期待可能性理論進行處理的案件都可以運用我國現有理論解決。在阻卻或減輕刑事責任的事由方面，我國現行刑法中的故意過失理論、不可抗力、意外事件、正當防衛、緊急避險、社會危害性理論、人身危險性理論、被害人理論等均可以發揮期待可能性理論的功能。並且在刑法教義學不斷精細化與類型化發展的當下，許多疑難問題都可迎刃而解。例如在受虐婦女殺夫案、農民工殺害包工頭案中可根據被害人存在過錯、行為人人身危險性較低、不具再犯風險等從輕處罰；在因配偶長期外出下落不明而造成家庭生活嚴重困難的重婚案件中，可通過對法條進行靈活性解讀，也即對《婚姻法》中認定的婚姻關係進行擴大解釋，將配偶長期外出下落不明的情況下婚姻關係解釋為自動解除，因而不構成重婚罪。
因而期待可能性理論作為一項具有合理性的理論，並非必然需要轉化為我國的一項刑法規範。但期待可能性理論所蘊含的價值理念，對於我國刑事司法實踐而言具有借鑑價值。期待可能性理論可以如公平、公正、正義等詞彙一樣，作為一種刑法思想或精神，在法官評價案件時起到提示作用，使其適當考慮行為人行為時的外部環境造成的無奈，給予一定的同情和憐憫，對其進行適當地從寬處理。如此便能夠充分發揮刑法的謙抑性精神、踐行人文關懷的司法原則。
行文至此，在對於期待可能性理論的反思進行充分探討以後，還有一個問題值得深思，那便是如何把握借鑑外來理論與立足於本土實踐之間的關係。由期待可能性理論之研究可以發現，任何一種事物的合理性並不必然能夠轉化為合法的規範性。我們在學習、借鑑域外優秀理論、制度的同時，應當充分考量該項理論、制度能否在我國發揮其真正效用。只有立足於我國的社會客觀現實需要去思考與分析，才可能得出理性的結論。若盲目引入、削足適履，輕者便是使該理論被束之高閣，重者可能混亂自身體系、得不償失。回歸到期待可能性理論中，其作為一項域外理論，產生的制度背景以及刑法理論體系均與我國存在差別，在我國刑法體系中並無「棲身之所」，不應當成為借鑑的對象。