2014年，全國人大常委會對於《行政訴訟法》進行了修改，增加了對規範性文件附帶審查的規定。儘管這次修改不算徹底，在對行政規範性文件的審查方式上，沒有規定「直接審查」，僅停留在「附帶審查」階段。但「聊勝於無」，這次修改畢竟使得行政相對人可以提出審查要求，法院可以正面對行政規範性文件進行審查，這也算是我國立法者對於社會長期呼籲的回應。在此次修改之前，由於實際審判工作的需要，法院對於行政規範性文件也進行過「隱性」審查，最高人民法院的司法解釋對於如何審查也有過論述。但總體來說案件數量較少，並且審查標準過於寬鬆；只要不和法律明顯衝突，法院都予尊重，司法審查對於行政規範性文件不能起到很好的監督作用。可以想像，如果繼續沿用之前的審查標準，則意味著法院繼續「姑息縱容」，即使這次修改導致案件數量增加，但對於改善行政規範性文件司法監督也沒有多大意義。
在如何完善行政規範性文件司法審查標準方面，學界有過廣泛的探討。如有學者認為我國對行政規範的司法審查應以合憲性、合法性和合理性審查為標準，從權限、程序、內容等方面進行審查。權限審查包括「超越職權」和「濫用職權」兩方面，程序審查要求遵循最低程度的程序保障標準,即事前的公告通知和公眾參與的聽證程序，內容審主要是審查是否與憲法、法律、行政法規、規章相衝突。有學者認為「與上位法不牴觸」是行政規範性文件司法審查的前提標準，在此原則下應根據不同類型採取不同的審查標準：負擔性的必須有法律依據，而授益性的則不作要求。此外還存在特例：符合「公共利益」的負擔性行政規範性文件不必有法律依據，規定「國家標準」之類的行政規範性文件效力較高，即使牴觸地方法規規章仍應承認其效力。有學者認為行政規範性文件附帶審查採用的是合法性審查標準，但應先經過形式有效性審查後，才能進行合法性審查。合法性主要包括權限合法、內容合法和程序合法。總的來看，上述審查標準在內容上雖然有出入，但在研究視角上具有一致性：即主要探討了從哪些方面進行司法審查（如合法、合理、內容、程序等方面），而不是將這些方面細化為具體指標，因而可操作性不強。
從世界其他國家來看，一般不通過立法對司法審查標準進行統一規定，而是由法院通過判例逐步形成。在行政權異常強大的中國，法院對於行政規範性文件審查的顧慮重重，消極避讓的心態使得少量的審查案例難以形成有意義的司法審查標準。相比之下，美國司法機關對於抽象行政行為審查的歷史悠久，積累了豐富的案例資源。本文在對行政規範性文件和美國類似概念比較的基礎上，對於美國行政規則的司法審查標準進行重新解讀，希望能為完善我國行政規範性文件審查標準提供有益的借鑑。
（一）行政規範性文件的含義
行政規範性文件在我國有多種不同的稱謂，有的是法律、法規、規章和司法解釋上出現過的概念，如「規範性文件」、「其他規範性文件」、「規範性法律文件」、「行政規定」「規定」、「決定」、「命令」、「指示」等；有的是純粹的學術概念，如「行政規範」、「行政規則」等。還有「紅頭文件」等一些非正式的稱謂。在其含義上，雖然法律沒有提及，但一些地方性規章卻進行了界定，如《廣東省行政機關規範性文件管理規定》第2條規定：「本規定所稱規範性文件，是指除政府規章外，各級行政機關依據法定職權制定發布的，對公民、法人或者其他組織具有普遍約束力的，可以反覆適用的文件。」《上海市行政規範性文件制定和備案規定》第2條規定：「本規定所稱的行政規範性文件（以下簡稱規範性文件），是指除政府規章外，行政機關依據法定職權或者法律、法規、規章的授權制定的涉及公民、法人或者其他組織權利、義務，具有普遍約束力，在一定期限內可以反覆適用的文件。」從這些定義來看，行政規範性文件具有非立法性、反覆適用性和普遍約束性等特徵。即屬於具有約束力的除行政立法之外的抽象行政行為。
學界對於行政規範性文件的定義與上述行政規章類似，普遍將「約束力」視為行政規範性文件的屬性，如國內廣泛使用的一本教科書在其早期版本中將行政規範性文件定義為：「國家行政機關為執行法律、法規和規章，對社會實施管理，依法定權限和法定程序發布的規範公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令。」然而，該書後來版本將行政規範性文件分為行政創製性文件、行政解釋性文件、行政指導性文件，其中的行政指導性文件不可能具有約束力。與此相對應，行政規範性文件的定義也發生了改變，被定義為「行政機關及被授權組織為實施法律和執行政策，在法定權限內製定的除行政法規和規章以外的決定、命令等普遍性行為規則的總稱」，不再包含「約束力」特徵。
鑑於行政規範性文件種類繁多，「約束力」不應該成為所有行政規範性文件的特徵。行政規範性文件的含義可定義為：行政機關制定的具有普遍效力，針對不特定相對人，可以反覆適用的非立法性文件。
（二）美國與行政規範性文件類似的概念
由於國情的不同，美國不可能具有和行政規範性文件內涵完全相同的概念。但基本符合非立法性，具有普遍效力，可以反覆適用等特徵的抽象行政行為還是存在的。美國《行政程序法》（Administrative Procedures Act）對於「規則」（rule）進行了界定：「機關為執行、解釋、說明法律或政策……而發布的，普遍適用或專項適用並將生效的陳述性文件的全部或一部。」其中的「普遍適用」和「專項適用」體現了適用範圍標準，「將生效」體現了時間標準。「從這個規定中可以看出，法規（本文譯為「規則」）不僅指行政機關作出的普遍適用的決定，而且還包括它們作出的適用於特定人或特定情況的決定在內。但是由於法規（規則）只適用於將來發生效力的決定，所以現在和過去發生效力的具體行政決定不是法規（規則），這樣就把法規（規則）和絕大部分行政裁決分開了。」 「『專項適用性』規則的提法似乎與規則的概念恰好相反，這是由於歷史反常的原因。之所以如此規定的目的在於維護一種傳統的理解，即費率訴訟應被視為規則制定過程而非審斷。」由此可見，雖然「規則」也有適用於個別的特殊情況，但絕大多數是普遍適用的。因而絕大部分規則屬於抽象行政行為。
美國《行政程序法》中出現的規則種類主要有實體性規則（substantive rule）、解釋性規則（interpretive rule）、政策說明（statements of policy），並規定實體性規則一般要按照該法規定的制規（rulemaking）程序制定，而解釋性規則和政策說明一般免予制規程序。但《行政程序法》僅對「規則」（rule）和「制規」（rulemaking）進行了界定，並沒有定義各種類型的規則，也沒有說明它們是否有約束力。該法頒布一年之後制定的《關於行政程序法的司法部長手冊》（Attorney General’s Manual on the Administrative Procedure Act），被認為是對《行政程序法》原意進行解釋的最為重要的文件，對於各類型行政規則的含義進行了闡述，認為實體性規則是行政機關根據法律授權發布的……執行法律的規則；解釋性規則是告知公眾行政機關對其所執行的法律和規則的理解的規則；政策說明是告知公眾行政機關將如何行使其自由裁量權的規則。司法部委員會（Attorney General’s Committee）關於行政程序的《最終報告》（final report），也對解釋性規則和實體性規則進行了描述，將解釋性規則描述為：主要具備「建議」性質，僅表明機關對於法律語言目前的理解，並不能產生約束力，如果在法律應用上有不同意見，應交由法院決定。將實體性規則描述為：許多法律條款只有在行政規則制定之後才能充分發揮作用……在這種情況下，通過對不遵守者施加懲罰或不予好處，此種行政立法具有強迫遵守的制裁力量。因此，此類實體性規則具有法律的許多屬性，被稱為次級立法（subordinate legislation）。
美國學界一般將具有法律效力的實體性規則稱為「立法性規則」（legislative rule），將解釋性規則和政策說明稱為「非立法性規則」（non-legislative rule），但《行政程序法》並沒有使用上述概念。一般認為，立法性規則依法律授權發布，並按照《行政程序法》的制規程序制定。由於立法性規則影響「個體的權利和義務」，因此屬於實體性規則。立法性規則本質上屬於行政立法，具有完全的法律效力，對於行政機關和行政相對人都具有拘束力。非立法性規則是行政機關沒有依制規程序發布的聲明，既不是法律授權發布，也不改變個體的權利。因此，非立法性規則對於公眾並不具有約束力。聯邦法院將非立法性規範分為解釋性規則和政策說明。解釋性規則是對當前法律規定進行解釋，但不增加新的規定。政策說明是行政機關在扮演各種行政角色時，告知公眾其行使裁量權的願望和意圖。
將美國的《行政程序法》和我國的《立法法》進行比較，兩者都規定了行政立法的種類和制定程序。不同之處在於，《行政程序法》對於免予立法（制規）程序的解釋性規則和政策說明有所提及；而《立法法》在行政立法方面只提到了行政法規和規章，根本沒有提及行政規範性文件，這也從反面證實了行政規範性文件不屬於行政立法的範疇。從適用行政立法程序的角度來講，美國行政規則大致可分為兩類：一是立法性規則，主要是指《行政程序法》中的實體性規則，要按照制規（立法）程序制定，大致相當於我國《立法法》中的行政法規和規章；二是非立法性規則，主要是指《行政程序法》中的解釋性規則和政策說明，不用遵守制規程序，大致相當於我國的行政規範性文件。
根據我國的行政規範性文件附帶審查模式，行政相對人在對行政行為提起訴訟時，可以附帶對作為該行為依據的行政規範性文件（不含國務院的行政規範性文件）提出審查要求。按照依法行政的基本要求，作為行政行為依據的行政規範性文件，其本身要合法有效，這就涉及了對行政規範性文件法律效力的判斷。
對於抽象行政行為的法律效力，我國法律和司法解釋中出現了「依據」、「參照」和「審查」三種判斷方式。《行政訴訟法》（2014年）第63條規定：「人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。……參照規章。」第64條規定：「人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。」
一般認為，「以法律和行政法規、地方性法規為依據」是指法院一定要適用，沒有任何選擇或靈活處理的餘地，即法院要無條件的承認法律和法規的法律效力。「參照規章」賦予了法院審查權和選擇權，規章對法院是缺乏強制拘束力的，即法院對於規章的法律效力可以自行判斷。
對於（行政）規範性文件的審查而言，主要分為兩種情況，一種是行政立法性文件的有權解釋機關進行解釋所形成的規範性文件（下文稱「正式行政解釋性文件」），視其與所解釋的行政立法性文件具有同等效力。《座談會紀要》的第一部分「關於行政案件的審判依據」中規定：「……國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據；規章制定機關作出的與規章具有同等效力的規章解釋，人民法院審理行政案件時參照適用。」另一種是「正式行政解釋性文件」之外的行政規範性文件（下文稱「一般行政規範性文件」），法院有權對其效力進行判斷。由於存在上述區分，下文將對這兩類行政規範性文件的法律效力分別予以探討。
（一）一般行政規範性文件的法律效力
對於行政規章和一般行政規範性文件的法律效力，法院可以進行審查判斷。但在對於這兩種類型文件法律效力的區分，沒有官方文件進行區分，也鮮有學者進行論述。美國的立法性規則相當於我國的行政規章，非立法性規則相當於行政規範性文件，因此，可以借鑑美國對於立法性規則和非立法性規則法律效力的審查經驗明確一般行政規範性文件法律效力的審查標準。
1.對於非立法性規則的Skidmore尊重原則
法院對於非立法性規則的審查強度，體現了法院對其法律效力的認可度，也就是尊重程度。美國主要是通過1944年的Skidmore v. Swift & Co.案進行確立的。
Skidmore案並非一起行政案件，而是一樁勞資糾紛案。案件源於Swift & Co.包裝廠與其廠裡7名工人達成的一項口頭協議，內容是這7名工人每周在廠裡值三四天晚班，負責響應火警。這7名工人認為響應火警的等待時間也屬於工作時間，因為這份協議違反了《公平勞動標準法》（Fair Labor Standards Act）。為了得到廠方的賠償，工人向法院提出了訴訟。這起案件的關鍵在於對「工作」一詞的理解：即為響應火警而等待的時間是否構成工作時間。在此案發生之前，勞工部的工資與工時局（Wage and Hour Division）曾發布一份解釋性公告（Interpretative Bulletin No.13），對於等待時間是否構成工作時間進行了說明。但一、二審法院並沒有考慮公告的意見，逕行認為等待時間不構成工作時間。最高法院通過採用公告意見得出結論，認為等待的時間並非必然不構成工作的時間，但是本案中的等待的時間不構成工作的時間。
最高法院在判決書中對於解釋性規則的效力進行了論證，認為本案中所涉及的解釋性公告，儘管不能因為其權力對法院有約束力，但的確可構成法院和訴訟當事人可以正當地獲得指導的一套經驗和有見地的判斷，並提出對於解釋性規則效力的判斷標準：在某一特定案件中的此類判斷的分量，將取決於其考慮所表現出徹底性、其推理的有效性、其與先前和後來的聲明的一致性，及所有可獲得說服力的這些因素。美國學者稱之為Skidmore尊重標準（Skidmore deference）。
從對解釋性規則法律效力的判斷標準來看，Skidmore尊重只是一種輕度的司法尊重。解釋性規則對於法院來說「具有說服力，缺少約束力」，法院既不能無視解釋性規則的存在，也不能受其束縛，應根據具體情況來決定其法律效力。因此，對於解釋性規則的法律效力，法院具有巨大的裁量空間。
2.對於立法性規則的Chevron尊重原則
美國對於立法性規則的尊重程度高於非立法性規則，因此在審查標準上相對寬鬆。這主要是因為立法性規則的制定要經過「通告和評議」（notice and comment）程序或者聽證（hearing）程序，這意味著立法性規則經過了事先的民主監督，因此事後進行嚴格的司法審查就變得沒有必要。美國立法性規則的審查標準是通過Chevron案確立的。
Chevron案源於環保部為執行《1977年清潔空氣法修正案》（The Clean Air Act Amendments of 1977）而頒布的一項立法性規則。1977年，為了提高環境質量，議會通過了《清潔空氣法》的修正案。該修正案要求沒有達到環保部制定的國家空氣品質標準的州，建立起廢氣排放許可制度，目的在於調控「新的或改進的主要固定汙染源」（new or modified major stationary sources），並規定一般在嚴格達標後才可頒發許可證。1981年，環保部頒布了執行廢氣排放許可的立法性規則，引入了「氣泡」（bubble）概念。即各州可對「固定汙染源」採用以整個工廠為審核單位，如果整個工廠的排放總量不增加，對於其中的單個沒有達到許可要求的汙染設施可以進行任意的添加或改動。也就是說，允許州將位於同一工廠區內所有的汙染設施視為一個整體（如同一個「氣泡」）。這對於要求單個設備都要達標來說，無疑是降低了許可標準。自然資源保護委員會作為一個保護環境的公益組織，認為該規則縱容了環境汙染，於是向上訴法院提起司法審查，上訴法院以「氣泡」概念違法為由將該規則撤銷。上訴法院認為，儘管《清潔空氣法修正案》沒有清晰定義「固定汙染源」，這個問題從立法史也不能直接找出答案，但鑑於許可設置的目的在於改善而不是僅僅保持空氣品質，以工廠為單位的定義是不恰當的，因為這種方法是用來維持空氣品質現狀。作為利害關係方的Chevron公司隨後對案件提起上訴，最高法院最終支持了環保部對於「固定汙染源」解釋的立法性規則。
在此案中，最高法院建立了兩個步驟審查標準。第一步，要看「國會有沒有直接表達對問題的看法」。如果國會的意圖是清楚的，那麼「事情就解決了，無論對於法院，還是行政機關，都必須執行國會明確表示的意圖」。第二步，如果法律對此「沉默或模糊」，要看「行政機關的答案是否基於對法律可行的解釋」。換句話說，「如果法律的含義不清楚，法院必須接受行政機關合理的解釋」，這種高度尊重使得行政機關的解釋具有實際上的約束力。美國學界將該標準稱為「Chevron尊重」（Chevron deference）。
關於上述判斷標準的適用範圍，該案判決中並沒有明確，後來的United States v. Mead Corp.案將其適用範圍僅限於立法性規則，也就是對於非立法性規則不能適用Chevron高度尊重標準。這就意味著，如果行政機關「合理的解釋」以立法性規則的形式作出，即使法院可能對此有不同的理解也要接受。這種分析框架基於如下觀念：當行政解釋涉及運用政策制定裁量權時，法院應接受具有一定民意基礎的合理行政決定，這與憲政基礎較為一致。
參照上面的案例，對於類似於美國立法性規則的行政規章，法院審理時所謂的「參照」可理解為採取「合理性」標準，即只要行政決定有可能正確，從而達到一個「良好判斷（sound judgment）」，就應承認其法律效力。對於類似於美國非立法性規則的行政規範性文件，法院的「審查」應理解為採取「說服力」標準，即只有「行政決定正確的可能性大於錯誤的可能性」，才能承認其法律效力。行政規章屬於行政立法，其制定要遵循《規章制定程序條例》，制定過程中有類似於美國的「通告—評論」等公眾參與環節，因而經過了民意審查；行政規範性文件的制定程序沒有立法進行統一規定，其制定相對隨意，沒有公眾參與的必然環節。因此，法院理應對行政規範性文件採取較為嚴格的審查標準，在不具備「說服力」的情況下，不能輕易承認其法律效力。
（二）正式行政解釋性文件的法律效力
在明確了「依據」和「參照」的基礎上，正式行政解釋性文件的法律效力似乎可以確定。但對於正式行政解釋性文件為何具有與其所解釋的行政立法具有同等法律效力的問題，《座談會紀要》指出是「根據立法法、行政法規制定程序條例和規章制定程序條例關於法律、行政法規和規章的解釋的規定」。從實證法層面來講，這種理由是成立的，但這並不意味著具備足夠的法理基礎。
從制定程序來說，現行法並沒有將正式行政解釋性文件和一般行政規範性文件進行區分，實際區分標準僅為制定主體和其制定意願，也就是說具有正式解釋權的主體根據其自身意願來決定是否制定正式行政解釋性文件。一般來說，行政立法性文件的制定主體行政級別較高，如果因此認為其解釋水平也高，那麼無疑是「等級特權」思想在作祟。如果認為行政立法的制定者會更了解立法的真實意圖，因此所作的解釋更符合立法原意，這種理由似乎還算成立。但會不會出現行政機關為了避免繁瑣的立法程序，故意制定含義模糊的立法條款，然後再通過發布正式解釋性文件，從而替代行政立法呢？美國也存在行政機關對其立法性規則進行解釋的情形，對於這種解釋性規則的法律效力問題，存在著很大的爭議。
1.對於行政解釋高度尊重的Seminole原則
美國最高法院通過Bowles v. Seminole Rock & Sand Co.案，表達了和我國上述司法解釋同樣的觀點。該案案情大致如下：物價局（Office of Price Administration）根據《1942年物價緊急管制法》（Emergency Price Control Act of 1942），通過制規程序制定了名為《最高價格條例》（Maximum Price Regulation）的立法性規則。隨後，物價局根據其中的第188條對於Seminole砂石公司進行了制裁。該案的關鍵在於如何對《最高價格條例》第188條進行解釋。最高法院以「對於行政機關的解釋，必須給予『約束力』，除非明顯錯誤或與所解釋的立法性規則不一致」為由，認可了物價局的解釋，判決物價局勝訴。由此確立了對於行政機關對其立法性規則所作的解釋，給予高度尊重的Seminole原則。
對於該案所確立的審查標準，美國學界爭議很大。有學者認為最高法院採取了「不符合邏輯並且反民主的立場」（illogical and highly anti-democratic position）。這種審查標準使得推翻行政機關對其立法性規則所作的解釋變得幾乎不可能，儘管通常情況下，這種解釋以非常不正式的方式作出。這種「自損身價」（abject mode）的司法尊重模式，給予行政機關實際上約束人民行為的權力；只要行政機關先前發布過立法性規則，隨後對該規則進行解釋即可，法院連解釋的「合理性」都不作要求。正因為如此，這種尊重模式實際上鼓勵了行政機關發布模糊的立法性規則，需要時再發布解釋性規則進行明確。當立法性規則模糊，存在多種解釋的可能時，這種高度尊重原則意味著：在沒有事先的公眾參與和事後司法審查的情況下，行政機關可以隨意創製義務。
Seminole案的判決發生在《行政程序法》頒布之前。從《行政程序法》第706條的規定，即「負責審查的法院……確定機關行為術語的含義或適用性」來看，Seminole尊重也是違法的。因為這項規定的意圖很清晰：法院才是立法性規則的最終解釋者。當對於立法性規則有多種解釋時，行政機關傾向於作出對自身有利，對行政相對人不利的解釋。因此，行政相對人應該具有在法院挑戰行政機關解釋的權利。當然，法院對雙方的爭議應居中裁判，在Skidmore原則下給予行政機關解釋應有的尊重。
2. Piccotto案對於Seminole原則的限制
對於Seminole原則，美國法院後來通過Piccotto案進行了限制。Piccotto案的大致情況為：美國公園管理處（United States Park Service）經過通告評論程序，發布了首都公園管理規則，對於示威和一些特殊事件進行限制。其中規定了一些特定情形下的行政許可，並規定可以包括一些「其它的合理情境」（additional reasonable conditions）。國家首都公園地區主任（The Regional Director of National Capital Parks）根據此條款規定了一些「其它的合理情境」，但這些卻沒有經過通告評論程序制定。Piccotto 就是因為違反了這些「其它合理情境」中的規定而被捕的。審理案件的法院認為，這個案件涉及行政機關免予《行政程序法》規定的制規程序的問題，並認為《行政程序法》為了平衡行政效率和開放、透明政府的目標，只在特定情形下才允許行政機關繞過既定的制規程序。行政機關不能對於「其它合理情境」這種開放條款進行解釋，用以限定特定情況。
很多其他法院也認為行政機關不能採用公園管理處的做法，原因在於：《行政程序法》關於規則的制定程序，用途在於使行政機關通過該精心設計的程序，把法律模糊的規定轉變為清晰合理的行政規則。如果法院允許行政機關制定模糊開放的立法性規則，並承認對該規則解釋的非立法性規則具有法律效力，那麼就意味著同意行政機關繞過《行政程序法》，通過制定模糊的立法性規則，來執行模糊的法律。因此，Piccotto案實際上確立了行政機關不能通過解釋性規則，將含義模糊開放的立法性規則進行具體化的原則。這樣就大大縮小了Seminole尊重的適用範圍。
由此可見，對於正式行政解釋性文件的審查，在美國存在Seminole尊重和Skidmore尊重之爭。儘管法院沒有廢除Seminole尊重原則，但通過Picciotto案大大限制了其適用範圍。從法理上講，Skidmore尊重似乎更能站得住腳。從「保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權」的角度出發，我國對於正式行政解釋性文件，應該採取Skidmore尊重原則，即採取「說服力」標準，只有「行政解釋正確的可能性大於錯誤的可能性」時，才能承認其法律效力。
我國學界一般將行政規範性文件分為「行政創製性文件」、「行政解釋性文件」和「行政指導性文件」，認為行政創製性文件是指行政機關未啟動立法程序而為不特定相對人創設權利義務的行政規範性文件，行政解釋性文件是對法律、法規和規章進行解釋而形成的規範性文件，行政指導性文件是行政機關對不特定相對人事先實施書面行政指導時所形成的一種行政規範性文件。與美國相比，行政解釋性文件與解釋性規則類似，行政指導性文件與政策說明類似，但行政創製性文件和實體性規則不能等同。因為實體性規則屬於行政立法，而行政創製性文件則屬於行政規範性文件，即除行政立法之外的抽象行政行為。
在美國，除了實體性規則（屬於立法性規則）可以設定權利義務外，解釋性規則和政策說明（兩者都屬於非立法性規則）均不可設定權利義務，也就是說美國的非立法性規則不可能包含行政創製性文件。在中國，作為非行政立法的行政規範性文件之所以能夠創設權利義務，主要是由於我國法治程度低的緣故。因為從根本上說，公眾的權利義務應當由法律、法規和規章來創製。行政規範性文件創製公眾權利義務應當是一個例外。就目前來講，我國創製公民義務的行政規範性文件大多聲稱「依據」法律文件（即法律、法規、規章），以獨立的名義來創設公民義務的情況並不多見。但何謂「依據」，從我國官方文件和法院的判例中很難找到判斷標準。按照依法行政的要求，規定公民義務的行政規範性文件，其效力只能歸於法律文件，也就是只能是對於法律文件的解釋。但「解釋」到何種程度，不至於變成「創製」，這就涉及了「創製」和「解釋」區別問題。美國對於非立法性規則的審查，主要是圍繞著「解釋」和「創製」的區別展開。
美國法院在審理非立法性規則是否有效的案件時，傾向於首先詢問該規則是否具有約束力。在沒有經過通告評論程序的情況下，行政機關能夠參與政策制定（通過發布「政策說明」），只是不能對自身和公眾產生約束力。如果非立法性規則產生約束力，只能歸於其對現行法的解釋，而不是獨立的政策制定。這種文件必須是真正意義上的「解釋性規則」。如果行政機關在沒有經過通告評論程序就可以制定具有約束力的行政規則，那麼它就沒有採用繁瑣制規程序的動力。然而，「解釋」和「創製」的界限越發細微，在案例中經常出現兩者模糊不清的情況。原因在於，解釋性規則沒必要僅僅重複法律和立法性規則的內容，否則就幾乎失去了存在的意義。相反，行政機關可以依靠解釋性規則來「解決……歧義」，或者將「模糊的權利義務界定清晰」。現代解釋理論認為，解決歧義問題幾乎總是涉及一定程度的政策制定裁量。因此，需要有一套標準來區分「解釋」和「創製」。這種區分標準在美國是通過案例確立的，並且隨著時代的不同，案例採用的標準會有所變化。
（一）「美國採礦協會案」確立的區分標準
美國法院對於形式上的非立法性規則（沒有經過制規程序發布）的審查，是圍繞著規則實質屬性展開的，即規則在實質上屬於立法性規則（創製了新的權利義務），還是屬於非立法性規則（對原有立法的解釋性）？通常是行政相對人聲稱規則的立法屬性，而行政機構則堅持規則的非立法性。這種爭議分為兩種：一種是行政相對人想從程序的角度論證行政規則的無效性，聲稱因為行政機關沒有經過通告評論程序，規則所以是無效的。行政機關則回應稱規則是解釋性規則或政策說明，因此不需要經過通告評論程序。第二種爭論涉及行政機關的行為違反了行政規則，行政相對人認為該行為因違反規則而無效。行政機關則回應稱該規範是非立法性規則，對於行政機關沒有約束力。
「美國採礦協會案」（Am. Mining Cong.v. Mine Safety & Health Admin.）爭論的焦點就在於礦山安全和健康管理局（Mine Safety and Health Administration，簡稱「MSHA」）發布的非立法性規則，實質上是否屬於立法性規則。《礦業安全與健康法》（The Federal Mine Safety and Health Act）要求礦主「按照勞工部長（Secretary of Labor）的合理要求，進行……的匯報」，並廣泛授權勞工部長發布「為執行法律條款所必需的」行政規則。MSHA（代表勞工部長）發布立法性規則，要求礦主匯報「在礦裡發生的職業病」，其中包括要求礦主儘早匯報每一例確診的塵肺病（pneumoconiosis）。MSHA對於立法性規則中的模糊之處，時常以「項目政策信」（Program Policy Letters）的形式進行解釋（沒有經過制規程序）。多年後，MSHA發現礦主在何時匯報確診的塵肺病時採用不同的標準。MSHA針對這個問題，發布了關於塵肺病確診標準的項目政策信。該信件採納了國際認可的X光胸透12步系統，評級在1/10或以上者被認為是塵肺病。這就意味著礦主必須依該信件採納的確診標準及時上報病情。
美國採礦協會對於信件擴大X光數據要求的合法性提出質疑，認為該信件屬於立法性規則，需要經過「通告—評議」程序違法。因此，向法院提起了訴訟，認為MSHA信件沒有經過通告評論程序，因而屬於程序違法。法院面臨的問題是：MSHA關於肺病診斷的信件是否屬於《行政程序法》中的解釋性規則？MSHA的信件要求礦山所有者對於在開礦中特定的肺病遵守嚴格的報告制度，對於所要求的X光數據讀取設立了具體的程序。
對於法院而言，如果僅從字面分析規則的屬性是困難的。解釋性規則「解釋」已有的立法性文件，不「創製」新的內容，但立法性規則也經常「解釋」詞句的意思。因此，從詞源學方法上無法明確區分行政機關是在制定新法，還是在澄清已有的法律。面對這一難題，法院轉向了行政機關的意圖。
如果一個行政機關聲稱其規則具有法律效果，法院可以簡單地認同其聲明。因為在這種情況下，行政機關沒有動力去謊稱其意圖。只有得到國會授權，並且遵循通告評論程序，行政機關發布這樣的規則才合法。如果行政機關聲稱其發布的是解釋性規則，這時候法院就不能簡單地採納行政機關的描述。在這種情況下，行政機關有動力將立法性規則錯誤的描述為解釋性規則，以避開《行政程序法》規定的制規程序。因此，法院必須進行檢驗——如果規則合法，是否具有「法律效果」——來判斷一個假定的解釋性規則是否實際上是程序缺失的立法性規則。這就需要法院找到「規則如果合法，就具有法律效果」的情景。
法院進一步論述了形式上是非立法性規則，實質上屬於立法性規則的情境，形成了「法律效果」測試（「legal effect」 test）方法（標準）。對於一個行政機關聲稱的非立法性規則，通過以下檢驗標準，便可以確定其實質屬性：
（1）在缺少該規則的條件下，行政機關的執行、授益、或履行職責是否會缺少足夠的法律基礎？（2）是否在《聯邦行政法規彙編》（Code of Federal Regulations，簡稱「CFR」）上發布？（3）行政機關是否清晰地援引其一般立法權限？（4）是否該規則有效地修正了之前的立法性規則？
如果對於這些問題回答「是」，則行政機關意圖具備法律效果，該規則實為立法性規則，應當採取《行政程序法》中規定的制規程序制定。按照上述標準進行檢驗，法院得出「項目政策信」是合法解釋性規則的結論。理由是：第一，信件中所要求的報告，並不是填補立法的不足來作為執行的依據。也就是說，在沒有該信件時，礦主也要進行報告。第二，行政機關意圖並非是作為立法性規則，因為既沒有在《聯邦行政法規彙編》（Code of Federal Regulations）上公布，也沒有援引一般立法權限。最後，該規則並沒有修改礦山安全和健康管理局的之前的立法性規則，它僅僅是對之前規則的進一步補充和明確。
（二）「法律效果」標準的演變
「法律效果」標準並非一成不變，美國法院後來多次對該標準進行修正，有的被學界廣泛贊同，但有的也引起了很大的爭議。
1.刪除「在CFR上發布」，增加「開放性」判斷標準
如果一個行政規則「在CFR上發布」，以此就認為屬於立法性規則，那麼這種判斷標準就太過僵硬了。因為存在明顯的不合理性，法院後來就通過Health Insurance Ass』n of America, Inc.v. Shalala案刪除了該標準。該案由保健財政管理局（Health Care Financing Administration）代表衛生與公眾服務部部長（Secretary of Health and Human Services）發布的5部行政規則引起，美國健康保險協會（Health Insurance Ass』n of America）質疑這5部規則的有效性。法院在本案中論述了行政規則的審查標準問題。
法官認為在CFR上刊登不再是「一條關於行政機關意圖的證據（a snippet of evidence of agency intent）」。法院列出了兩條刪除理由：第一，一個解釋性規則也具備發布條件，只要該規則具備「法律意義」（legal effect），儘管不具有法律效力（the force of law）。一個規則可以具備多種「法律意義」。所有解釋性規則至少具備一個重要的「法律意義」：它們為潛在受影響者提供行政機關對於法律或立法性規則理解的信息。因此，解釋性規則也適合在CFR上發布。第二，很多行政機關有在CFR上發布最為重要的解釋性規則的習慣。這種行為對於社會是有益處的，因為這樣可以使受影響的公眾能夠知曉最為重要的規則，不管是立法性的還是解釋性的。此外，法院還擔憂，如果認為在CFR上發布就斷定是立法性規則的話，那麼會使得行政機關不願再公開發布其解釋性規則。
在「美國採礦協會案」，法院提到了另外一個雖然不適用於本案，但確有廣泛適用性的判斷標準，即「如果一個規則對於模糊開放的立法性規則進行具體規定，那麼這個規則屬於立法性規則」。對於該判斷標準的合理性，法院主要通過引用Piccotto案進行論證，前面第三、（二）2.部分已介紹了案情，這裡不再贅述。
2.增加「修改解釋性規則的也是立法性規則」的判斷標準
從解釋性規則的屬性來看，因為「解釋」是要闡明所要解釋規則的原意，而不是「創製」新的規則。因此，解釋性規則只能對立法性規則進行解釋，而不能改變立法性規則；能夠修改立法性規則的只能是另一個立法性規則。一般認為，解釋性規則能夠改變之前的解釋性規則是不言而喻。然而，在「阿拉斯加獵戶」（Alaska Professional Hunters Assn v. Federal Aviation Administration）案中，法院卻表達了行政機關不能通過解釋性規則改變之前發布的解釋性規則的觀點。該案的基本情況為：聯邦航空管理局（Federal Aviation Administration）在早期的立法性規則中，對飛機「商業運營者」（commercial operator）進行了界定：指任何人，無論是通過飛機運輸人員或者是貨物，只要是以收費或僱傭為目的。1963年，聯邦航空管理局進行了解釋，認為如果運輸在飛行員的嚮導工作中「僅僅是偶爾發生」，則不在其內。因此，根據此項解釋，將阿拉斯加州的捕獵和捕魚嚮導將其客戶帶往目的地的行為，排除在了需要獲得商業飛行執照的範圍。這些嚮導不需要遵守有關商業飛行員的規定，儘管他們以「收費和僱傭」為目的運輸人員。1998年，聯邦航空管理局在聯邦登記（Federal Register）上發布了「告知飛行員」（Notice to Operators）的通知，宣布廢除1963年的解釋。在其發表的新解釋裡，將「商業運營者」的概念，包括了所有通過飛機運輸客戶並「收費或提供僱傭服務」的嚮導，認為這樣做有助於提高飛行安全。阿拉斯加專業獵戶協會則認為，該「通知」實際上是立法性規則。因此，在沒有經過通告評論程序下是違法的。聯邦航空管理局則認為是解釋性規則。法院認為通知屬於程序非法的立法性規則，因為行政機關不能通過解釋性規則改變之前關於立法性規則的解釋。
對於「只有立法性規則才能修改之前解釋性規則」的觀點，美國有些學者持反對態度，如認為這種觀點無論是從制定法、案例法，還是從邏輯上都站不住腳。但如果從「信賴保護」的角度來看，這種觀點卻具有合理性。如果基於對解釋性規則的信賴，人們已經形成了該規則所認可「利益」，那麼行政機關就不能隨意撤銷該規則。如果之後制定規則要對該利益進行減損，則意味著減少公民的權利或增加其義務，因而此時的解釋屬於「創製」義務，而不是單純的「解釋」；在這種情況下，理應提供公眾參與規則制定的機會；採用通告評論的制規程序來制定立法性規則進行改變，也是「正當程序」原則的要求。再者，改變公民權利義務的只能是實體性規則，通過解釋性規則進行改變是不恰當的。因此，通過立法性規則來改變之前解釋性規則，能夠更好地保護公民的權利。
綜上所述，在「美國採礦協會」案確立的「法律效果」標準基礎上，刪除「在CFR上發布」，增加「開放性」判斷標準和「立法性規則修改解釋性規則」的標準，「法律效果」標準演變為：
（1）在缺少該規則的條件下，行政機關的執行、授益、或履行職責是否會缺少足夠的法律基礎？
（2）行政機關所解釋的立法性規則是否太模糊或開放，以至於不能支撐解釋性規則？
（3）行政機關是否清晰地援引其一般立法權限？
（4）是否有效地修正了之前的行政規則（不論之前的規則是立法性規則，還是解釋性規則）？
如果對於上述問題的回答是肯定的，那麼該規則應是立法性規則，其特徵是「創製」新的權利義務；如果上述問題的回答是否定的，那麼該規則是非立法性規則，其特徵是「解釋」已有的立法（解釋性規則）或表達其傾向性意見（政策說明）。因此，通過「法律效果」標準，就將「創製」和「解釋」的界限進行了區分。
（三）「法律效果」標準在我國案例中的運用
從「法律效果」標準的內容來看，是一種較為嚴格的審查標準。美國法院對於立法性規則的尊重程度高於非立法性規則，「法律效果」標準在適用範圍上只限於非立法性規則，而不是適用於立法性規則。該標準應用的前提是立法性規則和非立法性規則在創製公民義務上的區分，如果我國也嚴格遵守美國類似的邏輯，即只有行政立法才可以「創製」公民的義務，行政規範性文件只能「解釋」已有的立法，其約束力只能歸於對立法性文件的解釋。那麼，在區分「解釋」和「創製」方面，「法律效果」標準也可以應用於行政規範性文件的審查。
1.「法律效果」標準在「汽車尾號限行案」中的應用
2008年9月，北京市政府發布了《北京市人民政府關於實施交通管理措施的通告》（下文簡稱《通告》），要求自2008年10月至2009年4月期間，本市機動車須按車牌尾號每周停駛一天，由公安交通管理部門負責具體實施。隨後，北京市公安局公安交通管理局於2008年12月發布了《關於機動車按車牌尾號每周停駛一天輪換停駛日及2009年春節期間有關規定的公告》（下文簡稱《公告》），對於限行號碼、路段和時段進行了具體規定。2009年1月，張興駕駛車在限行路段行駛時，被交警告知其行為違反了《道路交通安全法》39條，以及《通告》和《公告》的規定，依據《北京市實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》91條第4項的規定，對其罰款100元。張興不服交通管理部門依據《通告》對其作出的處罰決定，以《通告》中尾號限行和《道路交通安全法》中的限制通行不一致，《通告》不是法律、法規、規章，處罰決定缺乏法律依據為由，提起了行政訴訟。法院經審理認為，《通告》是北京市人民政府根據《道路交通安全法》和《北京市實施〈中華人民共和國大氣汙染防治法〉辦法》的有關規定製定的，目的在於減少機動車尾氣排放對空氣品質的影響，保持交通基本順暢。交警依據《北京市實施道交法辦法》第91條第4項的規定，對張興處以100元罰款，並無不當。
交警處罰的依據是《北京市實施道交法辦法》和《通告》，前者為地方性法規，可以設定行政處罰；後者為行政規範性文件，按照《行政處罰法》不得設定行政處罰。由於《北京市實施道交法辦法》沒有對於限行進行具體規定，張興直接違背的是《通告》，而不是《北京市實施道交法辦法》。因此，該案審理的關鍵在於對「依據」的理解，也就是說《通告》的限行規定是對《北京市實施道交法辦法》的「解釋」，還是自行「創製」。如果是「解釋」，那麼《通告》的效力可以歸於《北京市實施道交法辦法》，就可以作為行政處罰的「依據」；否則，就是在「創製」行政處罰，違背了《行政處罰法》。遺憾的是，法院在本案中並沒有對「創製」和「解釋」的區分進行論述，就直接以「依據」合法為由，承認了《通告》的效力。
在本案中，判斷《通告》是「解釋」還是「創製」，需要對於《通告》的性質進行判斷。如果《通告》名為行政規範性文件，實質上卻是具有「法律效果」的行政立法，那麼《通告》則是「創製」而非「解釋」上述立法性文件。按照「法律效果」標準，進行逐條檢驗，其結果如下：
（1）如果缺少《通告》，則交警對於張興將無從罰款，即「對於行政機關的執行、授益、或履行職責將缺少足夠的法律基礎」。
（2）《通告》所依據的《道路交通安全法》和《北京市實施〈中華人民共和國大氣汙染防治法〉辦法》等法律法規，僅對交通管制進行了籠統的規定，對於限制程度隻字未提。因此「立法性規則太模糊或開放，以至於不能支撐解釋性規則」。
（3）《通告》規定的內容具有強制性，公眾必須遵守。因此是明顯地運用了立法權力，可以認為是「行政機關清晰地援引其一般立法權限」。
（4）在《通告》頒布之前，沒有其他文件涉及《通告》中「汽車尾號現行」的相關規定，因此可以認為「該規則有效地修正了之前的行政規則」。
鑑於以上分析，北京市的《通告》實質上屬於行政立法，應經過立法程序制定。也就是說，對於「汽車尾號限行」，應制定法規或規章，不能以行政規範性文件的形式規定。《通告》不是對於《北京市實施道交法辦法》的「解釋」，而是「創製」了行政處罰。因此，《通告》並非「依據」《北京市實施道交法辦法》制定，法院不應承認其法律效力。
2.「修改解釋性規則的也是立法性規則」標準的應用
由於我國法制不健全，很多情況下公民的權利是由行政規範性文件直接賦予，但行政機關也用行政規範性文件予以剝奪。我國法院多認為這種情況合法，但顯然對於行政相對人是不公平的。「修改解釋性規則的也是立法性規則」標準提供了一個分析視角，下面以「任東亞畢業安置」案為例進行說明：
1999年，安徽省濉溪縣教育委員會和人事局聯合下發了《關於縣中等職業技術學校招收勞動技術中專班的通知》（簡稱《通知》），其中規定：「凡正式錄取的學生，一次性交納捐資助學費（培訓費）25000元，……畢業後回籤約鄉鎮。」2002年，濉溪縣委組織部和人事局聯合下發《關於貫徹執行〈安徽省財政撥款事業單位新進人員考試考核辦法（試行）〉的實施意見》（簡稱《意見》），該中規定，「從2002年5月起，我縣財政撥款事業單位新進人員一律納入考試考核範圍。」任亞東屬於籤約學生，畢業後參加濉溪縣組織的考試但沒有通過，鄉鎮便沒有為其安排工作。任東亞隨後提起訴訟，一、二審法院在沒有對《通知》和《意見》進行審查的情況下，便直接認可其效力。
從性質上講，《通知》和《意見》在形式上都屬於行政規範性文件，相當於美國的非立法性規則。《通知》賦予了行政相對人在交費後享受畢業安置的待遇，但隨後的《意見》卻為安置設置了「考試」門檻，屬於增加行政相對人的負擔。這種改變屬於使用一個非立法性規則改變另一個非立法性規則，按照「修改解釋性規則的也是立法性規則」的判斷標準，《意見》應該採取行政立法程序發布，通過行政規範性文件的形式發布是無效的。當然，由於我國的特殊國情，《通知》規定了公民的權利義務，實際上是立法性規則；《意見》也規定了權利義務，並非解釋性規則；並且《意見》的發布是為了執行上級文件的要求，縣政府也沒有行政立法權。但這種分析框架並非沒有意義，行政機關在對公民作出不利決定時，要徵求公民的意見，這是程序正義的基本要求。對於該案而言，在《意見》的發布前，應該參照立法程序，增加公眾參與環節，以商討更好的解決方案，儘量照顧行政相對人的利益。
中美國情不同，在法律制度上有很大的差別，但「法治」精神的基本內涵卻似相近。如果行政規範性文件可以創製公民的義務，將意味著立法權和行政權的合一，其危害是不言而喻的，「當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，並暴虐地執行這些法律。」儘管授予行政機關立法權力是不可避免的，但行政機關在行使被授予的立法權時也要有公眾的廣泛參與，即按照確保公眾參與的行政立法程序制定立法性文件，而不是制定缺少民意基礎的行政規範性文件。立法必須體現人民的意志，這是任何法治國家都應該遵循的基本原則。因此，只有立法性文件才能「創製」公民義務，不屬於行政立法的行政規範性文件只能「解釋」法律性文件（中國稱為行政解釋性文件，美國是解釋性規則），或者作出不具有約束力的指導性規定（中國稱為行政指導性文件，美國是政策說明）。