作者 | 喻海松 最高人民法院研究室刑事處處長，中國人民大學法學博士
來源 | 轉型中的刑法思潮、西刑漫記
2020年10月16日，由西北政法大學刑事法律科學研究中心、陝西省刑事法學青年創新團隊以及北京德恆（西鹹新區）律師事務所聯合主辦的「刑事法學創新論壇名家系列講座第七場」於西北政法大學雁塔校區研究生綜合樓二樓報告廳成功舉辦，講座主題為「刑事司法解釋的實踐邏輯：原理、根基與適用」，本文系主講人喻海松博士的講座精要。
各位老師、同學以及各位同仁，下午好。有機會至西北政法大學就工作情況向大家做匯報讓我感到非常榮幸。自博士畢業以後，我就進入最高人民法院研究室從事司法解釋相關工作。2004年9月至今，甚至連辦公桌都未曾有過變動。實際上，刑事司法解釋對刑法學術研究和刑事實務工作皆具有重要意義。選擇以刑事司法解釋為此次講座的主題，主要基於以下三個方面的考量：
第一，刑法解釋的重要性不言而喻。馬克思認為刑法解釋是法官的責任，但實際上刑法解釋不僅是法官的責任，所有司法者乃至刑法教義學的研究者均有責任將抽象的法律運用到具體的案件，這一過程離不開法律解釋。我認為，刑事案件的處理無外乎事實、證據的審查和刑法解釋兩個過程。無論我們是否願意承認，案件處理過程都是解釋刑法的過程。刑法解釋是全世界各個國家共同面臨的任務。日本刑法典制定於1907年，並於1908年1月1日正式實施，至今已百年有餘，但其修改次數極其有限。正是刑事司法解釋使其在百餘年後的今天仍具生命力。付玉明教授從詮釋學角度對刑法解釋進行研究，王政勳教授從語言學角度對刑法解釋展開研究。就我國《刑法》而言，不僅犯罪論需要解釋，刑罰論同樣需要解釋。馮衛國教授就致力於刑罰論的研究，主張行刑社會化。不僅普通刑法需要解釋，軍事刑法同樣需要解釋。如《刑法》第七章「危害國防利益罪」及第十章「軍人違反職責罪」中的每一個條文都需要解釋。由此觀之，刑法解釋的重要性可見一斑。
第二，俗話說「做什麼，就吆喝什麼」。我所在的最高人民法院研究室刑事處有四項職能：首先，參與刑事立法。法院系統對刑法、刑事訴訟法的最終修改意見皆匯集於最高人民法院研究室刑事處。例如，《刑法修正案（十一）》（草案）及2018年10月26日頒布實施的《關於修改的決定》等皆是如此。其次，進行司法解釋的相關工作。2021年1月1日起《民法典》將正式實施，在此之前最高人民法院有一項極為重要的工作即系統整理新中國成立以來所有的司法解釋，廢止或修改其中與《民法典》相牴觸的部分。據統計，截至今年5月份，以最高人民法院為主導進行起草且經全國人民代表大會備案的司法解釋約有160件，其中有122件由研究室刑事處起草，佔比為76.25%。再次，辦理地方法院關於法律適用問題的請示。最後，辦理中央有關部門和院內有關部門關於法律適用的徵求意見，對此下文將會有詳細闡述。
第三，理論並非我所擅長之領域。雖然我博士畢業且有留學背景，但近十多年來一直從事實務工作，對理論研究已有些許生疏。故我將從實務角度出發進行這次匯報，以期能夠幫助大家。此次講座所涉及的案例皆為實踐中真實存在，並藉此來談談實務中的刑事司法解釋。
接下來我將從十個方面展開今天的匯報：
問題一：
刑事司法解釋如何制定出臺
首先，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱「兩高」）制定司法解釋的權力來源於何處？1999年制定的《立法法》並未涉及兩高司法解釋的相關問題，僅對立法解釋有所提及。而後《立法法》的修改僅增加了對兩高司法解釋與立法解釋相牴觸時的提示規定，但就兩高制定司法解釋的權力來源仍未提及。兩高制定司法解釋的權力並非來源於《立法法》，而是來源於1981年全國人民代表大會常務委員會《關於加強法律解釋工作的決議》，其中第2條規定：「凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。」
其次，司法解釋的形式有哪些？1997年之前，司法解釋形式多樣，甚至包括電話答覆。1997年之後，最高人民法院所發布的司法解釋無外乎四種形式：解釋、規定、批覆和決定。解釋，是指在審判工作中針對某一罪名或者某一類問題應如何適用法律所制定的司法解釋。例如，2016年1月1日實施的《關於辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對《刑法》第二編第三章第二節中的走私文物罪和第六章第四節妨害文物管理罪這一類犯罪所進行的解釋。規定不同於解釋，其主要作用在於規範人民法院自身的工作。如關於財產的執行問題，便出臺了最高人民法院《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》。批覆通常針對某一具體問題作出。如2018年3月，兩高就氣槍類案件的處理髮布了《關於涉以壓縮氣體為動力的槍枝、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批覆》，明確了處理這一問題應遵循罪責刑相適應原則，考慮法理情統一。應當注意批覆不同於答覆，二者文號有所不同，最高人民法院發布的司法解釋文號形式為「法釋+編號」，研究室所做出的答覆文號形式為「法研+編號」。決定的作用主要在於修改或廢止司法解釋。2011年前後，根據全國人民代表大會的要求，兩高對新中國成立以來所有司法解釋進行清理，曾發布十幾批關於廢止相關司法解釋的決定。2016年，兩高以決定的方式對非法行醫罪的相關司法解釋進行修改；2018年12月，兩高通過發布決定將此前對於信用卡詐騙罪的司法解釋進行修改。以上就是最高人民法院發布司法解釋的主要形式。最高人民檢察院司法解釋的形式與此稍有出入。例如，最高人民檢察院將「規定」稱之為「規則」，2020年1月1日實施的《人民檢察院刑事訴訟規則》中使用了「規則」這一字眼。近年來，刑事司法解釋領域存在聯合司法解釋的新形式，目的是維護國家刑事法治統一。1997年《刑法》實施以後，兩高分別發布了相關的罪名決定，最高人民檢察院確定的罪名為413個，而最高人民法院確定的罪名為412個。又如1998年前後，兩高就挪用公款歸個人使用出臺了不同的司法解釋，就黑社會「保護傘」是否是構成黑社會性質組織罪的必備條件兩高也作出過不同的規定。以上問題只得依靠全國人民代表大會常務委員會出臺立法解釋加以解決。故近年來為了維護刑事法律適用的統一，刑事司法解釋大多採取了聯合司法解釋的形式，其中95%以上的解釋皆由最高人民法院有關業務部門為主起草，最高人民檢察院參與會籤並聯合發布。
再次，司法解釋的立項來源有哪些？從我個人工作觀之，司法解釋的立項來源無非以下幾種：領導批示、最高人民法院審委會意見、地方法院建議和中央有關部門的建議等。
從次，司法解釋的起草主體問題。司法解釋的起草沒有固定部門，研究室起草的刑事司法解釋約佔司法解釋總數的3/4，而民事司法解釋則主要由各個業務庭起草。司法解釋起草前，最高人民法院需就相關事項進行調研，部分情況下會委託地方法院代為調研。如2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的制定，最高人民法院先行委託北京市高級人民法院進行前期調研並提供代理稿。在制定近期即將推出的刑事訴訟法司法解釋的前期，我們委託了十家中級人民法院和若干基層法院共同進行前期調研。各法院分別承擔部分章節的調研工作，最後匯總形成初稿，初稿形成後需至地方進行調研並聽取意見，最高人民法院據此進行相關修改，此後進入專家論證程序。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》發布前，我們曾邀請12位研究正當防衛制度的專家對該規範性文件進行論證，另外還需徵求全國人大常委會法工委的意見，其意見原則上應全部予以採納。相關修改結束後，最高人民法院審委會將會進行逐條審議：若認為部分司法解釋發布時機不成熟可不予發布；若認為部分司法解釋需進行相關修改，可經修改後再予發布；若為兩高聯合發布的司法解釋，還需移交最高人民檢察院進行審議。
還有一個問題需要給大家做個匯報，尤其對畢業後要從事實務工作的同學而言，如何區分司法解釋和規範性文件至關重要。最顯著的區別在於，司法解釋應當在裁判依據部分援引，而規範性文件和指導性案例只能在裁判說理部分援引。那麼，為何要在司法解釋以外製定規範性文件？例如，毒品犯罪案件處理中，規範性文件的重要性遠高於司法解釋。《南寧會議紀要》、《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》在處理毒品犯罪案件中發揮至關重要的作用。制定規範性文件的原因有二：第一，司法解釋要求制定時機較為成熟。最高人民法院除了審判案件外還有一項重要職能即總結審判經驗，當審判經驗較為成熟完備時，便會以司法解釋的形式予以總結並發布；而部分審判經驗具有易變性等因素，則通過規範性文件將其固定。規範性文件與司法解釋在表述習慣上也存在差異，《武漢會議紀要》第一部分內容即為「關於毒品犯罪案件的政策把握」，而司法解釋並不採用此種表述方式。第二，當今我們提倡推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革。所謂以審判為中心並非以法院為中心，審判活動是在法院主持下控辯參與的司法活動，以審判為中心要求糾正以偵查為中心的訴訟制度，強調審判程序對審前程序的制約、引導功能。但法院系統對於公安系統的制約非常有限，為了推進刑事訴訟制度改革，只得讓公安部參與相關文件的制定。因僅兩高有司法解釋的制定權，所以只得捨棄司法解釋而採取發布規範性文件的形式。規範性文件的問題在於立案追訴標準對人民法院審理案件是否有拘束力？立案追訴標準並不屬於司法解釋，而是最高人民檢察院與公安部聯合制定發布的規範性文件。《刑法》第二編第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」中的絕大多數罪名沒有司法解釋。2010年，最高人民檢察院和公安部聯合為其中86個罪名確定了立案追訴標準。2010年6月最高人民法院發布了《關於在經濟犯罪審判中參照適用的通知》，共三個部分：首先，立案追訴標準在裁判過程中可參照適用；其次，如認為立案追訴標準不能適應案件審理需要的，要結合案件具體情況和本地實際；最後，在進一步總結審判經驗的基礎上，通過有關工作會議、司法文件、公布典型案例等方式，對審判工作加強指導，以不斷提高審判水平。所以，立案追訴標準對於法院不必然具有約束力，但這並不意味著沒有司法解釋就無法進行審判工作，立案追訴標準在審判過程中僅起到參考作用。目前《刑法》規定的罪名有469個，其中有司法解釋的罪名不超過100個，絕大多數罪名未來都不會有司法解釋。在司法實務中，有20個罪名相關的案件數量佔比超過案件總量的80%。人民法院一年受理的刑事案件數量約為120萬件，其中「醉駕」的案件超過25萬件，盜竊案件總量超過20萬件，僅次於醉駕。很多罪名實務中案件並不多發，因缺乏實踐經驗故而無法制定相關的司法解釋。隨著微信公眾號的推廣，我們時常能在微信朋友圈中見到「答覆」和「復函」，二者既不是司法解釋也不是規範性文件，答覆是最高人民法院就地方法院關於法律適用問題請示的回覆，復函指最高人民法院針對同級部門問題進行的回覆。答覆和復函原則上只具有個案效力而不具有普遍約束力。
問題二：
刑事司法解釋如何把握立法原意
立法原意存在與否至今仍眾說紛紜，但我認為，立法機關將一個行為規定為犯罪定然有其考量，立法精神是存在的，問題在於如何探究立法精神。我們在制定司法解釋時一定要考慮該解釋是否符合立法精神。我在最高人民法院工作期間，無論是起草司法解釋抑或辦理地方法院的請示案件，所做的第一件事就是查閱全國人大常委會法工委刑法室編著的書，查明該問題在立法時是否有所考量，即使有所規定也並不意味著固步自封，仍需與時俱進。
如《刑法》第338條所規定的重大環境汙染事故罪（現被修改為汙染環境罪），在《刑法修正案（八）》發布以前其成立要件要求「造成重大環境汙染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果」，這是一個典型的結果犯。《刑法修正案（八）》將其成立要件修改為「嚴重汙染環境」。2011年2月28日《刑法修正案（八）》發布之後，學者們紛紛對所謂「嚴重汙染環境」進行解釋。有學者認為其仍為結果犯，也有部分學者認為只需具備嚴重汙染環境的行為即可。2013年6月，兩高聯合發布了《關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（現已廢止），其核心在於解釋《刑法》第338條中關於「嚴重汙染環境」的規定。我查閱了爭議雙方學者對於該問題的不同解讀，各方皆有其可取之處。此時不得不思考這麼一個問題：《刑法修正案（八）》修改該條文意欲為何？我對2011年以前與重大環境汙染事故罪相關案件進行了匯總，發現日益惡化的環境狀況與較低的刑事打擊率形成鮮明的對比，可見其修改刑法條文的目的並非限制處罰，而是為了擴大處罰範圍。故在2016年發布的《關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，我們將《刑法》第338條的規定解釋為情節犯，即既可根據結果入罪，也可在特定情形下根據行為入罪，如超標排放特定汙染物達三倍、排放危險物三噸等。該解釋的第1條列舉了十八項「嚴重汙染環境」的情形，其中第1項至第7項以行為入罪，第8項至第17項以結果入罪，第18項為兜底項。
再如盜竊罪，1979年《刑法》僅規定了盜竊數額較大，1997年《刑法》才對多次盜竊的情形加以規定。《刑法修正案（八）》增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊三種情形。入戶盜竊和攜帶兇器盜竊因其危害性程度較高，將其入罪並無不妥。而扒竊通常指小偷小摸的行為，該行為一經實施即構成犯罪是否妥當？立法者將三類行為同時規定為犯罪行為，可見在立法者看來這三類行為具有相當的危害性。社會意義上的扒竊內容較為寬泛，要使其達到與入戶盜竊和攜帶兇器盜竊相當的危害性，就需對刑法意義上的扒竊進行限縮解釋。2013年4月最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條第4款也對扒竊進行了限縮解釋：首先，場所限縮。扒竊只能發生在公共場所或者公共運輸工具上。其次，對象限縮。扒竊只限於他人隨身攜帶的財物。對此解釋，大家或存在不同看法，但制定司法解釋的緣由正是因為某些問題存在爭議，無爭議則無司法解釋。當一個問題出現兩種以上意見時，司法解釋經過論證採納了其中一種觀點，並不意味著另一觀點的「死亡」，二者仍可持續論戰，不能因為司法解釋不採納其觀點而否認司法解釋的合理性。在對扒竊進行限縮解釋後，對於他人隨身攜帶財物的界定又是一個新的問題。如乘客在候車廳休息期間，手機掉落至離腳僅兩三釐米遠的地面被他人偷走，該偷竊行為應認定為盜竊還是扒竊？又如乘客在上衛生間時將手機置於隔板上被偷竊，該偷竊行為應認定為盜竊還是扒竊？若乘客將手機綁上紅繩一端握在手中，此時將手機取走的行為屬於盜竊還是扒竊？在認定扒竊時是否需要以他人財物與身體有接觸為前提始終未有定論。我們認為在認定一行為屬於扒竊時，其對象必須是與他人有身體接觸的財物。其原因在於：首先，車浩教授曾在其文章中表示普通盜竊所侵犯的是他人的財產所有權，扒竊除侵犯他人的財產所有權之外，同時侵犯了他人的「貼身禁忌」，在某種意義上，扒竊侵犯的是雙重法益，故要求其對象為與他人有身體接觸的財物。其次，基於立法原意，扒竊所針對的財物與他人身體接觸較為密切，行竊時易被察覺繼而引發追趕甚至轉化為搶劫。正是出於此種考量才將扒竊行為入罪。再次，對於法律術語的解釋需考慮到老百姓的一般認知即符合人民群眾的法感情。扒竊在現代漢語詞典中表述為「從他人身上偷東西」，即意味著作為扒竊對象的財物須與他人身體有接觸。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》於2013年4月即已做出，其理解與適用直至2014年才得已完成。理解與適用中明確指出，他人隨身攜帶的財物指他人帶在身上與他人身體有接觸的財物。目前這個問題在各地仍有爭論，待條件成熟我們會以指導案例或批覆的形式將其固化。
問題三：
刑事司法解釋如何與時俱進
《刑法》第286條所規定的破壞計算機系統罪從規定之初至今仍未修改且仍可適用。在西安郵電大學曾發生過一起案例：在西安郵電大學設有大氣質量監測的國控點，該點位曾為西安市環保局的監測點後轉交環保部作為國控點。移交時，西安市環保部門私配了該監測點的鑰匙。春節期間，為「改善」西安空氣品質，西安市環保部門指派工作人員利用私配的鑰匙進入該國控點，取下空氣品質監測儀器採樣頭並往其小孔內塞進紗布，後因空氣品質監測結果過於異常從而東窗事發。該案事實清楚，但在法律適用上遭遇巨大的障礙。值得注意的是，當前刑法的適用已經進入碎片化適用的時代。過去一個犯罪行為往往能在法律中找到量身定做的罪名，隨著社會發展，網絡犯罪日新月異，難以將其所有情形事前加以規定。故行為人之行為的部分符合法律規定則應就該部分進行評價，勿使其游離於法律之外。回到上述案例，《刑法》第286條規定了三種情形：第1款規定了破壞計算機功能的相關情形；第2款規定了破壞數據及應用程式的相關情形；第3款對製作、傳播病毒進行相關規定。該案中環保部提供相關證據材料證明該國控點監測系統全國聯網，其屬於計算機信息系統，符合《刑法》第286條第1款規定的對象條件。第2款規定的行為方式為刪除、修改和增加數據及應用程式，而第1款增加了「幹擾」的方式。而本案的行為方式恰屬於幹擾計算機系統。據第1款的規定，該行為還需造成計算機信息系統不能正常運行。此處便是解釋的難點所在，如何理解造成計算機系統不能正常運行決定能否適用該款規定。環保部認為該計算機信息系統最重要的功能在於接收數據，行為人堵塞採樣頭的行為導致其接收的數據不真實，系統無效運行可視為計算機信息系統不能正常運行。雖理由較為牽強，但法院最終仍以《刑法》第286條定罪處罰。2016年12月26日兩高發布的《關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條就該類問題作出了相關解釋。
再舉一個例子：《刑法》第276條之一規定了拒不支付勞動報酬罪，該罪名為《刑法修正案（八）》新增的罪名。立法機關的立法原意是督促行為人支付勞動報酬，僅經有關部門責令支付後仍未支付的才啟動刑事追究程序，而在實踐中責令支付這一要件往往難以實現。如在浙江發生過一起案件，某鞋廠的老闆令其員工休息兩日後回廠復工，期間鞋廠老闆將其產品傾銷後捲款潛逃，只留下廠房、設備等租賃物，員工復工時早已人去樓空。此時再對行為人以公告送達的方式責令支付，須待期限屆滿才可認定符合責令支付的要件，但顯然不利於被害人利益的保護。2013年最高人民法院《關於審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定：拒不支付勞動報酬罪仍需滿足責令支付的要件，若行為人逃匿，無法將責令支付文書送交其本人、同住成年家屬或者所在單位負責收件的人的，如果有關部門已通過在行為人的住所地、生產經營場所等地張貼責令支付文書等方式責令支付，並採用拍照、錄像等方式記錄的，應當視為「經政府有關部門責令支付」。該解釋既遵循了立法原意，又根據時代的發展作出了合理的解釋。
問題四：
刑事司法解釋如何堅守罪刑法定
罪刑法定原則可謂刑法典中的帝王原則。《刑法修正案（九）》新增了三個考試作弊類犯罪，這三個犯罪的成立前提要求在法律規定的國家考試，此處要求的「法律」應如何理解？有觀點認為，應將其解釋為包含行政法規等在內的法律；也有認為其僅限於由全國人民代表大會制定的法律。縱觀修法的過程，該條文曾使用「國家規定的考試」、「法律、行政法規和部門規章規定的考試」，最後為了進一步限縮適用進而修改為「法律規定的國家考試」，可見此處的「法律」應僅指全國人民代表大會制定的法律。陝西省曾有一起案例，行為人在護士資格考試中實施了作弊行為，檢察機關以組織考試作弊罪提起公訴，而護士資格考試被規定於行政法規之中，並不屬於「法律規定的國家考試」，最終行為人未被認定為構成組織考試作弊罪。2019年9月發布的最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也針對「法律規定的國家考試」作出了進一步解釋。該案便屬於遵循罪刑法定原則的體現。
再如當前疫情防控背景下的口罩案。疫情期間最難處理的案件當屬口罩案，對於生產、銷售偽劣的一次性醫用口罩的行為應如何定罪？認定為《刑法》第140條所規定的生產、銷售偽劣產品罪？抑或認定為《刑法》第145條所規定的生產、銷售不符合標準的醫用器材罪？成立生產、銷售偽劣產品罪要求銷售金額達到五萬元以上，故對於涉案金額達五萬元以上的案件並不存在法律適用問題。但當涉案金額低於五萬元時，則存在上法律適用困難的問題。最高人民檢察院有關部門曾請示國家食藥監總局，其回復確認一次性醫用口罩屬於醫用器材。據此，在處理涉案金額小於五萬元案件時，因其不滿足生產、銷售偽劣產品罪的入罪標準，司法機關嘗試以生產、銷售不符合標準的醫療器材罪進行定罪處罰，但此舉存在違反罪刑法定原則之嫌。生產、銷售不符合標準的醫療器材罪要求行為人所實施的行為足以嚴重危害人體健康，一次性醫用口罩無預防新型冠狀病毒的作用，偽劣的一次性醫用口罩僅導致過濾效果降低，並無嚴重危害人體健康的危險。最高人民法院研究室和最高人民檢察院法律政策研究室對外答覆記者時也表示在適用生產、銷售不符合標準器材罪時應嚴格審查其是否符合「足以嚴重危害人體健康」這一條件，不能僅因涉案金額不滿足生產、銷售偽劣產品罪的數額要求進而將其認定為生產、銷售不符合標準的醫用器材罪。這就是實踐中對罪刑法定原則的堅守。
刑法一般規定和特殊規定的關係問題在刑法適用及刑法解釋中長期存在爭論。如《刑法》第343條規定了非法採礦罪，非法採礦行為屬於盜竊行為的一種，非法採礦罪相對盜竊罪而言屬於特殊規定，且非法採礦罪的入罪數額遠高於盜竊罪。在天津曾發生一起案例：行為人非法採沙，其價格認證結果為2萬元，並未達到非法採礦罪的入罪標準，而檢察機關堅持以盜竊罪提起公訴。我們認為在資源類犯罪中，原則上不能認定行為人構成盜竊罪，在非法採礦的情形中，若未達到非法採礦罪的入罪標準則不能將其認定為盜竊罪。原因有三：首先，兩個罪名保護的法益不同：盜竊罪保護的法益為財產所有權，而非法採礦罪保護的主要法益並非礦產的經濟價值而是其生態價值，盜竊罪不足以全面評價此類行為。其次，礦產資源與一般的盜竊對象不同。所謂「靠山吃山，靠水吃水」，周邊居民基於自需零星採挖礦場資源無需辦理採礦許可證；而作為盜竊罪對象的他人財物通常具有排他性。最後，非法採礦行為不同於盜竊行為，其存在價值創造過程。特別法優於一般法是中國刑法學一直以來堅守的規則。如《刑法》第383條規定的貪汙罪，其行為方式包括竊取、騙取、侵吞和其他方式，相較於盜竊罪、詐騙罪、侵佔罪而言僅在主體身份及是否利用職務便利上有所區別。若行為人涉案金額未達到貪汙罪的入罪標準，能否以盜竊罪、詐騙罪或侵佔罪定罪處罰？實踐中恐怕無此前例。司法解釋、立法解釋之所以對不同犯罪設置不同的門檻定有其考量，因無法適用特別法轉而適用一般法則會導致立法目的、立法精神被架空。
問題五：
刑事司法解釋如何堅持法理情統一
刑法的適用不是機械的適用，在適用刑法時需考慮其是否符合一般人的認知。近年來在一些案件中法官依法審判卻遭到了學者乃至社會大眾的反對。在我看來，存在有兩個方面的原因：一方面，自媒體時代到來，案件事實可能會被不真實地放大，炒作；另一方面，於歡案之後，已卸任的最高人民法院副院長沈德詠同志在山東調研時提到的「司法必須要反躬自省」。我們需要自我反省問題究竟出在何處？有兩點值得我們注意：第一，關於法感情的問題。今天在座的各位幾乎都是刑法研究者，長期的刑法研究工作使我們的思維逐漸偏離一般老百姓的思維。今年1月1日實施的《人民陪審員法》規定了七人合議制，其要求由四個人民陪審員和三個法官組成合議庭，人民陪審員的參與正是為了彌補專業人士思維上的不足。第二，實踐中存在簡單司法的問題，即當存在司法解釋時就不加思索地加以適用。絕大多數罪名未來將不會有司法解釋，都需要法官進行自由裁量，另外，如需適用發布十年以上的司法解釋時當存有戒備之心。2001年最高人民法院《關於審理非法製造、買賣、運輸槍枝、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定非法製造抑或非法持有火藥槍一支構成犯罪，氣槍兩支構成犯罪。當時對於槍枝威力的判斷採取的是射擊乾燥松木板法，即將槍口置於距厚度為25.4mm的乾燥松木板1米處射擊，彈頭穿透該松木板時，即可認定足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍枝。由於南北方松木板乾燥程度不同會影響判斷，在2008年前後，公安部修改了鑑定標準。將射擊乾燥松木板法替換為國際通用的槍口比動能標準，原來的射擊乾燥松木板法換算為槍口比動能約為16焦耳，公安部將槍枝的判斷標準下調為1.8焦耳。該標準下調以後，有學者主張區分行政法意義上的槍枝和刑法意義上的槍枝。我們也曾進行槍械實驗，認為將標準制定為11焦耳較為合理。就我在最高人民法院的工作經歷看來，但凡想要區分行政法意義上的概念和刑法意義上的概念，最終皆以失敗告終。此種區分方法在學界十分流行，但在實踐中難以行得通。中國法律講究統一，在不同法律中對同一概念賦予不同的含義容易產生混亂，同時也不符合中國人的思考邏輯。當今刑法出現越來越多的行政犯，這一點是需要警惕的。此種背景下，我們入罪與否完全受制於行政機關。槍枝認定標準下調後，許多仿真槍、玩具槍也被認定為刑法意義上的槍枝。基於此，2018年3月最高人民法院發布了《關於涉以壓縮氣體為動力的槍枝、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批覆》，認為不應繼續適用原槍枝判斷標準，須遵循罪責刑相適應原則，但在此批覆中並未給出明確的槍枝判斷標準，這其中存在司法解釋機制的修改完善問題。這也對大家提出一個問題：我們該怎麼辦，沒有司法解釋能否辦案？北京市大興區的玩具批發市場中有一對夫妻出售玩具槍，公安機關在現場查獲100多支槍枝。經鑑定，其中的20餘支槍口比動能在1.8焦耳以上。大興區人民檢察院以夫妻二人主觀上缺乏非法買賣刑法意義上的槍枝的故意為由最終做出了不起訴決定。所以並非沒有司法解釋便沒有出路，應充分發揮主觀能動性。如果該案訴至法院，法院要做出無罪判決屬實不易，通常法院宣判無罪的案件並非確定無罪，大多為疑罪從無的案件。通過槍枝類、野生動物類等案件，我希望我們的法學教育不僅是法學知識的傳授，同時也要注重法理情的統一。在德國存在一個有趣的現象，德國精通法哲學的學者都是刑法學家，精通法學方法論的都是民法學家。刑法問題的解決除卻法學知識以外，往往需要一定的哲學思維。法學教育也應當注重感情的培養，刑事司法實務不應從專業走向專橫。
問題六：
刑事司法解釋如何確保邏輯體系周全
《刑法》規定了469個罪名，不能因為解釋一個罪名而忽略其與其他罪名之間的聯繫，解釋完成後應確保刑法內在體系邏輯統一且自洽。在網路遊戲案件中常涉及私服的問題，所謂私服指未經版權擁有者授權，非法獲得伺服器端安裝程序之後設立的網絡伺服器。在實踐中私服通常以侵犯著作權罪定罪處罰。另一個常涉及的概念就是外掛，外掛一般指通過修改遊戲數據而為玩家謀取利益的作弊程序或軟體。那麼出售外掛行為的性質如何認定，如何適用法律？部分地區曾一度適用非法經營罪對該類行為定罪處罰，最高人民法院研究室在答覆中否定了這一罪名的適用。主要原因在於對出售外掛行為適用非法經營罪會導致罪名倒掛。開設私服的盈利程度遠遠大於外掛，適用侵犯著作權罪最高刑為七年，而外掛若適用非法經營罪最高刑高達十五年。輕行為反而受到重判，這就體現出體系邏輯的不周延。
又如，《刑法修正案（八）》規定了入戶盜竊後，入戶盜竊的既遂標準是什麼，即入戶盜竊是否以取得財物為標準。可能有人會質疑我為什麼會提出這樣一個問題，在《刑法修正案（八）》公布後，有地方高院曾經做出會議紀要表示即使沒有取得財物，也能認定盜竊既遂，而且出現過入戶零盜竊（入戶盜竊尚未取得財物即被抓住）的案件最終被認定為既遂。最高法隨後在復函中表示，入戶盜竊應當與一般盜竊保持一致，以取得財物為既遂標準。關於犯罪既遂的認定標準，理論上有很多不同學說，其中通說觀點是構成要件齊備說，即以是否符合了刑法分則規定的構成要件為犯罪既遂的認定標準，但是對於刑法分則所規定的具體犯罪的構成要件，不能僅從字面意義上去解讀，應結合社會一般觀念進行填充。例如，《刑法》第232條規定了故意殺人罪：「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。」從字面上看，《刑法》第232條並沒有將明確表示以被害人死亡為構成要件，但是結合社會一般觀念理解，故意殺人罪應當以被害人的死亡為既遂條件。又如，《刑法》第263條規定了搶劫罪，「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；……。」同樣沒有明確表示需要財物得手，只是表述為「搶劫公私財物的」，經社會一般觀念的填充後，最高法認為，搶劫需要造成輕傷以上後果或取得財物才能認定為既遂，否則只能認定為搶劫未遂。在這兩個例子的基礎上再看《刑法》第264條規定的入戶盜竊，雖然條文字面上僅僅規定了「入戶盜竊」，並沒有要求實際取得財物。《刑法修正案（八）》添加了「多次盜竊」的情形之後，依然沒有明文要求實際取得財物，但這並不影響我們結合社會一般觀念認為實際取得財物是入戶盜竊的既遂條件。
再如，甲在ATM機上取完錢後忘了將銀行卡拔出拿走，隨後乙利用甲未取出的銀行卡取走了3000元，乙的行為應該定什麼罪？比較適合的有盜竊罪和信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪入罪標準是5000元，盜竊罪的入罪標準根據各地經濟情況而定，陝西省現在是2000元，兩罪的入罪標準相差3000元，以何罪名定罪對行為人影響巨大。福建省某基層人民法院曾經遇到過這種情形的案件，隨後一直向上請示至最高人民法院。最終最高人民法院認為，此種情形應當認定為信用卡詐騙罪。需要明確的是，大家在學習德國刑法學時，一定要了解真實全面的德國刑法學，應當警惕「以訛傳訛」。本案的爭論焦點在於機器能不能被騙，對此，劉明祥教授和張明楷教授還曾經展開過激烈的討論。在去年年底廣州法學會組織召開的一場會議上，我做最後發言時指出：「機器能不能被騙」在我國是一個偽命題。該問題的討論起源於德國刑法學，在德國帝國法院時代，即德國現行刑法典頒布之前，德國帝國刑法典規定了構成詐騙罪的四個階段，即虛構事實或隱瞞真相，使他人陷入錯誤認識，他人錯誤地處分了自己的財產，行為人或第三人獲得利益。其中，受害人錯誤處分自己財產的階段只能由人來實施，不能由機器代替，因而「欺騙」機器不能構成詐騙罪，而這一觀點有其特殊的形成背景。在德國帝國法院時代，曾經發生過這樣一起案件：行為人用繩子系住硬幣，在自動售貨機的投幣口投入又拉出，多次反覆，造成多次投幣的假象，使自動售貨機多次彈出易拉罐飲料。此案使德國刑法學界頭疼不已，機器不能成為欺騙的對象，這就造成了處罰漏洞。故德國現行刑法就增設了機器詐騙罪（《德國刑法典》第263a條）以處罰這類特殊情形。如此一來，《德國刑法典》中的一般詐騙罪就不包括欺騙機器的情形。另外，德國刑法規定的服務詐騙罪也從側面印證了這一點。在德國，很多公共服務設施都是無人售票，如果行為人未購買門票（或車票等）而被發現，將構成服務詐騙罪，這也說明了「機器不能被騙」的理論只存在於一般詐騙罪中，而不能適用於其他特殊類型的詐騙罪中。了解了這個背景之後，我們就不能簡單地認為，但凡涉及到詐騙的情形，機器都不能成為被欺騙的對象。故我們認為，《刑法》第266條規定的普通詐騙罪不包含欺騙機器的情形，但是《刑法》第196條規定的信用卡詐騙罪可以包括欺騙機器的情形。因此，最終我們給該福建法院的答覆中認為該案構成信用卡詐騙罪。
問題七：
部門法的平衡問題
不同的部門法之間要形成平衡和諧的關係，尤其是當下刑民交叉案件增多，刑法與民法的平衡顯得愈加重要。
首先，程序法與實體法的平衡。眾所周知，《刑法》第12條規定了從舊兼從輕原則，這是一條關於《刑法》溯及力問題的規定。但是，《刑事訴訟法》是否也存在溯及力的問題？是否也要依照從舊兼從輕原則？最高人民法院決定對聶樹斌案再審時就遇到過這樣的難題。聶樹斌案原審依據1979年《刑事訴訟法》作出，再審時生效的是2012年《刑事訴訟法》，在這期間還有1996年《刑事訴訟法》，那麼對聶樹斌案進行再審時究竟應該依據哪一部《刑事訴訟法》？我們認為，刑事程序法原則上堅持從新主義，只有對被告人特別不利的條款才考慮從舊主義。理由如下：刑事程序法不同於民事程序法，民事訴訟調整的是平等主體之間的訴訟關係，刑事訴訟的兩方分別是公訴機關和被告人，二者地位不平等，刑事程序法原則上要保障被告人的人權，刑事程序法的發展方向是越來越有利於被告人的人權保障，新法比舊法對被告人的人權保障更加全面，因而我們認為《刑事訴訟法》原則上應該採取從新主義，故最高人民法院適用2012年《刑事訴訟法》對聶樹斌案進行再審。聶樹斌案的主審法官胡云騰大法官在《中國法學》2017年第4期發表的文章《聶樹斌案再審：由來、問題與意義》中就講到了《刑事訴訟法》溯及力的問題。
其次，刑民交叉案件的處理。第一，當然解釋的問題。早在《唐律疏議》中就已有「舉重以明輕」、「舉輕以明重」的當然解釋，當然解釋在民事領域無所爭議，但是在刑事領域就有需要考慮的餘地。「舉重以明輕」便於出罪，有利於被告人，這無可厚非，但是「舉輕以明重」是對被告人不利的當然解釋，這是需要加以考慮的。曾經河北有一農民自製了一門大炮，司法機關處理該案時便存在刑法適用的難題，《刑法》第114條規定了非法製造槍枝罪，但刑法沒有規定「非法製造大炮罪」或「非法製造武器罪」，於是河北省人民檢察院請示最高人民檢察院，最高人民檢察院法律政策研究室作出了《關於非法製造、買賣、運輸、儲存以火藥為動力發射彈藥的大口徑武器的行為如何適用法律問題的答覆》，該答覆中使用了當然解釋，將製造大炮的行為以非法製造槍枝罪追究刑事責任。其中的論證思路是：其一，大炮的口徑和殺傷性要比槍枝更大，舉重以明輕，故應當入罪；其二，大炮的作用原理和槍枝相同，均利用壓縮氣體推動彈丸發射進行攻擊。雖然這種當然解釋只存在於個案，但是我們仍應當予以警惕入罪的當然解釋，否則《刑法》就無需規定469個罪名，僅需規定69個較輕罪名即可，其餘罪名通過當然解釋加以適用，這樣一來，將會使1979年《刑法》中類推制度的死灰復燃。第二，刑法與民法存在諸多差異，但是刑法與民法需要平衡。尤其是《民法典》將於明年1月1日起施行，刑法更要「主動去適應民法典」（北京大學陳興良教授在接受《人民檢察》採訪時如是說）。如果一行為尚不能構成民法上的欺詐，更不可能構成刑法上的合同詐騙罪；一行為尚不能構成民法上的侵權，又怎能成立刑法上的犯罪？例如，土地使用權人違反土地管理法規，向他人非法出售土地使用權的，將構成《刑法》第228條的「非法轉讓、倒賣土地使用權罪」，但是如果以公司名義合法取得國有土地使用權後，再轉讓公司股權以實現套利，從民法的角度看，該股權轉讓行為合法有效；但是從刑法角度看，難說該行為不符合非法轉讓土地使用權罪。如此一來，不免令人生疑：為何民法上合法有效的行為在刑法上卻構成犯罪？這種疑問並不是要否定犯罪的成立，而是希望進行合理的解釋。儘管刑法與民法的評價標準有所差異，但是要做到法秩序的基本統一，就應該儘可能實現刑法與民法的平衡，在進行司法解釋時也要注意這一點。
問題八：
複雜問題簡單化
首先，需要強調的是，司法實務與刑法理論並不完全符合。理論研究旨在體系的構建，複雜而精緻，刑法的理論更是如此，尤以其構成要件理論為甚，而司法實務意在解決問題，追求簡單易行。司法工作人員很難完全理解那些精深的刑法理論，司法實務應該追求複雜問題簡單化，而不是簡單問題複雜化，千萬不能把刑法學變成玄學。
最高人民法院於1998年3月17日發布的《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第7項規定：銷贓數額高於按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算。而最高人民法院在2013年修改司法解釋時將該項刪去，其原因在於盜竊罪所侵害的法益在於被盜物的價值，與銷贓數額關係不大且銷贓數額很難高於盜竊數額。然而這樣的修改不一定是正確的，司法解釋也存在瑕疵。南昌大學法學院院長利子平教授就著有《刑法司法解釋瑕疵研究》一書探討這一問題。上述司法解釋的規定被刪去之後，很快就出現了司法實務中的問題：刑事審判過程中要進行價格認證，價格認證一般要求接觸到實物才能判斷，尤其涉及文物的場合，有關專業人員不接觸到實物，僅憑照片很難給出合理準確的價格評定。而實務中的大量案例，被盜物經常會因為銷贓轉手而無法追回原物，但銷贓數額往往是易於查明的，此時以銷贓數額認定盜竊數額是最簡便的方法。北京市西城區曾發生過一起案件：約八年前，被告人利用集團套餐內流量的價格優勢，將開通的多張集團套餐電話卡倒賣給他人，以謀取差價。該案的數額認定存在爭議，若按普通用戶的流量單價計算，該案的盜竊數額達二十萬元；若按套餐價格計算，該案的盜竊數額僅一萬餘元；而該案的銷贓數額是四萬餘元。該案經過請示和論證，最終的結論是按照銷贓數額進行認定。最高法近年來所發布的其他若干解釋也體現了同樣的考量，即以銷贓數額認定盜竊數額。
在有關信用卡詐騙罪的場合也需要注意複雜問題簡單化。2018年底，在清華大學法學院主辦的一場會議中，我和張明楷教授就信用卡詐騙罪中的惡意透支行為進行討論。司法實務中信用卡詐騙罪最多的情形就是惡意透支，司法機關辦理大量信用卡詐騙罪案件，所實現的社會效果大多反映為幫助銀行實現催收。為改變這一現狀，我和張明楷教授都認為應該提高惡意透支行為的入罪門檻，但我們就解決這一問題的路徑有不同意見：張明楷教授認為應該嚴格限縮「以非法佔有為目的」的解釋；但我認為，已有的司法解釋已經證明了限制解釋「以非法佔有為目的」的路徑並不可行，而通過實踐調研發現，提高構罪數額的方法簡便易行，因此建議將惡意透支行為的構罪數額提高至現有標準的五倍。如此一來，將實現50%的案件因達不到構罪數額而出罪，30%的案件因加重數額而降檔，完全消滅法定刑在10年以上的案件。司法機關工作人員不一定能完全理解並接受有關「以非法佔有為目的」的複雜解釋，不如提高數額標準的方法簡便易行。按照這個思路，最高法出臺了相應的司法解釋（最高人民法院、最高人民檢察院《關於修改的決定》），而司法實務也反饋了良好的效果。最高人民檢察院的數據顯示，2019年上半年信用卡詐騙罪的起訴率同比降低了60%左右。全國人大代表周光權教授就此評論道：司法洞察民間疾苦，刑法只是最後手段。複雜問題簡單化還有另一個體現，有趨勢認為，行為人在一審終結前還清所挪用資金，將被給予較大的從寬處理，這將極大改善挪用資金罪入罪泛化的問題。
問題九：
刑事司法解釋如何結合域外經驗與法律傳統
首先，我還是要強調，大家一定要了解真實的西方，我建議法學的碩士研究生和博士研究生都要掌握一兩門外語，要閱讀外文著作，而不是通過翻譯過來的著作了解外國法律制度。我讀研究生期間，國內刑法學界還有這樣的說法，「我國的刑法是定性又定量的，外國的刑法是只定性不定量的」。換言之，在德國，可能偷一張紙都要構成盜竊罪。我一直對此抱有懷疑，直到在德國留學期間，我就此問題向德國學者請教，對方的答覆是理論上存在這種情形但是實踐中沒有出現過。我在德國的真實經歷更證實了這一點。我在德國留學期間正趕上2008年全球金融危機，儘管德國國民一向被認為素質極高，但也抵不住人性的趨利傾向，類似逃票這種小額犯罪數量激增，為應對這一社會現象，德國增設了百餘位檢察官，原因在於德國的慣例是立法定性，司法定量，儘管發生了逃票這種小額的犯罪行為，但是當案件進入審查起訴後，經審查若行為人無前科，犯罪情節輕微，檢察官將作出不起訴的處理，因此很多案件就在檢察官處被過濾掉了，這也就說明了為什麼刑事案件數量並沒有激增。回到我國，2011年《刑法修正案（八）》「醉駕入刑」，坊間拍手稱快，即使有觀點認為醉駕應當適用《刑法》第13條「但書」規定予以出罪，也很快被媒體和輿論批駁。然而，自《刑法修正案（八）》頒布以來，目前醉駕案件在刑事案件總數中約佔1/4，這十幾年來已有約二百萬人因醉駕而被貼上罪犯的標籤，被推到社會的對立面。這一問題的出現，無不與《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》所反映出借鑑德國刑法「定性不定量」立法技術的思維相關。借鑑雖好，但不能盲目移植，我國沒有立法定性、司法定量的傳統，很難在檢察院審查起訴階段過濾案件，因此，借鑑德國刑法「定性不定量」的立法技術不一定能收穫同樣的效果。從立法上看，我國《刑法》第133條之一第2項只規定了「醉酒駕駛機動車的」，並沒有規定「情節嚴重」；同樣的問題也存在於《刑法》第284條第4款代替考試罪中。這些問題都需要進一步得到解決。
其次，我要強調的是，我們刑法學研究應當立足於中國社會現實，從我國現實出發，解決中國問題。借鑑固然必要，但是借鑑不是簡單地直接拿德國刑法教科書對標中國問題。我曾跟刑法學者開玩笑講：我們不能拿著中國的案件對照德國刑法，然後說這個案子判錯了。有一次我和德國刑法學家金德霍伊澤爾教授交流時指出，當今中國網絡社會日益發達，網絡犯罪出現了很多新情況，德國刑法學中並未出現過，中國刑法學界已經開始對這些新問題進行研究，或許未來德國出現了類似的網絡犯罪情況時可以借鑑中國刑法理論。這樣的情形還出現在環境犯罪的場合。面對這些新型犯罪時，我們需要學習借鑑德國刑法理論，但更要立足中國實際。同時我們要注意到，在借鑑域外經驗的過程中，有些問題單純與法律傳統密切關聯，從而缺乏移植的共同基礎。例如，德國刑法為了懲治盜竊電力等犯罪，額外規定了盜竊能源罪，而在我國或者日本，盜竊電力的行為均可以盜竊罪入刑；又如，為懲治網絡犯罪中的窩藏行為，德國刑法規定了窩藏數據罪，而我國在處理類似問題的路徑是通過司法解釋的形式對該行為以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪量刑。由此看見，不同國家的刑法在應對同一社會問題時，所採取的方法不盡相同，但並無優劣之別，路徑選擇根源於不同國家的國情，根源於腳下的土地。
問題十：
刑事司法解釋如何融合刑法功能與刑法謙抑
自20世紀以來，無論中國刑法或德國刑法，均表現出了日漸擴張的趨勢，罪名數量越來越多。我國1997年《刑法》有413個罪名，到現在有469個罪名，如果今年12月底《刑法修正案（十一）》（草案）通過之後將有大約500個罪名。隨著社會不斷發展進步，社會治理的範圍不斷拓展，罪名體系日漸嚴密，罪名數量不斷增加符合人類社會發展的基本趨勢。例如，此次《刑法修正案（十一）》（草案）增加了基因編輯罪，就是為了應對現實社會中已經出現的基因編輯技術濫用問題。但是，刑法在擴張過程中仍然需要秉持謙抑主義原則，可以由刑法以外方式解決的問題，就不要用刑法的方式解決。過分依賴刑法，簡單地將「依法治國」理解為「以刑治國」不是正確的社會治理觀念。《刑法》第341條規定了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，此罪最高可判處無期徒刑，刑罰十分嚴重，然而《野生動物保護法》中規定的行政處罰最高只能判處罰款，從罰款直接升格到有期徒刑甚至無期徒刑，處罰缺乏必要的過渡和銜接，容易導致處罰過重，刑法不當適用。另外，犯罪的成因複雜多樣，僅僅依靠《刑法》並不能實現規制犯罪的完美效果。社會發展本身就會引發犯罪現象的變化。例如，我國在《刑法修正案（八）》中取消了盜竊罪的死刑適用，但這並沒有導致盜竊案件的激增。儘管傳統上盜竊案件在不同國家的刑事案件總量中均佔比較高，但是我通過與鐵路公安的交流發現，現在高鐵上的盜竊案件數量極少，平均每年僅有幾十起。一方面是因為高鐵速度快，載客量不大，小偷難以下手；另一方面，藉助手機支付的便利，現代人很少會隨身攜帶大量現金，小偷無從下手。由此可見，並非只有藉助刑法手段才能實現良好的社會治理效果。再如，我國是文物大國，上世紀80年代以來，盜竊館藏文物的犯罪尤為嚴重。但是最近公安部與國家文物局的調研發現，全國館藏文物失竊案件數量極少，這歸功於人防、機防技術的進步，這同樣不是僅僅依靠刑法手段實現的。又如，《刑法》第225條規定的非法經營罪長期以來被詬病為「口袋罪」，但實際上非法經營罪的案件數量並不多，在刑事案件數量中處於二十位以外，原因在於最高人民法院對非法經營罪的認定標準進行了嚴格的限制，對被告人的行為是否屬於《刑法》第225條第4項規定的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。如此一來，非法經營罪的案件數量受到了控制，即使在公安部門進行經濟案件專項行動的時期，非法經營案件也並沒有出現井噴式的增長現象。與非法經營罪相關的一個例子是內蒙古王力軍案，王力軍利用農閒時間收購玉米倒賣給糧油公司，被法院以違反《糧食流通管理條例》規定構成非法經營罪判處有期徒刑一年，緩刑二年執行。2016年12月，最高人民法院作出再審裁定，指令巴彥淖爾中院對此案進行再審，二審改判王力軍無罪。王力軍的行為從形式上看確實違反了《糧食流通管理條例》，但是不具備實質上的社會危害性，反而是起到了促進商品流通，發展經濟的良好效果。又如侵犯公民個人信息犯罪，買受公民個人信息的用途無非以下三種：一、用來實施電信詐騙犯罪；二、用來發布賭博、招嫖等不良信息；三、用來向用戶發布正當業務的廣告信息。前兩者應當是刑事打擊的重點，但對上述第三種用途，即為合法經營活動而非法購買、收受一般公民個人信息（不包括敏感信息）的行為，至多構成電話騷擾，其社會危害性十分有限，故一般不按犯罪處理。
以上是我報告的全部內容，未能把握好時間，已經嚴重超時，請大家多多包涵。我長期從事實務工作，理論研究深度不足，除了司法解釋和法律規定以外，其餘部分僅代表我個人觀點，如有不當之處，請大家批評指正，謝謝大家。
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責任編輯 | 華銘章
審核人員 | 張文碩
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