羅翔：理解法律的關鍵：解釋法律
刑偵案審
英國法學家梅因說，法律一經制定，就已經滯後。因此，理解法律，最重要的是學會如何解釋法律。
首先，需要明確的是，刑法和民法的解釋方法是不同的。民法是私法，調整的是平等主體間的財產關係和人身關係。因為當事人雙方的法律地位是平等的，當雙方出現民事糾紛必須通過法律定紛止爭。所以，民法的解釋是可以根據法律的精神比照最相類似的條款進行解釋。在民法沒有明文規定的情況下，也應該尋求民法以外的法理、習慣等作為裁判的依據。但是，作為公法的刑法則不一樣，因為刑法是最嚴厲的法律，輕則剝奪人的財產，重則剝奪人的自由甚至生命，所以，刑法的解釋必須遵循嚴格解釋的方法。
主觀解釋和客觀解釋
關於刑法的解釋原理，存在主觀解釋論和客觀解釋論。
主觀解釋論認為解釋法律一定要探究立法者的原意；客觀解釋論則認為，立法者的原意根本就是子虛烏有的假設，時過境遷，立法者的原意也無法還原，因此沒有必要拘泥於立法原意，完全可以根據客觀生活的實際需要去進行解釋。
法律永遠是一種平衡的藝術，刑法解釋既要考慮主觀解釋論，又要採納客觀解釋論。首先，解釋法律必須尊重立法者所規定的語言，不能突破語言的極限，因為法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰；其次，在語言的範圍之內，當然也要根據社會生活的實際需要進行解釋。
1997年立法者在規定「破壞計算機信息系統罪」的時候，可能做夢都想不到有一天會出現智慧型手機。1997年大家普遍使用的是BP機、大哥大，而且當時人們使用大哥大還需要辦證，當時的計算機特指電腦。
如果完全按照主觀解釋論，智慧型手機就不能算作計算機。但今天的智慧型手機跟計算機在功能上其實沒有本質的區別。所以，到底什麼叫計算機？你可能會發現，每一個法律概念都有模糊的地方，乍看來很清晰，仔細一看又迷霧重重。從人們對計算機的通常理解，計算機是做文字處理、上網的機器，如今的智慧型手機早就可以實現這些功能了。所以根據社會的實際需要是可以把智慧型手機解釋為計算機的。當然，這其實既符合主觀解釋論又符合客觀解釋論。一方面，智慧型手機沒有超越計算機這個詞語的極限，這是對立法語言的尊重；另一方面，也沒有拘束於立法者當時的想法，按照當前對計算機的理解，把智慧型手機解釋為計算機也並不離譜。
形式解釋與實質解釋
第二種有關解釋的理論之爭就是形式解釋與實質解釋。
所謂形式解釋就是探究語言的形式界限進行解釋，而實質解釋則是探究條文背後的法律精神來解釋。當前，主流的立場依然是折中說，在形式基礎上追求實質：一方面我們的解釋不能突破語言的形式界限，否則就違反了罪刑法定原則；另一方面我們又不能拘泥於法律的形式表達，而要去探究它背後的精神。
比如搶劫罪，基本刑是3至10年有期徒刑，如果有8種加重情節則可以處10年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑，其中有款加重情節叫做「冒充軍警人員搶劫」。某地曾發生這樣一個案件，某女深夜被搶，次日到警局去報案，結果嚇了一跳，因為接待她的民警居然就是昨晚搶劫之人。
那麼，問題來了，真警察搶劫屬不屬於冒充軍警人員搶劫？
從實質來看，冒充軍警人員搶劫，要判10年以上有期徒刑。那真警察搶劫，是不是更應該處10年以上呢？但從形式上看，「冒充軍警人員」這個語言無法包含真警察搶劫，如果把真警察解釋為冒充警察，司法機關就不是在適用規則，而是在創造規則。所以真警察搶劫，不屬於冒充軍警人員搶劫，只屬於普通型搶劫，只能認定在3到10年有期徒刑中量刑。
還有一個更為奇怪的例子，登載於最高人民法院《刑事審判參考》。某女遭遇張三性侵，事後女方報警，公安機關發現一個特別的現象，女方是雙性人，有兩套生殖系統，但染色體是XY，也就是在生物學上是男性。那張三還構不構成強姦罪的既遂呢？
如果把被害人解釋為男性，張三主觀上想強姦女性，但客觀上被害人是男性，那張三就只構成強姦罪的未遂。如何去解釋法律，是採取生物學說還是第二性徵說？
如何在刑法意義上理解性別，這顯然也是豐富多樣的社會生活對法律人提出的問題，為了方便大家思考，先看一個相似的案件。張三強姦了李四，後來發現李四是個變性人，他雖然生而為男，但覺得投錯了胎，於是做了變性手術，成為一名女性，染色體依然是XY。那這位變性人在法律上屬於男性還是女性呢？我想大家應該有了答案，雖然在生物學上他是男性，但在解釋的時候，完全可以把她看成為女性。這種解釋就是在形式上考慮實質的需要，根據被害人的第二性徵和社會屬性進行解釋，同時也沒有超越女性這個詞語的極限。
所以，權威判例認為，張三案構成強姦罪的既遂。
想一想
小美想買一部新手機，在學校看到有收購「卵子」廣告，於是賣了一顆卵子，獲款２萬元，收購者構成組織出賣人體器官罪嗎？
圖片
（圖片與內容無關）
原文載《刑法學講義》，羅翔主編，雲南人民出版社，2020年7月第一版， P26-28.
整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）「不念，不往」「詩心竹夢」。