刑法客觀題開放性試題做題指南|厚大法考羅翔老師

2020-12-14 厚大法考

刑法的客觀題有可能會出開放性試題,以體現求同存異的包容性學術理念。很多同學非常害怕這種題型,但其實掌握必要的知識和技巧,這種題目非常容易應對。

一、需要掌握的一些重要理論及相關案例

1. 事前故意

1 . 1 相當因果關係說(通說)將前後兩個行為視為一個整體,視為因果關係的認識錯誤處理,只要滿足相當的因果關係,就成立一個故意殺人罪既遂。

1 . 2 區分評價說

經典案例:甲砍刺乙女 197 刀,以為乙前十刀已斃命,但乙其實死於後面的毀屍洩憤行為。通說認為構成故意殺人罪既遂;另一種觀點認為構成故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪

2.法定符合說和具體符合說

法定符合說關於抽象的人,它認為行為人所認識到的犯罪事實和現實發生的犯罪事實在構成要件上一致的話,就成立故意。

具體符合說關注具體的人,它認為行為人必須對被害人存在具體認識。

經典案例:甲女教唆乙去強姦舍友丙,但乙誤把甲當成丙強暴。乙是對象錯誤,法定符合說和具體符合說都認為構成強姦罪的既遂,但甲是打擊錯誤,法定符合說認為甲構成強姦罪的既遂,但具體符合說認為甲構成強姦罪的未遂。

3. 防衛意識必要說(通說)和防衛意識不要說

前者認為成立正當防衛需要具備防衛意識,故偶然防衛不是正當防衛。但後者認為成立正當防衛無需防衛意識,故偶然防衛屬於正當防衛。

經典案例:甲開槍射殺小鳥,卻誤擊正欲瞄準射殺他的仇人。根據必要說,這不構成正當防衛,但根據不要說,這構成正當防衛。

4 . 教唆獨立說和教唆從屬說

《刑法》 第 29 條第 2 款規定,如果被教唆人沒有犯被教唆之罪的,對於教唆犯可以從輕或者減輕處罰。這種情況屬於教唆未遂。

對於教唆未遂的處理,教唆從屬說認為。教唆犯必須從屬於實行犯,只有實行犯進入實行階段(著手後),對於非實行犯才可以處罰。教唆獨立說。教唆犯是共犯從屬說的例外,具有獨立性,只要行為人實施教唆行為,即使被教唆者未達到所教唆罪的既遂,也一律認定為教唆未遂,也即教唆本身沒有成功。

經典案例:甲教唆乙搶劫王某,乙伺機搶劫但未果。乙是搶劫的犯罪預備,按照從屬說,甲不構成犯罪,但按照獨立說,甲構成教唆未遂。

但是注意同謀犯這個易混概念:甲乙共謀殺夫,乙購買毒藥後由於良心不安放棄,乙是(預備階段的)犯罪中止,甲是犯罪預備。

5.法律損失說和事實損失說

前者認為刑法和民法關於財產損失的理解應當保持一致,那麼被害人必須在民法上對財物有返還請求權,才能認定存在財產損失。後者認為只要在事實上有財產損失,就屬於刑法上的財產損失。

經典案例 1 :甲的摩託車被盜,次日在王五家發現自己的摩託車,甲將摩託車騎回,後發現不是自己的摩託車,甲又將摩託車賣給李四。甲對王五構成侵佔罪(佔有後產生不法所有),但對李四是否構成詐騙罪,有兩種觀點,如果按照法律損失說,王五對摩託車有返還請求權,李四遭受了財物損失,故構成詐騙罪。但按照事實損失說,李四在事實上擁有了摩託車,故沒有遭受財物損失,所以不構成詐騙罪。

因此,按照法律損失說,甲構成侵佔罪和詐騙罪;但按照事實損失說,甲只構成侵佔罪。

經典案例 2 :甲託乙僱兇殺人,給乙 100 萬,乙找王五殺人,但王五給了友情價,只收 50 萬。乙遂將剩下的 50 萬不予歸還甲。按照法律損失說,甲無返還請求權,所以乙不構成侵佔罪,但按照事實損失說,甲遭受了財產損失,故構成侵佔罪。

6.片面共犯和間接正犯區分

通說認為片面幫助犯是共同犯罪,不成立間接正犯。但片面教唆犯和片面實行犯則有三種立場:肯定說認為片面教唆犯是教唆犯,片面實行犯是實行犯;但否定說認為它們是間接正犯;折衷說認為應對降格為片面幫助犯。

經典例題:甲與丙有仇,故意讓乙看到乙妻手機中其妻與丙親熱的圖片,乙以為是自己無意看到的,立即產生殺人故意,將丙殺死。關於甲的說法,正確的有: A 甲成立故意殺人罪

B 甲可能是教唆犯

C 甲可能是幫助犯

D甲可能是間接正犯

答案是全選,因為這是典型的片面教唆。

經典例題:甲設置陷阱,想讓途經此地的李四跌入其中摔死。但乙利用此坑,讓仇人王五跌入摔死。關於甲的說法,正確的有

A 甲是對象錯誤

B 乙可能成立間接正犯

C 乙可能成立片面幫助犯

D甲是打擊錯誤

答案是 ABC ,甲是典型的對象錯誤,法定符合說和具體符合說都認為甲構成故意殺人罪的既遂。但法定符合說關注抽象的人,因此乙起的作用是幫助而非利用,故為片面幫助犯;但按照具體符合說,關注具體的人,乙則起的作用是利用而非幫助,故為間接正犯。

二、做題(蒙題)的技巧

1.如果考題設計不要求按照多種觀點作答,那麼一律按照司法解釋的觀點。歷年的參考答案不宜改動。

2.如果題目出現了「無論按照何種觀點,都構成或都不構成」這樣的字眼,都不選。因為總有觀點可以證成或證偽某個結論。

3.如果題目中出現了「可能成立」這樣的字眼,大膽的選。因為總有理論可以推導出這種結論。

4.如果題目中出現了「擇一適用某理論」,這也一般要選。比如在公開盜竊的題目中,客觀題一般使用的選項是在盜竊罪和搶奪罪中擇一使用。又如在一個照相機盒子裡面塞入兩個照相機的付一買二案中,客觀題的選項也會是在盜竊和詐騙罪中擇一使用。但是注意,千萬不要把從一重罪誤看成擇一使用。

內容來源:厚大法考刑法主講羅翔老師

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