本案例獲第七屆全國行政審判優秀業務成果（案例類）一等獎
部門規範性文件的選擇適用標準與綜合考量
裁判要旨
1.根據現行《立法法》的規定，在上下級規範性文件規定存在衝突時如何處理不夠明晰。司法實踐中，在選擇適用部門規範性文件時，首先，應審查部門規範性文件的合法性、地域性和有效性；其次，在上下級部門規範性文件均有效的情況下，如果下級部門規範性文件與上級部門規範性文件不一致，應優先適用上級部門規範性文件規定；再次，在優先適用上級部門規範性文件的一般標準時，還應遵循對相對人有利的特殊標準。
2.行政獎勵既是一種規定，也是政府的公開承諾，在公民、法人或其他組織對食品藥品的舉報符合規定時，應遵循誠信原則給予承諾的行政獎勵。同時，對投訴舉報行為予以行政獎勵應結合社會形勢，並與相關政策相一致，在營造營商環境、鼓勵投訴舉報和抑制「職業打假人」之間進行兼顧和平衡。
案情
原告：賈洪瀧。
被告：濟南市歷城區食品藥品監督管理局。
2017年3月13日，原告賈洪瀧向被告濟南市歷城區食品藥品監督管理局舉報濟南歷城大潤發銷售過期食品，並申請獎勵。2017年9月4日，被告作出（濟歷城）食藥監食罰[2017]310號行政處罰決定書，認定原告舉報事項屬實，並對歷城大潤發作出以下處罰：1.沒收違法所得2.02元；2.罰款5萬元。被告於2017年9月25日通知原告提交相關材料申請舉報獎勵，並於2017年10月24日向原告支付獎勵款0.2元。2017年11月10日，被告作出《獎勵情況說明》，主要內容為：原告向被告舉報的歷城大潤發經營超過保質期的麵包案，被告已依法處理完畢，根據《濟南市食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》（濟食藥監稽〔2015〕142號）（以下簡稱《濟南市獎勵辦法》）的有關規定，應給予原告的獎勵金額為0.2元。原告不服，提起行政訴訟，請求撤銷《獎勵情況說明》，重新依法作出舉報獎勵。
審判
濟南市歷城區人民法院認為，針對原告的舉報，被告依法查明事實，對被舉報人依據《濟南市食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》第十條第一款第(一）項規定：「……（一）屬於一級舉報獎勵的，按案件貨值金額的10%給予獎勵；……」作出涉案商品貨值金額2.02元10%的獎勵，適用規範性文件準確，對原告要求撤銷《獎勵情況說明》，並對原告重新作出舉報獎勵無事實和法律依據，不予支持。原告不服，向濟南市中級人民法院提起上訴。濟南市中級人民法院認為，國家食品藥品監管總局和財政部的《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》（食藥監稽〔2017〕67號）（以下簡稱67號《獎勵辦法》）與《濟南市獎勵辦法》均是合法有效的規範性文件，均可適用於濟南地區。該兩個規範性文件均有效的情況下，適用《濟南市獎勵辦法》的結果是獎勵0.2元，而適用67號《獎勵辦法》的結果則是獎勵2000元。從上下級部門規範性文件適用的一般標準出發，遵循誠信原則和對相對人有利的角度，以及綜合權衡當前社會形勢、在營造營商環境、鼓勵投訴舉報和抑制「職業打假人」之間進行兼顧和平衡的角度，應當優先適用67號《獎勵辦法》對上訴人予以獎勵，作出（2018）魯01行終441號行政判決，判決撤銷濟南市歷城區人民法院（2018）魯0112行初91號行政判決；撤銷被上訴人濟南市歷城區食品藥品監督管理局對上訴人賈洪瀧作出的獎勵行為；責令被上訴人濟南市歷城區食品藥品監督管理局於本判決送達之日起15日內依法重新對上訴人賈洪瀧作出獎勵行為。
評析
在本案處理過程中，上訴人賈洪瀧的訴訟請求表述為請求撤銷《獎勵情況說明》，並對上訴人重新作出舉報獎勵。從案件事實看，上訴人賈洪瀧舉報食品違法行為並詳細提供了被舉報方的違法事實、線索及直接證據，舉報內容與違法事實相符，該舉報行為符合一級舉報獎勵的要求。對於一級舉報獎勵，上訴人認為被上訴人濟南市歷城區食品藥品監督管理局應當根據67號《獎勵辦法》而非《濟南市獎勵辦法》給予其舉報獎勵，其訴訟實質系對被上訴人作出的獎勵行為所適用的規範性文件不服而提起。因此，本案的爭議焦點可歸納為：被上訴人歷城區食品藥品監督管理局對上訴人賈洪瀧作出的獎勵行為適用規範性文件是否正確。
從現行法律規定看，關於法律規範的選擇適用準則主要體現在《立法法》的有關條款中。該法確立了上位法、下位法，新法、舊法，一般規定與特別規定之間的選擇適用標準，為司法實踐處理法律規範的適用問題提供了較為明確的依據。但是，在除法律、法規、規章之外的規範性文件選擇適用上，特別是在具體的個案中，如果規範性文件規定不一致並導致行政行為結果不同時，在如何選擇適用上，現行法律、法規並未作出明確規定，司法適用存在一定的模糊進而導致裁判的不統一，實踐中也未形成較為科學規範、能為普遍認同的裁判適用準則。本案的裁判正是基於對該問題的分析探索，通過對案件中具體因素的判斷把握，提出類型化、一般性的裁判規則，形成了對規範性文件選擇適用的一般性準則，以期為司法實踐提供可供選擇的裁判思路和對策。
一、規範性文件選擇適用的前提：規範性文件的合法性、地域性、有效性
（一）關於合法性的分析
行政是指由一定的國家組織或社會公共組織執行國家法律和權力機關（立法機關）意志，以實現國家和社會的職能而進行的公共管理和組織的活動及其過程。〔1〕從這一闡釋可見，行政最為核心的特徵在於其是執行法律規範的活動，合法性是其應當遵循的首位原則和要求。在我國權力體系中，行政權是一種執行性權力，行政機關的主要職責是嚴格執行國家法律，其採取的行政行為不得違背立法的規定。〔2〕對於規範性文件而言，其制定主體為行政機關等行政主體，制定目的是為實現在特定領域相較於法律、法規等更加具體化的管理。雖然與具體行政行為相比，規範性文件的制定屬於一種抽象行為，但本質上仍系對法律、法規的貫徹和實施，仍然應當恪守合法性的基本要求。
在適用規範性文件的過程中，合法性主要體現在兩個方面：
一是選擇適用規範性文件的操作程序是否合法。更進一步講，涉及到的主要問題就是行政機關怠於履行甄別選擇要求應當承擔何種責任。從《立法法》第九十四條、第九十五條的規定看，已經涉及到適用法律規範時的甄別選擇義務。根據該兩條規定，法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致不能確定如何適用以及地方性法規、規章之間不一致時，應當報請有關機關裁決。如果沒有報請徑直適用某個規範，就違背了《立法法》的規定，應當是違法的。具體到本案涉及的規範性文件選擇上，因規範之間存在明顯衝突，適用不同的規範性文件對當事人的利益影響顯著，濟南市歷城區食品藥品監督管理局在具體適用時應當履行相應的甄別選擇要求，否則應當承擔一定的不利後果。如此可以督促行政機關全面依法行政，節省執法和司法資源，同時對諳熟特定行政管理領域的行政機關也非過分的要求。
二是特定的規範性文件內容本身是否合法。理論上講，任何規範都可能會因規定內容上的欠缺導致產生合法性問題，比如違反了法律保留原則、與上位法相牴觸等。實踐中，特別是近些年，隨著科學立法、民主立法水平的不斷提升，國家法律、法規在嚴格的程序審查保障下，較少存在內容本身的合法性問題。與之不同的是，行政管理實踐中存在的大量行政規範性文件因制發主體繁多、制發程序不完善、部門利益不當幹擾等原因，導致內容不合法的問題在一定程度上存在。在這樣的現實情況下，審查規範性文件內容的合法性就成為選擇適用規範性文件的重點和首要工作。
本案中，涉及食品領域投訴舉報獎勵的國家層面的法律規範主要是作為部門規章存在的《食品藥品投訴舉報管理辦法》。該辦法第三條第二款規定：「各級食品藥品監督管理部門應當加強對食品藥品投訴舉報管理工作的指導協調，加強宣傳，落實舉報獎勵制度，鼓勵並支持公眾投訴舉報食品藥品違法行為。」辦法雖然對舉報獎勵進行了導向性規定，但就如何落實舉報獎勵制度則缺乏具體的規定。為細化《食品藥品投訴舉報管理辦法》的規定，國家食品藥品監管總局和財政部制定了67號《獎勵辦法》，該規範性文件是在《食品藥品投訴舉報管理辦法》規定指導下進行的規範細化，符合該辦法的規定精神，並且不存在具體規定上的衝突，滿足合法性的要求。相應地，《濟南市獎勵辦法》則是依據《食品藥品投訴舉報管理辦法》和當時有效的《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》（國食藥監辦（2013）13號）（以下簡稱13號《獎勵辦法》）制定的，其本身也未與法律、法規、規章相牴觸，也具有合法性。因此，涉案的67號《獎勵辦法》和《濟南市獎勵辦法》均滿足合法性的要求。
（二）關於地域性和有效性的分析
在地域性上，67號《獎勵辦法》的制定主體為國家食品藥品監管總局和財政部，該兩部門為全國相關業務的總體歸口和指導部門，若在規範的適用地域上未作特別規定時，其效力範圍應當覆蓋全國，當然適用於涉案的濟南地區。《濟南市獎勵辦法》是專門針對濟南市食品藥品領域舉報進行獎勵的規定，效力範圍顯然為濟南地區。在有效性上，67號《獎勵辦法》是合法的規範性文件，同時也不存在被修訂、廢止等情形，裁判時文件尚在施行期限之內，因此屬於有效的規範性文件。《濟南市獎勵辦法》同樣也是現行有效的規範性文件。綜上，涉案的兩個規範性文件均具有合法性和有效性，適用範圍存在重合，都可以在濟南市行政區劃內適用。
二、規範性文件選擇適用的一般標準：規定不一致情形下上級規範適用的優先性
如前文所述，針對上級規範性文件和下級規範性文件在具體事項規定不一致時的選擇適用問題上，現行立法並未作出具體、明確的規定。通過對《立法法》規定精神的理解和規範性文件本身性質作用的分析，當上下級規範性文件在具體事項規定不一致導致行政行為結果出現較大差別時，應當優先適用上級規範性文件的規定。
（一）《立法法》規定的參照
《立法法》從正反兩個方面〔3〕做出了上位法優於下位法或者上位法效力高於下位法效力的規定。與法律、法規、規章等法律規範相比，規範性文件也具有一定的規範效力，其適用同樣會對個人利益、社會公共利益產生重要影響。與此同時，規範性文件的數量較法律規範要多得多，通過規範性文件的制定履行社會管理職責也是行政機關常用的手段。甚至有研究指出，「在現實生活中,行政機關及公務員處理日常管理工作,其實施的具體行政行為往往不是根據國家法律、行政法規、國務院各部委制定的規章或者地方立法權機關制定的地方性法規,而是依據非法律淵源的規範性文件」。〔4〕在這樣的情況下，對規範性文件同樣、甚至更要強化合法性的底線約束。當上下級規範性文件在特定事項上規定不一致，導致產生行政行為的結果出現較大差異時，可以而且應當參照《立法法》關於上、下位法律規範選擇適用的規定，以實現規範性文件適用的合法性、規範性、妥當性、統一性。對於上下位規範性文件效力的理解，曾有學者直接指出「下級規範性文件不能同上級規範性文件內容相牴觸」。〔5〕還有觀點〔6〕從下級規範性文件制定的必要性和遵循的規則角度，說明了上級規範性文件效力要高於下級規範性文件。綜合來看，參照《立法法》的規定精神予以把握是符合法律規定精神的，也是恰當的。
（二）規範性文件性質和作用的內在要求
從規範性文件的性質和實現的作用看，在上下級規範性文件就特定事項規定不一致時，也應當依據上級規範性文件的規定對具體案件作出認定。
首先，從規範性文件的制發主體看，主要是行政機關和具有管理公共事務職能的特定組織。對各類行政主體間關係的分析可以為理解規範性文件的性質作用、進而在彼此衝突時進行選擇的取捨提供分析的基點。《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十六條規定：「省、自治區、直轄市的人民政府的各工作部門受人民政府統一領導，並且依照法律或者行政法規的規定受國務院主管部門的業務指導或者領導。自治州、縣、自治縣、市、市轄區的人民政府的各工作部門受人民政府統一領導，並且依照法律或者行政法規的規定受上級人民政府主管部門的業務指導或者領導。」雖然地方人民政府的工作部門系受人民政府統一領導，上級部門與下級地方人民政府相應部門不存在直接的領導關係，但在業務上是存在指導或領導關係的。上級主管部門發布的部門規範性文件在性質上更符合行政命令的特徵，上級主管部門以規範性文件的形式發布政令，對下級相關部門業務起到指導或領導的作用，也有利於提升行政的效率，下級部門應當遵從。對於這一點，也有人認為應當按照制發行政主體行政級別來判斷文件的層級效力，〔7〕對於相同事項的規範而言，行政級別高的主體制發的規範性文件要高於行政級別低的主體制發的規範性文件。
其次，實踐中大量的規範性文件是由行政機關在行使管理職能的過程中制定的，該類規範性文件被稱為行政規範性文件，涉案的兩個文件即為此類。從該類規範性文件實現的作用看，其基本的功能是貫徹執行上級行政機關管理目標和職能作用發揮的需要。根據《國務院辦公廳關於加強行政規範性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發〔2018〕37號）的規定，行政規範性文件是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外，由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織依照法定權限、程序制定並公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反覆適用的公文。該通知進一步規定，制發行政規範性文件是行政機關依法履行職能的重要方式。因此，上級部門規範性文件作出具體規定的，下級部門在制定規範性文件時應保持一致，特別是不得額外非法減損公民、法人或者其他組織的權利或者增加其義務，否則，無論是從依法行政的內在要義，還是從行政管理合理性的要求角度，均是極不妥當的。因此，若適用上下級規範性文件導致行政行為結果出現較大差異時，則應當優先選擇適用上級部門規範性文件的規定。
此外，本案中《濟南市獎勵辦法》是根據67號《獎勵辦法》之前的13號《獎勵辦法》制定的。隨著我國食品藥品安全形勢的發展變化，「為鼓勵社會公眾積極舉報食品藥品違法行為，嚴厲打擊食品藥品違法犯罪，推動食品藥品安全社會共治」，〔8〕國家食品藥品監管總局和財政部對13號《獎勵辦法》進行了修訂，涉及到本案主要體現在對舉報獎勵數額進行了提升。在這種背景下，雖然《濟南市獎勵辦法》並未隨著13號《獎勵辦法》的廢止而失去效力，但其關於舉報獎勵的規定目的和精神卻已經失去了上位規範的支撐，在同樣有效適用於濟南地區的《濟南市獎勵辦法》和新出臺的67號《獎勵辦法》之間，作為行政管理主體，應當恰當選擇適用67號《獎勵辦法》處理涉案爭議問題，而不是簡單化地理解只要有效皆可適用，不分具體情形和適用於特定事項的效果僵化操作。
三、規範性文件選擇適用的特殊標準：對行政相對人有利
相較於上下級規範性文件適用標準而言，對行政相對人有利屬於特殊標準。既屬「特殊」就要說明其能夠排除一般標準適用的理由以及特殊性的限度。
（一）對相對人有利的法源基礎
在行政權行使的目標體系中，公共利益處於首要地位。在滿足公共利益的同時，還應充分照顧到行政行為相對人的利益，這一點的強調對實現行政行為合法性和合理性而言尤為重要。從理論上講，公共權力來源於私人權利。相應地，「在行政法關係中……私人權益處於更為基礎的地位。基於此，在行政法律關係中，維護相對人權益即為公共利益的實現。」〔9〕同時，對相對人有利原則作為一項原則雖然沒有明確具體的規定，但在現有的法律法規中有相應體現。比如《立法法》第九十三條規定：「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。」具體到行政法規範領域，我國臺灣地區「行政罰法」第五條規定，行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處後之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。這些都是對相對人有利原則的具體展開和運用。
（二）對相對人有利的法律限度
對相對人有利特殊標準的排除效力並非絕對，而是存在一定的限度。為保障限度掌握的規範性和科學性，實踐操作中應當以立法的規定為根據。以《立法法》的規定為例，以對相對人有利標準破除規章以上法律規範一般性適用標準的，只存在於新舊法適用的領域。〔10〕這是立法的明確規定。除此之外，如果要超出法律適用的一般標準而採對相對人有利的標準，則應當嚴格把握，仍應當根據《立法法》確立的一般標準予以選擇適用。本案中涉及的是規範性文件的適用問題，在該問題上，現有規定並未有強制性的限制，適用對相對人有利的標準並不違反法律等強制性規定，不存在突破法律規定的情形，因而是符合法律規定的，也是適當的。
（三）對相對人有利的公共利益維護目標考量
具體到本案，2017年8月9日實施的67號《獎勵辦法》根據我國經濟的發展情況，作出了「一般按涉案貨值金額或者罰沒款金額的4％—6％（含）給予獎勵。按此計算不足2000元的，給予2000元獎勵」的規定。《濟南市獎勵辦法》對一級舉報獎勵的規定則為「按案件貨值金額的10％給予獎勵」。本案涉案商品貨值金額為2.02元，如適用67號《獎勵辦法》，上訴人賈洪瀧獲得的獎勵金額至少為2000元，如適用《濟南市獎勵辦法》，上訴人賈洪瀧獲得的獎勵金額為0.2元，結果存在較大差異，應當遵循有利於行政相對人的原則。申言之，歷城食藥監局於2017年9月對賈洪瀧實施獎勵時，應適用67號《獎勵辦法》的相關規定。而且，行政機關制定並發布的有關違法行為舉報獎勵辦法既屬規範性文件，又屬政府的公開承諾，有關行政機關在執法過程中應嚴格遵守。在公民、法人或其他組織的舉報行為符合上述辦法的規定時，應遵循誠信原則給予承諾的行政獎勵。這也符合舉報者對行政機關支付應得獎勵金額利益信賴保護的需要。67號《獎勵辦法》關於獎勵數額不低於2000元的規定，應屬對舉報人的承諾，若不予兌現，則有違誠信原則，也會減損政府應有的權威。同時，本案中，本著對相對人有利的原則，實現對相對人利益更優的維護，通過選擇適用67號《獎勵辦法》加大對相對人舉報食品違法行為的獎勵，能夠鼓勵積極舉報行為、起到打擊食品違法行為的效果。在這一點上，對相對人有利原則與公共利益維護目標更加緊密地結合在一起，選擇適用對相對人利益更優的規範性文件也就具有了更大程度的科學性和合理性。
四、規範性文件選擇適用的考量：形勢政策的綜合權衡
對規範性文件的選擇適用還應當進行社會形勢政策的綜合權衡。有學者將規範性文件適用的該種考量提煉為一種原則，即「符合國家政策原則」。
（一）規範性文件制定與形勢政策的關聯
強調該種考量，主要原因在於規範性文件本身的特質，其存在的理由主要在於國家政策具有時效性、補充性、靈活性等特點,在法律性文件規定不明確或者法律「缺位」的情況下,制定規範性文件就要依據國家的有關政策、充分考量社會大的形勢任務。〔11〕具體而言，行政機關適用法律規範還應當結合社會形勢，並與相關政策相一致。特別是本案涉及到的食品藥品安全直接關係到人民群眾的切身利益。近幾年，出售過期食品、無證無照經營食品、無合法手續製售藥品等現象屢禁不止，食品藥品安全事件不斷出現，凸顯了該領域安全問題的緊迫性，嚴重影響到人民群眾對食品藥品安全的信賴。嚴厲打擊食品藥品違法犯罪行為，確保食品藥品安全，既是法律規定的剛性要求，也是當前社會形勢政策的必然體現。
（二）打擊食藥領域違法行為的特殊要求
本案中，為及時發現、控制和消除食品藥品安全隱患，2003年11月27日，國家食品藥品監督管理局和財政部聯合發布了《舉報製售假劣藥品有功人員獎勵辦法》，2013年1月8日，國家食品藥品監督管理局、財政部又印發13號《獎勵辦法》，2017年8月，食藥監總局會同財政部發布67號《獎勵辦法》，將單次舉報獎勵限額從原先的30萬元提高到50萬元，體現了鼓勵社會公眾參與舉報食品藥品違法行為的積極性，彰顯了通過社會公眾來發現並積極舉報食品藥品違法行為，以達到打擊食品藥品違法犯罪，保障食品藥品安全的目的。適用67號《獎勵辦法》的相關規定對上訴人賈洪瀧予以獎勵，更加契合當前的食品藥品監管政策和食品藥品違法行為舉報獎勵辦法的立法目的。
（三）綜合權衡的要點與展開
規範性文件的適用絕非單一因素的甄別選擇所能完全解決。其中還可能涉及到各種政策性取向和利益的權衡考量。本案中，還有一個爭點在於對上訴人賈洪瀧舉報目的和身份的懷疑，認為其為「職業打假人」。不可否認的是，對食品藥品違法行為舉報獎勵在一定程度上催生了「職業打假人」這一特殊群體。但是，「職責打假人」滋生的土壤還在於食品、藥品領域存在安全問題。在現有行政監管力量不充足的情況下，對該領域安全違法問題的打擊還有賴於發動人民群眾的力量，以進一步擴大監管的覆蓋面，提升打擊的精準度。為此，應在營造營商環境、鼓勵投訴舉報和抑制「職業打假人」之間進行兼顧和平衡。所謂兼顧，就是在支持鼓勵企業發展的同時，必須確保食品藥品安全；所謂平衡，就是在三者之間尋求一個結合點和平衡點。舉報者向食品藥品監管部門舉報食品藥品違法行為，經查實符合獎勵條件的，依法應當獲得獎勵，現行的食品藥品投訴舉報獎勵辦法也並未對「職業打假人」進行明確界定並排除。依法打假具有正當性，有利於社會健康發展，應予支持。本案中，被上訴人歷城食藥監局在二審法庭調查結束後提交了《關於對賈洪瀧相關情況的說明》及相關證據，主張上訴人賈洪瀧系「職業打假人」，並存在涉嫌敲詐勒索、擾亂行政機關辦公秩序等行為。對上訴人賈洪瀧的上述行為，被上訴人歷城食藥監局在行政程序中未予以認定並處置，在本案一審、二審訴訟過程中也未向人民法院提出答辯意見並提供相應證據，根據行政訴訟相關舉證規則，對被上訴人歷城食藥監局提交的《關於對賈洪瀧相關情況的說明》及相關證據不予採信。在法律允許的範圍內進行打假對規範食品藥品安全行為具有積極意義，但是以打假的名義對食品藥品生產、銷售廠商等進行威脅、敲詐的行為就會擾亂營商秩序，不具有正當性，不應予以支持。如果被上訴人歷城食藥監局確有證據證明上訴人賈洪瀧在投訴舉報過程中存在違法行為，可另行依法予以查處，這樣的裁判並未堵塞對違法行為查處救濟的通道。
作者：孫繼發 濟南市中級人民法院
餘曉龍 重慶大學法學院
來源：魯法行談
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原標題：《最高院一等獎案例：部門規範性文件的選擇適用標準與綜合考量》