原創 趙運鋒 上海市法學會 收錄於話題#法學55#核心期刊55#原創首發55#東方法學9
趙運鋒 上海政法學院刑事司法學院教授，法學博士。
內容摘要
違法性認識是犯罪成立的責任主義基礎，不過，違法認識可能性判斷依然缺乏規範性與明確性，為緩和違法認識可能性導致的司法緊張，需要通過預防必要性進行緩和。在大陸法系階層式犯罪論體系下，違法認識可能性的體系地位對正當化事由、保安處分及規範責任論構建等內容具有積極意義。在我國四要件犯罪論體系中，違法認識可能性應該是故意要素。違法性認識是可譴責性的意志表現，是對整體法秩序的反對或輕視。規範要素與事實要素的區分具有相對性，需從形式依據、實質依據、政策依據等維度進行判斷，並對兩者的區分標準進行完善和細化。
關鍵詞：違法性認識 責任主義 預防必要性 規範要素 風險社會 犯罪構成
風險社會命題對刑法規制功能的發展起到了積極推動作用，「控制風險與防禦危害成為刑法所擔負的重要使命之一」，為了從各領域防範社會風險發生，行政法規的秩序管理功能得以強化，行政犯的規範價值持續彰顯。由此，基於社會治理的需要，行政犯條文在數量和類型上快速增加，並與自然犯形成分立之勢。「犯罪形態在數量變化上由傳統的自然犯佔絕對優勢演變為法定犯佔絕對比重這樣的局面。」不過，行政法規的專業性與複雜性遠遠超出了社會主體的認知能力，往往由於缺乏法律認識而成為刑法規制對象。根據責任主義原則，罪責是行為人承擔刑事責任的基礎，行為人需要具有違法性認識才能追究其刑事責任。從我國當下司法實踐來看，司法主體還具有知法推定的傳統思維，對法律認識錯誤問題未給予充分關注，但這種思維模式會背離責任主義原則。近年來，國內不斷出現與違法性認識相關的司法案件，比如，天津趙春華非法持有槍枝案、內蒙古王力軍非法銷售玉米案、河南秦某某非法採伐國家重點保護植物罪案等。隨著網際網路技術的不斷發展，人們更難辨別犯罪的邊界。對此，需要從刑法理論上給予積極回應。換言之，如何構建符合實踐需要的法律認識錯誤辨析機制，是刑法理論上應該予以認真關注的問題。
一
違法認識可能性理論發展評析
理性主義與心理學上的非決定論，為古典刑法學的責任主義原則奠定了理論基礎，不知法不為罪遂成為新的罪責形式，這是對羅馬法以來不知法不免責的深刻反思，也是對資本主義啟蒙時期自由、民主思想的積極回應。「只有能夠認識到自身行為是被法律禁止的人，才是有責的行為主體。」古典刑法學上的心理責任論主要指向心理事實，也即，行為人實施危害行為時具有故意或過失，表明其具有反對法律秩序內在心態，並因此而具有可譴責性。「傳統過失論著重行為人行為時的心理狀態,倘若行為人不注意的心理狀態與結果之間有因果關係,即應成立過失犯。」小野清一郎教授曾指出：「故意的本質特點不在於對犯罪事實的認識，而在於否定了通過對犯罪事實的認識而產生的抑制感情。即在於竟以違法的意識實施行為。」據此，心理責任論是指行為人對法律意識的否認或者違反，或者是針對行為所引起之結果的行為人的主觀方面。可以肯定的是，心理責任論具備形而上的方法邏輯與思維理性，是古典犯罪論體系構建的基礎要素。但是，隨著社會的發展，社會風險多元化日趨明顯，基於社會治理的需要，刑法規制範圍一再擴展，行政犯內容和類型不斷增加。刑法也開始印上了鮮明的時代特徵。更為重要的是，推動刑法發展的哲學基礎和指導方法也在發展，諸如社會科學、實證主義及新康德主義持續影響刑法理論發展，並對古典犯罪論體系形成新的指導理念，於是，傳統自然和物理意義上的刑法理念開始發生改變。「刑法理論的更新發展是與社會發展相適應的必然趨勢。」在刑法教義學方法論上，韋爾策爾—反自然—物理主義和規範主義者的視角，認為刑法的價值內涵不該降格為純粹因果流程、或基於(目前流行的)純粹規範加以構建，而應與現實結合，因此，人們需要在規範理論體系內注意到先於法存在的構造以及由此產生的物本邏輯。」由此，基於新的理論基礎和社會需要，責任主義原則不斷發展和充實自身內容，以適應更為複雜的社會現實和多發的風險態勢。但因果流程仍舊很重要，「因果關係的判斷是追究行為刑事責任的前提」。
首先，責任論發展的內部動因。心理責任論是罪責認定的基本框架，為早期資本主義社會犯罪治理奠定了有效基礎。心理責任論將責任要素限定為故意和過失的心理事實，體現了自然主義的價值觀念，但缺乏規範性判斷和價值衡量，不能有效應對司法實踐中出現的新問題。
第一，心理責任論不能合理解釋正當化事由。根據心理責任論，行為人對因故意或過失行為造成的危害結果，需基於責任主義承擔刑事責任。就正當化事由而言，行為人具有主觀故意或者認識錯誤，並且導致了危害結果的發生，根據知法推定的責任主義，行為人應對正當化事由承擔刑事責任。不過，正當化事由往往是基於保護更重要的法益而犧牲較小的法益，雖然在形式上符合個罪的犯罪構成，卻不具有實質的法益侵害性。據此，心理責任論在應對正當化事由時明顯不夠合理。第二，心理責任論對無意識的過失行為不能做出有效應對。在沒有認識的情況下發生的過失行為，應否對行為人進行譴責會存在疑問。根據心理責任論，主觀過失是罪責的組成部分，行為人需要對危害行為承擔法律責任。不過，無意識的過失行為表明，行為人對行為的社會危害沒有明確認識，不能形成反對法律秩序的意志或動機，不具備可譴責性的心理基礎。「之所以要嚴厲地處罰故意行為，是因為行為人戰勝了打消行為這一反對動機，竟然還是實施了行為」。論者闡釋的是犯罪故意的責任主義本質，其實，在犯罪過失層面依然存在這個問題。比如，有認識的過失也能反映出行為人規則意識的淡漠，不過，無意識的過失則很難與法律意志聯繫起來。第三，心理責任論不能為規範要素提供存在空間。隨著行政法規的增多，對法律認識可能性提出日益嚴峻的挑戰。隨之，意志自由在危害行為實施中的價值日漸降低，心理要素之外的價值因素對行為實施的重要性開始彰顯，決定論開始成為構成責任論的重要基礎。質言之，責任不是得以認可的行為人的單純心理事實，而是為非難奠定基礎的規範評價。據此，心理事實不再是決定行為的唯一因素，社會因素成為支配行為實施的重要條件。於是，在責任層面，構成心理事實的故意或過失不再具有唯一性，心理事實之外的客觀因素成為判斷責任的規範性條件。由此，規範責任論開始替代心理責任論，並開始在責任要素層面納入不法意識的內容。
其次，責任論發展的外部影響。責任主義原則的發展除了內在動因，還有公共政策層面上的外部推動，具體表現為法律認識義務在公民與國家之間的重新分配。「基於所有國民都具有絕對的知法義務這一權威主義的擬制已經受到深刻質疑，所謂的分配標準或者界線劃分實際上轉化為以下問題：即國家在何種情形下才允許將不知法的風險置於個人身上？」
古羅馬以來的不知法不免責與責任主義原則相背離，心理責任論將法律認識納入到責任主義範疇，並推定行為人有法律認識義務。從不知法不免責到不知法不為罪，標誌著責任主義原則的建立，對構建現代社會法治具有重要意義。在資本主義啟蒙時期，將法律認識義務賦予行為人具有時代性，與法律規定簡單、犯罪類型單一，以及將危害性認識解讀為違法性認識等要素相關。隨著社會結構的複雜化、犯罪類型的多樣化以及刑法規製作用提升等因素的影響，法律認識難度日益劇增。「在有些情況下，專業知識都無助於徹底了解刑法的內容。……甚至那些把大部分職業生涯用在設法解決刑法中紛繁難懂之處的教授和執業律師，都只是熟悉了讓我們困惑的法律的小部分。」論者的看法是合理的，明確指出了法律認識的難度。鑑於法律認識會影響刑事責任分擔，在新的社會背景下，法律認識義務分配應該合理考慮公民與社會之間的合理配置。在這個意義上，基於知法推定的心理責任論逐漸滯後於社會發展，需要對責任主義構造進行完善，以適應社會變化中風險分配的需要。違法認識可能性正是在這樣的社會背景下產生的，其既是對公民法律認識義務的要求，也是對公共政策要素的回應。
對於違法性認識問題，理論上的反思是及時的。大谷實教授指出：「根據違法認識可能性，故意的成立不以違法性認識為必要，但如果行為人處於不具有違法認識可能性（或者說不可避免）的情況下，違法性認識錯誤就屬於阻卻責任事由。」據此，從違法性認識到違法認識可能性，正是責任主義理論的當代發展與時代進步。其實，不僅在理論上，大陸法系在司法實踐中也日益關注違法認識可能性問題。「在判例尤其是下級裁判所的判例中，在沒有違法性的意識的可能性的場合，主張根據第38條第1款而阻卻故意的限制故意說佔主流，並可以預測，最高裁判所也會朝此方向變更判例。」之所以如此，是基於社會背景的變化，可譴責對象從心理事實轉向不法意識等規範要素，由此，責任主義原則在內部構造上完成順利轉變。「行為人知道行為違法，仍然實施類似行為，當然值得非難；行為人如果稍加注意，就能夠認識到違法性，但行為人卻疏於認識，藐視法律的存在，就是具有違法性認識可能性，也值得加以非難。換言之，違法性認識和違法性認識可能性都是在為責任非難提供判斷資料和依據。」從違法性認識到違法認識可能性，表明責任非難對象發生改變，這是責任主義原則在公共政策、社會現實的影響下發生的，是對公民法律認識義務的重新分配，也是心理責任論到規範責任論的發展，符合現代法治精神下責任主義原則的內在要求。尤其是在法定犯視野下，如何看待和審視法律認識義務的分配問題，更值得理論上的關注。正如有學者指出的：「這意味著，在當代的法律語境中，需要對不知法的不利後果由誰承擔或者說如何配置不知法的風險問題重新加以審視。如果說在核心刑法領域，國家可以通過推定來免除自身的有關告知的證明負擔，那麼，在無法藉助推定的附屬刑法之中，就不應讓個人一律承擔相應的不利後果。」根據論者的觀點，在不同的社會階段下，對法律認識的要求不同，應該基於社會實際需要合理分配法律認識義務。
二
違法認識可能性體系地位分析
違法認識可能性並沒有局限在德日犯罪論體系中進行討論，隨著國內刑法學界對責任主義原則研究的深入，在違法認識可能性是故意要素還是責任要素的問題上也展開了深入論證。不過，也有學者認為，違法認識可能性研究不應該繼續在故意要素和責任要素上糾結，應將理論重心轉移至制度技術或裁量機制的構建或完善上。「違法性認識問題的關鍵不在於違法性認識的欠缺究竟阻卻的是責任還是故意，而是在何種情況下不予追究行為人的刑事責任才是合理。」論者主張將違法認識可能性研究擴展到技術層面，具有一定合理性，但並不能因此而忽視探討違法認識可能性的體系地位。質言之，一定程度上，如果不能對違法認識可能性的體系地位有合理認識，也難以從技術層面對該問題進行理論構建和完善。
首先，違法性認識在德日犯罪論體系中的地位。在德日刑法理論上，違法認識可能性存在故意說與責任說之爭。以違法性的意識的欠缺會對故意的有無產生怎樣的影響的形式進行討論的見解稱為故意說。而將違法性的意識的欠缺作為有別於故意的責任阻卻的問題來處理的見解，稱作責任說。違法認識如果屬於構成要件故意，則是構成要件錯誤，阻卻犯罪故意。存在的問題是，如果危害行為沒有過失犯罪類型，則不構成犯罪，因而不能對危害行為進行刑事處罰。「為了避免得出這種不可接受的結論，故意說的支持者提出建議，主張不論對於何種犯罪，一旦運用故意說必然會出現令人無法忍受的漏洞，那就應當對過失犯罪加以處罰。」但這種觀點並不合理，會不當擴張刑法的規制範圍。違法認識可能性在大陸法系刑法理論上的爭論持續多年，即使韋爾策爾在犯罪論體系中將違法
認識可能性歸入獨立於故意和過失的第三種責任要素，這種爭論還在繼續。直到德國1975年施行的《刑法改革法》在第16條和第17條分別規定了構成要件錯誤和違法性認識錯誤，才從立法上確認了犯罪故意與違法性認識是兩個不同的犯罪成立條件。但是，直到德國聯邦最高法院在案件判決中，明確將違法認識可能性作為責任要素，理論上關於違法認識可能性體系地位的爭論才真正告一段落。「聯邦最高法院刑事大法庭做出的一個（依照責任說的）原則性判決，認可不法意識是自立的責任要素，在認識錯誤的範圍內區別構成要件認識錯誤和禁止性認識錯誤，給這樣的發展畫上了句號（《聯邦最高法院刑事判決彙編》2，194）。」關於違法認識可能性的體系地位之爭，並不僅僅是違法認識在不同階段的考量，也即違法認識可能性不僅僅是體系問題，將其置於不同階段對司法實踐的影響會有明顯不同。
第一，影響保安處分制度的適用。「保安處分系法律對於無行為能力人，或限制行為能力人，以及特種危險之有責行為人，以矯治、感化、醫療等方法行為之特別預防處置」。也即，保安處分是對實施了危害社會的不法行為的無責任能力人、限制責任能力人，以及法律上特定的有相當社會危險性的有責任能力人等，所施以的刑罰以外的醫療施治、保護觀察等特定措施。由此，違法性認識如果屬於故意要素，對其認識錯誤則阻卻犯罪故意。不過，危害行為雖然不構成犯罪，鑑於行為人具備有責性要素，依然能表徵出其人身危險性，可以對行為人施以保安處分。相反，如果違法認識錯誤屬於責任要素，不但阻卻犯罪成立，因為責任能力也不具備，所以不能對行為人適用保安處分制度。
第二，影響緊急正當化事由的實施。德國刑法第32條第2款將緊急防衛界定為：「為使自己或他人免受正在發生的違法攻擊而實施的必要的防衛行為。」據此，如果將違法認識錯誤置於構成要件故意範疇，在符合性階段就排除了危害行為違法性問題，由此，當被害人面對因行為人違法認識錯誤而實施行為侵害時，鑑於危害行為不具有違法攻擊性，就不能通過緊急正當化事由排除不法侵害。不過，製造不被允許的危險是可歸責的。違法認識錯誤如果屬於有責性，危害行為就具有了不法屬性，對於該不法侵害行為，被害人可以根據法律規定，對行為人施以緊急防衛以保護其合法權益。而防衛行為「之所以被認為形式上和實質上不具備違法性，是因為刑法另外以明文將其規定為正當」。
第三，影響責任主義原則的發展。從心理責任論到規範責任論，在罪過評價上是從心理事實到規範事實轉變的過程。換言之，可譴責對象從不易確定的心理內容轉化到規範性的確定內容，這個過程是責任主義原則的發展過程，也是責任主義原則在犯罪論體系發展中的發展和完善。由此，違法認識可能性屬於可譴責行為的規範性要素，如果將其置於構成要件的故意範疇，則還是屬於心理責任論，規範責任論的譴責性要素就不能在有責性階段充分體現，責任主義原則的科學性就不能得到有效反映。
其次，違法性認識在我國刑法體系中的地位。違法認識可能性是責任主義的內容，屬於刑法本體論問題，探討該問題並未偏離我國的犯罪論體系。並且，如何看待違法性認識錯誤的體系問題，對我國司法實踐具有重要意義。違法認識可能性產生於三階層犯罪論體系，在德日刑法背景下探討其體系地位問題具有必要性與合理性。但是，我國四要件的犯罪論體系與階層式犯罪論體系不同，在我國犯罪論體系下探討違法認識可能性的體系地位問題，顯然具有不同於德日犯罪論體系的特徵。基於此，如果在階層式犯罪論體系下討論違法認識可能性，鑑於該問題在德日刑法理論與實踐上已有定論，沒有繼續探討的價值和意義。如果在三階層犯罪論體系下討論我國刑法上的違法性認識問題，則會因為理論體系不同與錯位而導致結論合理性不足的問題。由此，立足於我國的四要件犯罪構成討論違法性認識的體系地位問題，才具有合理性與科學性。根據我國的犯罪構成體系，認識要素屬於主觀罪過的內容，由於違法性認識錯誤也屬於認識論問題，因此，應將違法性認識錯誤歸之於主觀認識範疇，屬於規範評價問題。「我國四要件犯罪構成理論下則將事實判斷與價值判斷同時、一次性完成。」嚴格意義上講，違法性認識錯誤屬於犯罪故意的內容，行為人如果具有違法認識可能性就具有了犯罪故意。換言之，應將違法認識可能性置於犯罪故意之中進行考察，如果缺乏違法認識可能性則阻卻犯罪故意，危害行為不能構成刑事犯罪。對此，勞東燕教授也明確指出：「既然故意的成立要求行為人『明知自己的行為會發生危害社會的結果』，即對行為的社會危害性有認識，這就足以表明我國刑法是把違法性認識放在故意結構之中來處理的，是因為與德日主流觀點(認為違法性認識是責任的要素)不一致，便一再地糾纏於其位置問題，未免給人避重就輕之感。」論者的觀點無疑是合理的，準確指出了違法性認識是犯罪論體系問題，並對違法性認識屬於故意範疇的體系地位給出了明確回答。
三
違法認識可能性判斷標準理性反思
違法認識可能性是規範性責任要素，符合犯罪論體系結構的內部邏輯構造。從古典犯罪論中的法律認識推定，到目的犯罪論體系下的法律認識可能性確認，法律認識錯誤的風險從行為人部分轉移至國家。一定程度上，體現出責任主義原則與公共政策之間的平衡，對公民權利保障具有重要意義。
責任主義在肯定公民自由權利的同時，卻弱化了刑法的規制功能，尤其是隨著法律規範的專業性和複雜性，如果在責任層面要求社會主體對法律規範具有明確認識，就不能充分發揮刑法的積極治理功能，與推動積極預防功能的刑事政策價值取向相背離。基於此，違法認識的風險分配比例開始發生變化，由國家承擔違法認識錯誤的風險開始部分向行為主體轉移，有效緩解了責任主義與政策價值之間的張力。不過，理論界在違法性認識構造層面合理回應公共政策需求的同時，卻導致了一個技術難題，即司法主體如何認識和判斷違法認識可能性？分析諸多司法判例可知，司法主體往往在判決書中迴避違法認識可能性問題，這基本等於放棄了規範責任論的努力。比如，葉某從淘寶購買了一把火柴槍給孩子當玩具，一直放在汽車後備箱裡面。後被公安機關發現，經鑑定，該火柴槍是以火藥為動力，其槍口比動能大於1.8J/cm2，具備火藥槍的本質特性，應認定為槍枝。檢察院認為：「根據最高人民法院有關的司法解釋的規定，以及根據公安部的規定，如果鑑定為槍枝，非法持有一支以上的，以火藥為動力發射的槍枝，就構成非法持有槍枝罪。」之所以如此，正是源於違法認識可能性的證明困難，司法主體對違法認識可能性的認定往往採取刻意迴避的態度。
（一）違法認識可能性理論的批判性分析
車浩教授認為，當前的重點不是討論違法認識可能性的體系地位，而是需要從技術層面構建可行的適用標準，以緩解司法上違法認識可能性適用不便的困境，並在違法認識可能性判斷上提出兩個具體標準：「一個可以避免的違法性認識錯誤，必須滿足以下兩方面的條件：客觀上存在查明法律以避免錯誤的機會；行為人沒有努力查明法律去避免錯誤。」沒有疑問的是，論者提出構建違法認識可能性認定的技術標準，是基於對刑法理論與司法實踐相互脫節的理性思考，對積極發揮違法認識可能性的定性和量刑功能具有積極意義。但遺憾的是，論者構建的違法認識可能性辨析標準並沒有取得實踐上的積極回應，也未能在理論層面深化對違法認識可能性標準設計的認識。具體原因在於，論者倡導的技術標準基本是對大陸法系刑法理論的借鑑，並未設計出符合我國司法實踐需要的指標體系。
第一，違法認識可能性判斷標準的可行性不足。維塞爾斯認為：「對認識錯誤不可避免性的確定，司法判決提出了十分嚴格的要求：決定性的是基於他的社會地位、個人能力和可以要求於他的調動他的認識能力和法制—道德上的價值觀念，行為人是否本來能夠認識到行為的不法性質。」其實，維塞爾斯對違法認識錯誤可避免性的論述相對寬泛，對司法實踐的指導價值有限。
羅克辛教授對維塞爾斯的理論進行了細化，指出違法認識錯誤可避免性取決於三個條件：（1）行為人必須本來有機會對自己行為可能具有的違法性進行思考或者詢問。（2）在存在這個機會時，行為人必須完全不去努力查明真相，或者這種努力必須非常不充分，以致從預防的角度看，不能認為排除責任是正當合理的。（3）行為人不顧自己當時已經具有的機會，僅僅在一個過分狹窄的範圍內來努力認識法。在德國刑法理論上，關於上述三個維度的論證歷經幾十年，但依然不能得出令人滿意的結論，並不能為司法適用提供合理有效的判斷。車浩教授也主要是根據德國的違法認識可能性理論構建的技術標準，主要聚焦於行為人是否努力認識法律規範。具體而言，違法性認識錯誤的可避免性主要取決於兩個層面，即行為人的知法能力和努力程度，但從司法實踐上看，知法能力與努力程度的判斷都是不確定的，缺乏司法適用上的可行性。比如，秦某發現其農田附近的山坡上長著類似蘭草的「野草」，便在幹完農活回家時順手採了3株，被森林民警查獲。經鑑定，秦某採伐的蕙蘭是國家重點保護植物。隨即秦某被行政拘留7日，後被立案偵查和移送起訴。盧氏縣法院以非法採伐國家重點保護植物罪判處秦某有期徒刑3年，緩刑3年，並處罰金3000元。在該案中，秦某是否有知法能力及是否努力查明真相，裁判書並未進行相應的闡述和論證，表明違法認識可能性的判斷標準並未獲得司法實踐上的認可。
第二，違法認識可能性判斷標準的過度抽象性。分析法律認識錯誤的判斷標準，每個標準都是抽象且不確定的。《德國刑法》第17條規定：「行為人在實施行為時沒有認識其違法性，如該錯誤不可避免，則對其行為不負刑事責任。」對於如何確定認識錯誤中的「不可避免」，德國學者維塞爾斯指出，需要基於行為人的認識能力和價值觀念。但是，認識能力和價值觀念都是宏觀抽象的內容，實踐價值有限。在司法實踐上，德國的司法主體也未能對違法認識錯誤問題給出清晰可辨的答案，不得不將良
心緊張作為違法認識可能性的判斷依據。比如，德國最高法院司法判決指出，在行為人沒有認識到行為不法時，需要進行「良心緊張」的判斷：「行為人有義務運用他的全部認識能力和整個倫理世界觀，如果這樣能夠形成對某一特定舉止的合法或違法性的判斷的話。」通過借鑑德國刑法理論構建違法認識可能性的判斷指標，需要藉助於非規範性的價值觀念進行判斷，其理論價值和實踐意義相對有限。從司法實踐上看，由於對法律認識可能性辨析標準的適用存在困境，導致司法主體不當適用刑法規範，並進而侵害責任主義精神，原因正是源於違法認識可能性技術標準的抽象性。比如，青少年往往喜歡仿真槍，於是，有些年輕人就曾因網購仿真槍而被追究刑事責任，甚至被判處無期徒刑。實踐中，如何認定購買仿真槍的違法性認識錯誤的不可避免性，通常缺乏明確且合理的標準，這也是類似判決結果往往引起理論質疑的主要原因。不過，值得關注的是，從有些國家、地區的刑事立法與司法實踐看，並未因為違法認識可能性面臨的司法困境而停止努力，而是積極從犯罪論體系層面進行思考和完善，並試圖跳出違法認識可能性本身進行思考，這種努力隨著風險社會概念的提出變得愈發緊迫和重要。
（二）違法認識可能性理論的時代發展
20世紀60年代以來，貝克提出的風險社會理論對德國的三階層犯罪論體系產生了重要影響，刑法目的開始成為構建刑法體系的基礎，積極的一般預防功能替代報應刑並改變著刑法結構體系，刑法的社會規制功能日趨彰顯。對此，羅賓遜教授主張，刑事責任的分配中徹底放棄預防的考慮並不現實，必須同時兼顧報應的要求與預防的需要。根據積極的一般預防理論，懲罰犯罪不再是刑法追求的根本目標，培養社會主體的規範意識成
為機能主義刑法的核心價值與時代任務。基於此，違法性認識錯誤辨析標準的不夠合理與積極的一般預防，都在改變著傳統刑法理論上關於違法性認識錯誤的看法，就前者而言，需要對違法認識可能性辨析標準進一步細化，以達到合理辨析違法性認識錯誤問題。就後者而言，是為了培養社會主體的法律規則意識。可以肯定的是，違法認識可能性辨析標準與積極的一般預防功能，都是從法律認識方面展開論述的。不同的是，兩者是從不同側面表現出對刑法認識問題的重視。正是在這一點上，積極的一般預防與違法認識可能性具有了內部關聯。「在違法性認識錯誤能否以及如何歸責的問題上，必須要同時考慮有效遏制個人可能對法的冷淡，『通過歸責建立和維護一般預防的效果』。」積極的一般預防從刑事政策層面對犯罪論體系進行改造，具體表現為對有責性進行重構，主張由罪責和預防必要性兩個部分構成，並提出答責這一上位概念。
之所以將預防必要性植入有責性範疇，主要是從功能主義角度解決刑法規範認識的問題，具體包括兩個方面：其一，積極倡導社會主體的規範意識，刑法適用不是為了對行為人進行懲罰，而是為了恢復被犯罪行為損害的規範意識。其二，對違法認識可能性辨析標準的補充。如果根據法律認識可能性的辨析標準，不能合理界定行為人關於法律認識的具體情況，則需要根據預防必要性進行再次判斷，以達到準確判斷行為人是否符合有責性的預期目標。根據預防必要對法律認識可能性的補充和限制的屬性，對實踐上的一些案件，如果司法主體在違法性認識可能性的判斷上存在困難和不便，也不易查明行為人是否已經盡力知悉法律，則可以根據預防必要性排除行為人的刑事責任，比如天津趙春華非法持有槍枝案、陝西秦某非法採伐國家重點保護植物罪、內蒙古王力軍非法經營罪等。對此，張明楷教授明確指出：「這類行為人即使具有違法認識的可能性，也幾乎沒有再犯罪的可能性，因而缺乏對之適用刑罰的正當化根據。對行為人作相對不起訴處理，也會使其吸取教訓。如果給初犯者貼上罪犯的標籤，對其科處刑罰，尤其是科處自由刑，反而不利於預防犯罪。」根據論者觀點，即使行為人具有違法性認識，也可以根據預防必要性排除其刑事責任，才符合刑法精神與司法本質。
四
事實錯誤與規範錯誤合理辨析
為了合理應對違法認識可能性問題，除了需要對違法認識可能性的體系地位和判斷標準問題進行反思，還需要對事實錯誤與規範錯誤的區分問題進行檢討。對此，有的學者認為，構成要素的界定應根據是否需要進行規範判斷作為區分標準的二分法。有的學者則認為，對構成要素的判斷是否需要基於法律分析作為區分標準的二分法。還有學者主張從社會意義、法律意義、道德意義等五個層面作為事實錯誤與規範錯誤的區分標準。
理論上之所以存在不同觀點，正說明事實錯誤與規範錯誤的界分存在困難。對此，有學者曾指出：事實錯誤與法律錯誤的界分歷來是筆糊塗帳。論者看到了事實要素錯誤與規範要素錯誤區分的困難，得出的結論卻有失合理性。其實，事實要素與規範要素是相對性的存在而非絕對的不同，不能根據客觀標準對兩者進行明確區分。事實要素也是有法律構成的，需要法官通過法律規範進行表述，規範要素也需要還原為事實要素進行說明，兩者並不是非此即彼的，而是相互包容的。質言之，鑑於司法主體的立場、經驗及觀點的不同，也會對規範要素的判斷存在不同。「必須認識的含義由相應的犯罪構成要件的解釋來決定，其判斷會存在差異，這也是有理由的。」由此，在司法實踐上，司法主體對相同構成要素會做出不同判斷，有時候就是源於政策需要而作出的不同考慮。總的來看，對事
實錯誤與規範錯誤進行合理區分，為違法認識可能性提供可行的判斷標準，需從形式層面、實質層面及政策層面三個維度著手，進行遞進式的全方位考察。
（一）形式依據：事實錯誤是符合性判斷，規範錯誤是違法性判斷
一般意義上，符合性是構成要件的內容，是對屬於構成要件的某個客觀行為狀況的錯誤認識，與事實錯誤相聯繫。違法性認識是在對構成要件有完整認識的情況下，對行為的違法性有錯誤認識，與規範錯誤有關。
韋爾策爾教授認為，應合理認識構成要件錯誤與禁止錯誤，並指出，對這兩種錯誤類型需要從構成要件與違法性層面進行區分。比如，如果某人取走了他人的財物，因為他誤以為該財物是自己的，那麼，此人就陷入了構成要件錯誤之中（他並不知道自己拿走的是他人的財物）。但是，如果某人誤認為自己享有取走他人財物的自助權（例如，他作為債權人，針對有支付能力的債務人享有自助權），那麼他就對行為的違法性產生了錯誤認識。若某人不知在自己藏匿的財物之上設定有質權，那他對行為狀況產生了錯誤。如果他知道這一點，但卻誤以為自己享有解除羈束的權力，那他就處在禁止錯誤之中。根據該論者的觀點，從符合性或違法性的角度，可以為區分事實錯誤與規範錯誤提供參考。不過，需要指出的是，構成要件的錯誤並不都是事實錯誤，構成要件中除了事實要素還有規範要素，比如，淫穢、侮辱、猥褻等內容。因此，如果僅僅從符合性與違法性的角度，還不能對事實錯誤與規範錯誤進行合理區分。「質言之，對規範構成要件的誤認是法律錯誤，但卻是構成要件錯誤，對正當防衛主觀要素的誤認是事實錯誤，但卻是禁止錯誤。」因此，符合性或違法性只是區分事實錯誤與規範錯誤的形式要件，具有一定的參考價值，但還需要從其他維度對之進行補充和完善。換言之，通過符合性和違法性判斷可以為確定是事實錯誤或者規範錯誤提供形式依據，但僅此還不夠，還需要從實質層面進行考察，以確定屬於事實錯誤還是規範錯誤。
（二）實質依據：事實錯誤是是與非的事實判斷，規範錯誤是對與錯的價值判斷
有學者認為：「如果行為人的認識錯誤是通過對事實的認真觀察，仔細判斷就可能克服的，那麼，這種認識錯誤就是事實的錯誤。如果行為人的認識錯誤是通過對刑法規範的進一步了解就能克服的，那麼這種認識錯誤就是違法性的認識錯誤。」比如，行為人將禁漁期誤認為是非法禁漁期而去捕魚，實際是行為人記錯了法律規定的禁漁期間，因此，是事實認識錯誤。如果行為人認為禁漁期也可以捕魚，也即如果行為人認為捕魚行為不違反法律規定，則是規範認識錯誤。質言之，事實錯誤可以通過仔細觀察予以避免，法律錯誤則需要通過熟悉法律進行避免。對此，金德霍伊澤爾教授指出：「若要認識到規範性構成要件要素的特徵，必須還要理解該要素的法律或者社會之功能。因而，在具有規範性構成要件要素時，行為人必須認識到所涉客體的所承擔的相關實際用途，才能成立故意。」根據該論者的觀點，是否認識到構成要素的社會功能就是一種實質判斷。比如，在馬裡人阿里·蘭多爾（ALY）走私淫穢物品案中，辯護人提出，由於文化上的差異，被告人在自己的國家銷售購買色情光碟並不構成犯罪，所以也不清楚在中國這屬於犯罪行為。法院接受了該辯護意見，在判決書中指出，蘭多爾為馬裡籍人，其前述行為屬於對中國法律認識錯誤而造成，主觀惡性較小。在該案中，關於淫穢物品的認識錯誤是事實錯誤還是規範錯誤，就需要考慮行為人是否認識到光碟的社會功能和實際用途等價值因素。如果行為人沒有認識到其社會功能，則應該屬於事實錯誤而阻卻犯罪故意。根據事實和價值維度進行判斷，是從實質層面為區分事實錯誤還是規範錯誤提供依據。
必須指出的是，即使根據實質層面進行判斷，鑑於事實與價值的相對性，以及法外因素的影響，也不能完全對事實錯誤與規範錯誤進行準確區分，有時候還需要藉助政策要素進行判斷。正如有學者所言：「某種情況究竟屬於違法性的錯誤還是事實的錯誤，在某些情況下會產生爭議。這主要是因為事實與法律都具有多義性與不明了性，即事實不僅包括記述的要素，也包括規範的要素，這便使事實與法律的區別變得曖昧。」由此，在有些情況下，根據刑事政策對事實錯誤與規範錯誤進行區分就顯得很有必要了。
（三）政策依據：根據刑事政策對事實錯誤與規範錯誤進行區分
從實踐層面看，除了需要根據理論上構建的標準辨別事實要素或者規範要素，有時候還需要根據預防必要性進行判斷。在有些情況下，事實要素與規範要素的區分確實困難，就需要藉助於政策、利益及民眾認同等價值要素。也即，應該根據綜合性標準對事實要素與規範要素進行合理區分。從國內外刑法判例上也可以看到，刑事政策在界分事實要素與規範要素的作用。比如，山口厚教授指出：「由於判例並未從正面肯定欠缺違法性意識的可能性的場合免責，對於不應該處罰的案件就只能否定故意，還存在著這種務實且省事的理由。」該論者還從違反狩獵、破棄封印等案件進行了論證，具體如鼯鼠與姆馬的區分、撕毀封條的定性等。根據論者的觀點，在司法實踐中，根據實際需要區分事實錯誤與違法性錯誤是務實合理的。司法實踐上可以根據政策需要對事實錯誤與違法性錯誤問題進行靈活處理。對此，我國學者在對普通法系國家司法區別技術考察後，也明確指出：與人們預想的不同，法官通常並非在區分事實錯誤與法律錯誤之後才認定是否阻卻故意（即是否有必要進行懲罰）。相反，他們會先進行懲罰必要性的考量，爾後再決定將應當否定故意責任的情形視為事實錯誤，而將應當肯定故意責任之情形視為法律錯誤。據此，論者更為直觀地指出，在法律錯誤與事實錯誤區分中，價值判斷、利益衡量及政策要素也具有一定的界分作用。
關於構成要素中規範要素的界定，本身就缺乏客觀性和確定性，除了對有些規範要素具有統一的認識，有些構成要素到底是事實要素還是規範要素並沒有明確的結論。基於此，為了合理界定事實錯誤與規範錯誤，就需要從多層次、多維度進行考察，以達到合理界分事實錯誤與規範錯誤的目的。
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來源：《東方法學》2020年第6期（總第78期）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《趙運鋒：違法認識可能性理論的檢討與反思》
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